簡論民間金融市場主體的培育范文

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從法理角度的分析民間金融市場主體是依據(jù)我國現(xiàn)行相關(guān)法律設(shè)立的，以民間資本和融資項目為交易標的，進行實際的融資交易活動的當事人，包括法人和自然人。經(jīng)濟學(xué)的分析前提是市場主體的理性人或經(jīng)濟人理論假設(shè)，而法律則強調(diào)約束條件下的選擇，重點研究規(guī)則是如何制定、如何運行的，既研究約束個人行為的規(guī)則，也研究約束集體行為的規(guī)則。本文基于私法社會化角度民間金融市場主體培育，結(jié)合案例從合同衡平與消費者保護的角度探討民間金融主體法律制度的生成及適用。金融媒介新理論的觀點是“真正的金融中介機構(gòu)既擁有對借款人的債權(quán)，也向貸款人發(fā)行債權(quán)，從而成為金融活動中的一方當事人?！痹诒疚闹校覀儾捎梅ɡ斫嵌鹊姆治?，將我國現(xiàn)行法中民間金融市場主體規(guī)范作為一個實在的法現(xiàn)象加以考查，研究這個市場中各參與主體的權(quán)利、義務(wù)以及調(diào)整和約束這種活動的秩序規(guī)則。

私法的社會化:民間金融市場主體培育

(一)私法的社會化

私法的核心精神是自由，福利經(jīng)濟學(xué)認為合同法乃至私法應(yīng)主要著眼于促進交易，著眼于財富最大化。2009年2月2日，《金融時報》主編萊納爾－巴伯對總理采訪，表示:“我們渴望平等與公正的社會，這個社會里人們可以在自由和平等的環(huán)境中實現(xiàn)自己的發(fā)展。”但私法制度設(shè)計、解釋與適用的關(guān)鍵卻在自由與強制的交匯點上，因此，財富在交易雙方之間如何分配不宜由私法調(diào)整。正如布坎南在《自由、市場與國家》中所說的那樣:“許多經(jīng)濟學(xué)家在人的行為的所有方面，都把他構(gòu)造成一個財富的極大化者，他們沒有看到的是，除非被約束在共同利益的界限內(nèi)，否則在規(guī)范含義上，人不可能是‘自由’的。不受任何約束的人是一頭野獸，這是一個必須為我們所有人承認的簡單而基本的事實。”現(xiàn)實的悖論是，民間金融市場主體在事實上廣泛存在，其交易相位對經(jīng)濟金融政策，尤其是貨幣政策產(chǎn)生一定的影響，民間金融市場主體出現(xiàn)伊始都具有隱蔽性、臨時性的特點，如合會，它是我國民間常見的一種融資方式，數(shù)額少則數(shù)百，多則可達千萬甚至上億，影響甚廣。如果民間金融市場主體在法律上沒有得到明確的界定，其行為合法與非法的界限依然含混不清，那么民間金融市場主體就不可能在法治的經(jīng)濟中得到健康的發(fā)展，必然是畸形發(fā)展。由于我國的金融管制比較嚴格，有些地下的民間金融主體，融資規(guī)模較大，有合法規(guī)范發(fā)展的需求，司法實踐中就順應(yīng)了私法的社會化的潮流。更深層面上而言，應(yīng)該進一步放松管制是基于私法的社會化的考量，這樣有利于民間金融市場主體培育。首先是因為在金融交易中，盡管某些干涉能夠促進個案的公正，但時刻存在的受干涉的威脅同時也會嚴重影響交易的安全，使全體商事交易的參與者都被迫付出法律確定性受損害的成本，尤其商事交易中的價格確定往往是在瞬息萬變的社會環(huán)境中進行的，獲利與虧損，常系于一念之差，若法律強加干涉，必將極大地延緩交易的進行;其次，債務(wù)人作為商事主體，逐利目的明確，更具專業(yè)性，擅長成本收益的計算，通常會量力而行，無法律給以額外關(guān)注的必要;第三，商事主體通常是以公司形式存在的經(jīng)營者，其自然人股東已擁有有限責(zé)任等制度的保護，也正因此，債權(quán)人在放貸時亦會非常謹慎，在此背景下，再管制交易以保護相關(guān)自然人的必要性不大;第四，在企業(yè)經(jīng)營中，限制人們從事冒險的經(jīng)營與社會要求鼓勵企業(yè)家精神的取向有所沖突。即使進行管制，人們也可以通過其他辦法加以規(guī)避，強行管制的效果并不理想。就民間金融而言，有利于主體培育的環(huán)境便是穩(wěn)定的貨幣、穩(wěn)健與具公信力的機構(gòu)體系和有利于經(jīng)濟發(fā)展的市場。

