判例走向判例制度建立剖析范文

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摘要本文討論了判例和判例制度的含義及判例的作用,并對我國建立判例制度的有利之處進行分析,最后對我國建立判例制度提出了相關建議。

關鍵詞判例判例制度英美法系

全球經濟日趨發展,法律作為上層建筑的一部分,也應隨著經濟的發展而發展,不能固步自封,成為經濟發展的阻力。世界兩大法系,即英美法系和大陸法系存在的差距日漸縮小,兩大法系都在相互學習,相互借鑒,以圖共同發展。我國作為世界的一員,其法制應當走向何方,本文試圖通過以下幾方面的論述,希望能對我國判例制度的建立盡綿薄之力。

一、判例和判例制度的含義

判例(case)是指法院或法官對于某一訴訟或某一案件所做出的判決或裁定。在我國通常稱之為案例。對于判例,無論是在英美法系,還是在大陸法系都承認其存在。

判例制度指的是在一定歷史條件下,在判例的基礎上形成的與其有關的規范。這里的判例制度指的是一些有關判例的規則。判例制度有利于判例在大陸法系國家發揮重要作用。

二、判例在大陸法系中的作用

判例在英美法系中起著重要的作用,以判例為基礎的判例法是英美法系的重要的法律淵源。大陸法系雖未把判例作為其直接的法律淵源,然而通過對司法實踐的考查會發現,判例對大陸法系法律發展起著積極的作用,主要表現在以下幾方面。

首先,大陸法系國家的法院審理案件,非常注意遵從判例,特別是上級法院的判例。以法國和德國為例,在這兩個國家,之所以存在下級法院遵從上級法院判例的原因是:其

一、法典和其它立法難免地存在一些不足,法官可通過遵從判例來彌補這些不足,從而有利于法律的發展。其

二、遵從判例可促進法律的穩定性和可預見性,也非常有助于司法水平的提高。其

三、遵從判例也能夠使法官做出的判決在上訴中不易被推翻。這說明,上級法院的判決對下級法院審理的案件具有一定程度的約束力。

其次,判例匯編在大陸法系國家比較普遍。例如,法國的判例匯編涉及侵權行為和實體行政法的內容。德國具有行政實體法案例匯編,并且其行政法主要是在其行政法院的判例的基礎上建立的。在德語語系國家,司法意見在陳述事實和推理方面與美國的判決有相同之處。我國從上個世紀八十年代中期起,最高人民法院開始以《公報》、《案例選編》的形式案例,對司法實踐產生重大影響。

再次,判例在歐盟國家中的作用越來越大。歐盟國家雖主要是大陸法系國家,但是自從英國加入后,英美法系判例法的傳統不可避免地會對歐盟大陸法系國家產生影響。歐洲法院的判例已成為歐盟法的法律淵源,而且歐盟法是可以直接適用于成員國的,這就意味著判例在歐盟國家,尤其是其中的大陸法系國家的作用日趨顯著。

綜上所述,雖然在理論上,判例并不是大陸法系的法律淵源,但在司法實踐中,判例的作用是重要的,它對大陸法系的發展起著有力地推動作用。

三、判例制度在我國的建立

如前所述,判例在大陸法系中發揮著重要作用,我國應當看到判例在我國司法實踐中的作用。要想讓判例在我國發揮它的應有的作用,這就需要建立與之相關的制度,即建立我國的判例制度,這樣才能有利于我國的法律的發展。

(一)判例制度建立的積極意義

判例制度具有很強的適應性和針對性,這對我國法律存在制定耗時多,內容太過抽象、籠統的缺陷,具有填漏補缺的作用,除此之外,判例制度還有以下幾方面的意義。

第一,判例制度的建立將改變法官的關注點,指引他們走向援引、創立法律知識,積累法律理論的道路上來。判例制度將使一部分法官不再過多關注自己的工資和職位高低,而主要關注自己對法律實踐和理論的貢獻,并且這種貢獻通過判例制度將成為以后的法官應用的判例。

第二,判例制度使法學家的知識和法官的知識得以交流,從而促進雙方的發展。通過判例制度,法官在判案的過程中,運用并且能充實、發展法學家在其著作中的知識。而法官的這種經驗知識,又會作為法律知識被吸收到法學家的著作中去,并通過法學家將這些知識加以傳播。法學家尊重法官的判例,因為這些具體的判例,在一定程度上會彌補其知識的缺陷,從而使其思想得以完善。這樣無論在判案過程中,還是在知識傳播的過程中,都不再是法官或法學家單獨運作,而是兩者的合作,這樣更有利于案件的解決和法律知識的傳播。

第三,判例制度使法官和法學家的關系得以在法律和實踐的基礎上重新定位。目前,在訴訟中,當事人有時會聘請著名的法學家組成專家團隊,向法官提供所謂“專家意見”。這實質上是通過法學家在社會中的聲望來影響法官判案。法官尊重法學家的意見,不一定是因為法學家說的對,而是因為法學家在社會中的影響力,是因為判案法官懾于法學家的聲威。如果法官尊重的是法律知識,那么法學家的法律意見就不會輕而易舉地被法官接受。建立判例制度可以調整法官和法學家之間的類似的不協調關系,使他們的關系在法律理論和實踐的基礎上重新定位。

第四,判例制度的建立可以說是建立了一種實現民主的方式。比起選舉這種積極的民主方式,建立在判例制度基礎上的訴訟是一種新穎的民主方式。因為在基于判例制度的訴訟中,當事人成為法律的主人,有主人翁的責任感。當事人可以通過訴訟來保護自己的各種權益,通過訴訟來監督公共權力,還有可能會在一定程度上改變法律規定,從而部分實現參與創立與其有關的法律規定。從這一角度可以說,運用判例制度的訴訟是實現的民主的一種方式。

