違禁作品法律思考范文
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內容提要:違禁作品的作者享有著作權，但受到相應的限制，不享有著作權中與作品出版、傳播有關的權利，違禁作品所受限制的地域性與期限性決定了其本身價值的潛在性。違禁作品的規制應該從實體和程序兩個層面進行完善：從實體上而言，規制的重點在于違禁作品的認定，一是要區分不同類型的違禁作品細化不同的認定標準，二是要提高違禁作品認定者的各種素養；從程序上而言，規制的重點在于針對不同類型的作品設置不同的鑒定程序，嚴格區分內容違禁的作品與程序違禁的作品。
關鍵詞:違禁作品/著作權/保護/規制
一、引言：一則案例引發的思考
2009年6月5日上午，學者馮崇義在從香港進入廣州天河車站海關的例行檢查時，被海關工作人員查扣書籍。被查扣的是11本購自香港的學術著作，包括《解構與建設》、《燭盡夢猶虛——助手林牧回憶錄》、《與中國政治改革》等。海關的查驗記錄稱所扣留的書籍涉嫌違禁印刷品。馮崇義向海關工作人員解釋，這些書均是香港正規出版社的合法出版物，這些書大多是由中國國內學者撰寫或編著的中國現代史研究著作，只是因為各種原因在港臺地區出版，而且對自己專業研究工作非常重要。2小時后，溝通宣告失敗。馮崇義當即追問海關工作人員，誰定的“違禁印刷品”？哪些書籍屬“違禁范圍”？“海關審查書籍”是否合法？公眾從何處知道具體的“違禁”內容？海關工作人員解釋：哪些書籍屬“違禁范圍”，由“有關部門”決定，海關內部掌握。一個半月之后，馮崇義再次來到廣州天河車站海關交涉。最終，他要回了4本，但其余7本書仍被查扣。溝通無果后，馮崇義把廣州天河車站海關告上廣州市中級法院，要求海關撤銷收繳決定并公開道歉。此案在10月14日開庭，庭審中雙方的爭議焦點是：海關扣書行為有無法律依據？海關審查禁書的具體標準到底是什么？有否公布于眾？[1]
我國《著作權法》第4條第1款規定：依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護。“依法禁止出版、傳播的作品”即通常所說的違禁作品，依據該條規定，違禁作品不受著作權法保護，該款所涉及的以下問題仍有待進一步明確：一是違禁作品應該如何判定：“依法禁止出版、傳播的作品”中的“依法”如何理解？二是違禁作品應該如何規制：何謂“不受本法保護”，其是否意味著違禁作品作者不享有著作權或者違禁作品應該予以收繳？具體到該案而言，即海關所扣之書是否違禁，由誰依據何種法律，何種標準進行判定？二是如果所扣之書判定為違禁作品，則不受著作權法保護，但其是否意味著該書作者不享有著作權，或者該書書籍應該予以收繳？本文擬結合以上案例對所述問題進行分析與闡述。
二、違禁作品的保護：是否享有著作權
（一）立法分析
立法上，關鍵在于理解《著作權法》第4條第1款與其他條款的關系。我國《著作權法》第4條第1款規定：依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護?！吨鳈喾ā返?條第1款規定：“中國公民、法人或者非法人單位的作品，不論是否發表，依照本法享有著作權?！薄吨腥A人民共和國著作權法實施條例》（以下簡稱《條例》）第6條規定：著作權自作品創作完成之日起產生?！吨鳈喾ā返?條規定：本法不適用于法律、法規，國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件，及其官方正式譯文；時事新聞；歷法、數表、通用表格和公式。以上相關法規：一是明確了作品自創作完成之日起均享有著作權，不論是否發表（《著作權法》第2條，《條例》第6條）；二是明確了著作權法不適用的范圍，其中并未規定有依法禁止出版、傳播的作品（《著作權法》第5條規定）。因此，從體系化的角度考量，違禁作品并不在著作權法不適用的范圍之內，而且其作為作品不論是否發表均享有著作權。但違禁作品畢竟有別于其他的作品，著作權法第4條第1款便是對其得限制。從該款的內容可知，違禁作品“不受本法保護”，但何謂“不受本法保護”，著作權法并沒有明確，理論上學者作了一定的探討。