(二)民間金融市場主體培育

與其他市場一樣，金融市場也是一個生產(chǎn)要素市場，民間金融市場更是一種純粹的市場金融形式和市場金融交易制度，因為民間金融市場中的交易行為都是市場化的，隨行就市。市場行為是民間金融市場主體存在的表現(xiàn)。民間金融市場主體行為是經(jīng)濟行為和法律行為結(jié)合體。民間金融市場為社會交換提供場所，在這個市場中，具有獨立經(jīng)濟利益和資產(chǎn)，從事交易活動，享有民事權(quán)利、承擔民事責(zé)任的法人或自然人即民間金融市場主體。在當前我國市場不完備的情況下，從金融服務(wù)的提供者來看，那些面臨著較大的宏觀經(jīng)濟風(fēng)險或者難以解決的逆向選擇、道德風(fēng)險和合約履行等問題的金融機構(gòu)可能拒絕向一些客戶提供服務(wù)，盡管這也構(gòu)成了金融排斥，但這可能是催生民間金融市場主體的較好時機。我國著名社會學(xué)家費孝通提出“差序格局”說，指出中國鄉(xiāng)村社會以宗法群體為本位，人與人之間的關(guān)系以親屬關(guān)系為主軸的網(wǎng)絡(luò)關(guān)系，是一種差序格局。在差序格局下，每個人都以自己為中心結(jié)成網(wǎng)絡(luò)?？梢哉f，我國的民間金融是以資本的形式嵌入差序格局中。民間金融市場主體具有以下三個優(yōu)勢:一是信息優(yōu)勢。正規(guī)金融市場中信息非對稱現(xiàn)象經(jīng)常存在，而民間金融市場主體與當事人由于彼此之間比較了解，與交易相關(guān)的信息極其容易獲得且高度透明。二是成本優(yōu)勢。在民間金融市場主體交易過程中，一般不需要對交易方進行公關(guān)活動而支付尋租成本，其交易前的信息搜集成本和交易后的管理成本較正規(guī)金融低。三是效率優(yōu)勢。民間金融市場主體交易手續(xù)簡便，交易過程快捷，交易效率較高。隨著以民營經(jīng)濟為代表的非公有制經(jīng)濟日益壯大以及與市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的非人格化的觀念的確立，民間資本大量積累，這是推動我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的資金力量，民間金融市場的內(nèi)容更加廣泛，主體逐漸多元化，運行環(huán)境日趨復(fù)雜化。應(yīng)該來講，只要民間金融市場主體沒有對國家的金融管理制度造成破壞，這類主體是應(yīng)該被允許存在的。真正的民間金融市場主體采用現(xiàn)代公司制的治理結(jié)構(gòu)和市場化的運營模式，完全與市場接軌，股權(quán)獨立，經(jīng)營自主，遵循市場經(jīng)濟適者生存的競爭法則，只要行業(yè)有利可圖，就會有新的主體進入，通過競爭提高效率，這樣的市場主體才具有活力。以融資擔保機構(gòu)為例，其多由政府出資設(shè)立，以政策性扶持為重要經(jīng)營目的，依靠自身經(jīng)營擴充資本金的能力有限，只靠低額的擔保費收入是難以實現(xiàn)持續(xù)發(fā)展的，需要得到政府定期或不定期的資金補助。金融制度具有透明度:因此，應(yīng)鼓勵引導(dǎo)民間資本設(shè)立新型地方民間金融機構(gòu)，構(gòu)建多層次、多樣化、多類型的金融機構(gòu)體系。