(二)判例制度建立的建議

1.判例制度建立的依靠力量

其一,建立判例制度對法官和整個司法系統是最有利的。因此法官和司法系統的力量是判例制度得以建立的依靠力量。通過前面判例制度建立的意義可以看出,判例制度實際上徹底改變了法官在法律制度和法律知識中的地位,因此法官應當為其地位的改變而奮斗。其二,法學家是判例制度建立的積極推動者。判例制度的建立可能會影響法學家的理論知識的重要性,但卻為他們通向法官職業奠定了基礎,使他們在司法實踐中施展才華,甚至成為著名法官有了制度的保障。其三,律師是判例制度建立的積極擁護者。這樣說的原因是:判例制度能使律師在自己處于劣勢的情況下,在現有的法律規定之外,找到支持自己的理由;律師將會在法學理論和法律實踐上說服法官,從而使法官在創造判例的過程中,有可能融入律師的理由。

2.判例制度的建立應當直接參考美國的判例法制度

在學習西方的制度時,由于在意識形態上與美國存在不一致,我國更愿意借鑒日本,法國和德國的制度。但是我國應當注意到,這三個國家正在學習美國的司法制度。這樣看來,我國是在間接地學習美國。筆者時時在想,為什么我國不直接學習美國的司法制度,尤其是美國的判例法制度呢?美國的司法制度,包括判例法制度,是西方各國共同創造的成果,不是美國所專有的。我國要想在未來的社會中取得巨大成就,就要學習和借鑒人類最優秀的成果,判例制度的建立也是一樣。因此,我國的判例制度的建立應當借鑒美國的判例法制度。

3.學習和借鑒英美法系的“遵循先例原則”和“區別技術”

判例法畢竟是英美法系的直接法律淵源,英美法系國家在長期的運用中積累了豐富經驗,其中最重要的是“遵循先例原則”和“區別技術”。我國判例制度的建立就要注意學習和借鑒這兩方面的內容?！白裱壤瓌t”指的是法官在對案件做出判決時,不但要受到先例的約束,而且要受到已經做出的判決的約束,法官要接受并且遵守既定先例所確定的原則。在運用“遵循先例原則”時,就需要對先例中的法律和事實問題,與法官現在審理的案件的法律和事實問題進行比較,找到它們之間的相同之處和不同之處。這種尋找它們之間異同的過程,被稱之為“區別技術”。我國的判例制度,雖與英美法系的判例法不同,但英美法系在運用判例法所采用的“遵循先例原則”和“區別技術”對我國還是有啟發意義的。我國應當注意在自己的國情基礎上進行吸收。4.判例制度建立的具體措施

第一,制定判例之機構。對于我國這樣一個地域廣闊,法官人數眾多,法官素質參差不齊的國家,判例制定的機構級別不宜太低,也不宜只確定最高人民法院為唯一的制定機構。建議以最高人民法院和高級人民法院為制定機構為宜。高級人民法院在必要時還應請示最高人民法院。

第二,制定及公布判例之步驟。在我國的司法實踐中,最高人民法院直接審理的案件很少,因此最高人民法院對自己審理的案件,可以直接定為判例。最高人民法院對各級法院按規定期限上報的案例進行挑選,然后由專門機關編寫草案,提請審判委員會評議,評議通過的案例成為判例。高級人民法院對自己審理的案件可以直接做成案例,也可以對其下級法院報送的案例進行篩選。然后將自己的案例和篩選的案例,報請其審判委員會評議,必要時可以提請最高人民法院評議,評議通過后即可定為判例。最高人民法院的制定的判例和高級人民法院制定的判例在各自相應級別的刊物上公告。最高人民法院的案例同時在相關的網站上公布。高級人民法院有條件的可以在相應級別的網站上公布。

第三,判例之修正及撤銷。判例制度建立的主要目的是發揮判例的優勢,對現行的法律起補充和輔助作用。如果過去的判例與社會發展不適應,全國人民代表大會及其常務委員會和最高人民法院可以直接修正和撤銷最高人民法院的判例。省級人民代表大會及其常務委員會、最高人民法院和高級人民法院對高級人民法院的判例,可以直接修改和撤銷。

第四,判例的效力位階。在效力位階上,判例比制定法低,這是借鑒英美法系的經驗。因為在英美法系,自從出現制定法后,判例法的效力位階就低于制定法。在判例與制定法的適用上,如果制定法和判例都有明文規定,制定法優先適用;如果制定法沒有規定,判例有相關規定,判例優先適用。

第五,編纂及公布判例匯編。這里的判例匯編,類似于英美法系的判例集。從英美法系的判例集發展史可以看出,由私人或盈利組織編纂弊端多。因此我國應由最高人民法院和高級人民法院編纂法律匯編。最高人民法院將其公布的判例應當定期全部匯編成集,并在國內公開發行,也可以在網上發行。高級人民法院的對其公布的判例可以有選擇的匯編成集,并在其管轄區域內公開發行,有條件的可以在網上發行。

從判例到判例制度需要一定的時間,需要克服種種阻力。但綜觀世界的發展,英美法系的判例法的獨特優勢的確令人佩服。判例制度的確立能夠促進我國法治的發展。當然,英美法系的判例法也有它的不足,這一點,我國在建立判例制度時要給予注意,注意揚其所長,避其所短。只有這樣才能更好地促進我國的法治建設,才能使我國在較短的時間內趕上、甚至超越那些法治發達的國家。

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