效率視角下的合同衡平與消費者保護

(一)合同衡平

市場是配置資源的最佳方式，市場經(jīng)濟中遇到的問題最終還是要通過市場的手段來解決，這一點在溫州的民間借貸關(guān)系和行為中體現(xiàn)得最為明顯。費孝通先生曾在《鄉(xiāng)土中國》中將民間合會稱為互助會，并將其描述為“集體儲蓄和借貸機構(gòu)”。然而這種民間金融市場主體沒有獨立的財產(chǎn)，不像公司那樣可以成為獨立的法人組織;也很少與組織以外的人發(fā)生交易，甚至不需要像合伙那樣具有獨立的法律地位，因此，可以將這種不穩(wěn)定的民間金融市場主體理解為當事人之間的一種合同行為。民間金融市場風(fēng)險的主要來源是因為沒有法律的規(guī)范和保障，導(dǎo)致合同失去平衡，消費者保護保護闕如，因此依據(jù)合同衡平的理念，即使從經(jīng)濟學(xué)的觀點看，對合同自由進行適當限制也是必要的。限制合同自由功用的一個很重要的方面在于維持社會的基本結(jié)構(gòu)，從而使“社會”、“市場”的存在成為可能。正如康德所論，雖然人們有按照其個人意志行動的自由，但此人的自由與彼人的自由難免會有所沖突，總會產(chǎn)生各自的邊界。正規(guī)金融市場形成信貸配額不能滿足經(jīng)濟發(fā)展的資金需求，以間接融資為主的金融體系難以為繼。發(fā)揮民間金融市場主體的作用是要確保市場對各方參與者來說都是自由和公平的。我國法律中亦有類似的規(guī)定，在實踐對合同衡平制度的理解與認識存在差異，但總體而言均在不斷深化，這從法院對以下三個案件的審理和判決中就可以得到初步判斷。一是在穆進寶等非法吸收公眾存款案件中，被告設(shè)立的互助會獲得了民政部門的批準，并登記為社團法人。被告通過互助會參與融資，互助會以獨立法人的形式承擔責(zé)任。二是在孫國群訴沈文煥等合同糾紛案件中，慈溪市人民法院認為，“原、被告與其他會員之間為籌集互助會訂立的會單性質(zhì)上屬于多方合同，系各方當事人真實意思表示，其內(nèi)容亦不違反法律規(guī)定，依法成立并合法有效，應(yīng)受法律保護”。據(jù)此，法院判令被告按照會單支付會錢。三是在張崇福訴陳乾永民間借貸糾紛上訴案件中，臺州市中級人民法院認為，“上訴人與被上訴人等標會行為，系民間調(diào)劑資金的互助行為，當事人意思表示真實，亦不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定，應(yīng)屬合法的民間借貸，依法應(yīng)受法律保護。”可見，臺州市中級人民法院把民間互助性質(zhì)的合會融資歸入民間借貸的范疇。

(二)消費者保護

對于民間金融市場主體而言，它提供交易硬件設(shè)備和軟件信息服務(wù)的場所，可能會陷入“追逐高利”的旋渦而無法自拔，罔顧交易雙方的利益，隔絕了交易雙方，導(dǎo)致交易雙方造成信息非對稱狀態(tài)，為其實現(xiàn)自我牟利創(chuàng)造了便利條件。對社會公眾(消費者)而言，它是一個融資供給、需求等經(jīng)濟信息的機構(gòu)。風(fēng)險是所有金融組織都不可忽視的一個重要問題，預(yù)防和控制風(fēng)險具有極端重要性。由于民間金融是一種草根性的制度設(shè)計，這種經(jīng)濟行為緊密嵌套在其他社會活動中，因此可以通過與之關(guān)聯(lián)的社會活動來確保民間金融的收益回收或違約懲罰，使得交易活動能夠自我實施。尤其是在當代社會經(jīng)濟生活中，消費者逐漸成為法律上重要的主體對民間金融的合法性和風(fēng)險進行把控，盡力減少借貸雙方的法律糾紛和借貸風(fēng)險。當然，民間金融市場的消費者保護不應(yīng)只是制定防范性措施，而是制造良好的機會，建立一個能夠支持金融消費者和經(jīng)營者需要的金融新秩序。根據(jù)浙江省高級人民法院2012年7月統(tǒng)計顯示，2012年上半年，浙江省法院共受理民間借貸糾紛案件58037件，涉案標的額283．9億元，同比分別上升26．98%和129．61%。其中，溫州、舟山以及湖州地區(qū)上升最為明顯，增幅分別達96．42%、87．37%和57．61%。而浙江省高級人民法院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(浙高法［2009］297號)則認為，“自然人與非金融企業(yè)之間的借貸中，企業(yè)將借貸資金用于合法生產(chǎn)經(jīng)營活動，不構(gòu)成集資詐騙、非法吸收公眾存款等金融犯罪活動的，不宜認定借貸合同無效?！毕鄬碚f，浙江省對民間金融市場主體態(tài)度更加溫和，如果從文字層面理解，即使以市場主體的形式向不特定多數(shù)人籌集資金，但是沒有構(gòu)成金融犯罪活動的，只要資金用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動，交易行為就是有效的，可以肯定的是，浙江地區(qū)的法院正試圖將民間金融市場主體的交易活動納入到合法的范疇。

民間金融主體法律制度生成及監(jiān)管

(一)法律制度生成

制度變遷理論認為，“如果預(yù)期的凈收益超過預(yù)期的成本，一項制度安排就會被創(chuàng)新。只有當這一條件得到滿足時，我們才有可能發(fā)現(xiàn)在一個社會內(nèi)改變現(xiàn)有制度和產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的企圖?！比绾沃贫ê侠淼墓苤埔?guī)則，促進民間金融主體法律制度的生成及適用，這既是經(jīng)濟實踐，也是法律實踐。制度生成在制度變遷的過程中始終處在核心的、關(guān)鍵性的地位。按照法理，平等主體間的權(quán)利義務(wù)的調(diào)整屬于民商法調(diào)整的范疇，政府及其附屬機構(gòu)不應(yīng)進行行政干預(yù)。因為，民間金融主體法律制度的生成具有扶助貧弱的效果，并且未必造成經(jīng)濟效率的降低。要實現(xiàn)規(guī)范經(jīng)營，市場主體的經(jīng)營范圍必須由其公司章程規(guī)定，在營業(yè)執(zhí)照上載明并嚴格按照經(jīng)營范圍開展交易活動。民間金融主體法律制度主要應(yīng)對主體的組織形式和經(jīng)營范圍作出明確規(guī)定。按照《公司法》、《公司登記管理條例》、《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》和《無照經(jīng)營查處取締辦法》的規(guī)定，現(xiàn)行法律法規(guī)對于公司超范圍經(jīng)營行為的罰則規(guī)定不盡相同，甚至超范圍經(jīng)營也會因所涉及的前置許可項目不同而罰則不同。2005年和2010年，國務(wù)院先后頒布的兩個促進民營經(jīng)濟和民間資本發(fā)展的若干意見(新、老“36條”)，均有允許民間資本進入金融市場，興辦金融機構(gòu)的規(guī)定，但其實施效果均不理想。我們亟需在立法上廓清民間金融的功與罪的邊界和分野，而區(qū)分合法與非法應(yīng)具有一定的明確的標準。這方面，地方性法規(guī)有著不可替代的作用。各地可根據(jù)地方性法規(guī)確定監(jiān)管部門。采取聽證會等民主形式對監(jiān)管機構(gòu)進行有效監(jiān)督，一味地采用行政、刑事手段來解決民間金融主體糾紛是欠妥的。民間金融市場主體之所以游離于現(xiàn)行的金融監(jiān)管體系之外，是因為沒有正規(guī)的組織，整個市場處于“地下”活動狀態(tài)。對民間金融市場主體應(yīng)該適用民商法體系，民間金融市場主體作為創(chuàng)新型的組織機構(gòu)，因而出臺專門的單行法規(guī)尤其顯得迫切。當真正的民間金融市場主體的出現(xiàn)，就可以消除民間金融市場的種種亂象，實現(xiàn)規(guī)范發(fā)展。在區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展過程中，金融對區(qū)域經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型發(fā)展的支撐作用，金融業(yè)對經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)出貢獻和素質(zhì)提升作用大大增強，經(jīng)濟與金融的和諧發(fā)展與良性互動逐漸成為各級政府和民眾的共識。在浙江這樣一個民間金融非常發(fā)達的區(qū)域，貨幣政策的執(zhí)行必須考慮民間金融與正規(guī)金融的相互作用。地方政府具有提供公共服務(wù)的天然職能，政府從民間金融市場機構(gòu)的數(shù)據(jù)中發(fā)掘出有用的信息，掌握行業(yè)市場動態(tài)和行情，為國家宏觀調(diào)控和政府決策提供依據(jù)。地方要抓住國家金融管理當局對民間金融的看法轉(zhuǎn)變、民間金融可能合法地登堂入室的大好時機，率先完成民間金融的合法化和制度化，以國家法律的權(quán)威形式為民間金融企業(yè)家的創(chuàng)新精神提供制度保障。如溫州民間借貸登記服務(wù)中心是由民間資本發(fā)起設(shè)立、自主經(jīng)營、自負盈虧的企業(yè)法人，其主要經(jīng)營活動和業(yè)務(wù)范圍是為民間金融交易提供登記備案、融資對接、交易款項支付結(jié)算、資產(chǎn)評估和法律咨詢服務(wù)。地方政府應(yīng)注重民間金融發(fā)展戰(zhàn)略短期、中期和長期的經(jīng)濟意義和實施效果，需要著力在推進利率市場化改革和構(gòu)建區(qū)域民間金融市場上下功夫，為民間金融發(fā)展提供基礎(chǔ)支持。

(二)監(jiān)督管理

民間金融市場主體涉及經(jīng)濟、法律、審計等多個專業(yè)性很強的領(lǐng)域，為了更好地開展工作，一元化的監(jiān)管模式并不排斥各部門之間的相互協(xié)調(diào)，統(tǒng)一工作。通過建立借款人強制申報、借貸審核、借貸登記、信用評價等一系列與民間金融市場主體相配套的制度實現(xiàn)監(jiān)管，使龐雜的資金來源得到一定程度的清查和整理，使民間金融市場中的資金鏈明晰。一旦監(jiān)管職能得到有效發(fā)揮，民間金融市場風(fēng)險將會被及時發(fā)現(xiàn)與控制。作為盈利性的公司化的機構(gòu)，必然會追求公司利潤的最大化，可能會超范圍經(jīng)營甚至出現(xiàn)違法和犯罪活動，極其容易產(chǎn)生風(fēng)險。歷史已經(jīng)證明，完全的自由放任的金融市場會引發(fā)金融危機。民間金融市場法律糾紛以及衍生的其他社會問題，凸顯出民間金融市場需要適時、有效的監(jiān)管。1．登記備案制度。民間金融市場主體的設(shè)立必須在人民銀行或銀監(jiān)會登記，定期向該兩部門報告資金規(guī)模與流向。登記備案制度的目的是為了加強政府對民間金融市場主體的監(jiān)管，防止出現(xiàn)非法集資等擾亂正常金融秩序的違法犯罪行為。登記備案不帶來直接相關(guān)的盈利，但鑒于服務(wù)機構(gòu)的特殊性，政府將帶有行政監(jiān)管意味的職能授予該服務(wù)機構(gòu)，將中小企業(yè)融資納入政府的監(jiān)管體系中，可以全面監(jiān)測中小企業(yè)融資的情況。這是一種典型的事中監(jiān)管模式，符合當前金融市場化的發(fā)展趨勢，即政府負責(zé)公平有序的市場環(huán)境的監(jiān)管，最大限度防止行政權(quán)力干預(yù)市場經(jīng)濟的情形產(chǎn)生。2．一元監(jiān)管模式。在監(jiān)管模式的選擇上，簡政放權(quán)、提高效能、降低成本是制度設(shè)計的基本原則，對民間金融市場主體采用一元化的監(jiān)管體制。由人民銀行行使監(jiān)管職權(quán)，在其內(nèi)部增設(shè)民間金融監(jiān)管部，專門負責(zé)民間金融監(jiān)督管理相關(guān)工作:要求民間金融市場主體按規(guī)定報送各種報表資料、可對其進行現(xiàn)場檢查措施等。人民銀行通過定期開展民間金融市場調(diào)研和風(fēng)險評估，將使民間金融市場走向規(guī)范化，民間金融活動陽光化，民間金融規(guī)模可測可控，阻斷金融市場風(fēng)險蔓延的途徑。3．法律責(zé)任制度。法律責(zé)任是有關(guān)的主體因損害法律上的義務(wù)而應(yīng)當承擔的法律上強制的不利后果。通過責(zé)任制度對金融經(jīng)營權(quán)和監(jiān)管權(quán)進行具體劃分。特別從制度上預(yù)防監(jiān)管機關(guān)濫用權(quán)力或怠于行使權(quán)力。民間金融市場主體的交易行為就其本質(zhì)而言是一種合同行為，只要《合同法》沒有對其作出特殊的具體規(guī)定，市場主體提供的真實合同和真實行為使交易相位有據(jù)可憑，有法可依。當民間金融市場主體一旦因過錯對客戶造成了一定的實際損失，就應(yīng)按照我國《民法通則》、《合同法》和《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，對存在實際損失的一方進行損失賠償。

結(jié)論

總結(jié)以上對民間金融主體培育與法律規(guī)制的分析，可以得出以下三方面的結(jié)論:第一，社會化是民主的必要前提，反過來，也是民主的必然結(jié)果，反映在我國的司法實踐中存在過度的自由主義傾向，說明對私法社會化重要性的認識仍有待提高。第二，經(jīng)濟民主必然意味著弱者會要求給自己更多的保護，意味著法律要日益尊重合同衡平和消費者保護的理想，兩種制度的發(fā)展也驗證了這一點。第三，民間金融主體法律制度具體運行的效果，很大程度上取決于對民間金融主體活動監(jiān)管的有效性。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，尤其是公司制度的建立，民間金融主體投資手段日益多樣，這在一定程度上促成了登記備案、一元監(jiān)管、法律責(zé)任等制度的建立和發(fā)展。（本文作者：陳正江單位：浙江金融職業(yè)學(xué)院）