（二）理論梳理
理論上，對于該款中“不受本法保護”含義的理解，主要存在兩種觀點：第一種觀點認為“不受本法保護”就是不享有著作權。其理由是：一方面，這由制定著作權法的目的所決定；另一方面，民事權利的取得應當是合法的，創作內容反動、淫穢和違反社會公德的作品，其行為本身違法，當然不應取得這類作品的著作權；第二種觀點認為“不受本法保護”不是否定作品自動完成后自動產生的著作權的存在，而是強調在其出版、傳播中因發生違禁現象而喪失法律強制力保護的屏障。其理由是：第一，對這類作品應當由行政法中的新聞出版法管制，著作權法不應規范；第二，若剝奪這類作品著作權，則任何人都可以隨意使用而無需承擔侵權責任，其結果反而方便了這些作品的傳播。[2]筆者認為，從以上的立法分析可知：一方面，依據著作權法的相關規定，違禁作品的作者享有著作權，其取得也是合法取得，第一種觀點不能成立；另一方面，違禁作品作者的著作權受到一定的限制，即“禁止出版、傳播”，但這并未否定作者基于其著作權享有的其他權利，如違禁作品的作者可以禁止他人隨意使用、傳播其作品，對于他人的擅自傳播造成的損害可以在賠償第三方的情況下向其追償。[3]從這一方面而言，賦予違禁作品作者著作權具有十分重要的意義，第二種觀點值得認可。
綜上所述，對違禁作品而言：一方面，違禁作品的作者享有著作權，可以禁止他人隨意使用、傳播其作品，對于他人的擅自傳播造成的損害可以在賠償第三方的情況下向其追償；另一方面，違禁作品的著作權應該受到相應的限制，不享有與作品出版、傳播有關的權利。
三、違禁作品的規制
（一）違禁作品的認定
違禁作品的規制首先涉及的便是對違禁作品的認定問題。基于作品對國家和個人的重要影響，各國都對作品的流通做了限制性的規定，《伯爾尼公約》第17條規定：任何本聯盟成員國的主管當局認為必要時，本公約的規定不能以任何方式影響成員國政府通過法律或條例行使權力，以批準、控制或禁止任何作品或制品的流通、表演或展覽。公約此條規定賦予成員國政府對作品或制品的管理權力，我國早在1955年第一屆全國人民代表大會常務委員會就通過了《關于處理違法的圖書雜志的決定》（以下簡稱《決定》）。《決定》規定了下列六類作品（即違禁作品）禁止出版發行：反對人民民主政權，違反政府現行政策和法律、法令的；煽動對民族和種族的歧視和壓迫、破壞各民族團結的；妨礙邦交、反對世界和平、宣傳帝國主義侵略戰爭的；泄露國家機密的；宣揚盜竊、淫穢、兇殺、縱火及其他犯罪行為，危害人民身體健康、敗壞社會公德、破壞公共秩序的；其他違反憲法和法律、法令的。以上違禁作品大致可以分為三類：有損國家利益的作品、有損社會利益的作品、有損個人利益的作品。這三類作品劃分過于抽象，以此為標準認定違禁作品必然存在極大的困難。[4]
筆者認為，違禁作品的認定應該從主觀方面與客觀方面進行把握：客觀方面主要涉及認定違禁作品標準的制定，主觀方面主要是對違禁作品認定者主觀認識的要求。
首先，對于客觀方面的要求而言，違禁作品的認定需要制定一定的客觀認定標準。作品表達了一定的思想，思想本身極具主觀性，要通過一定的標準將其客觀化存在極大的難度，如1995《決定》所提及的六類違禁作品，其認定標準過于抽象：一方面，標準本身具有極大的抽象性，如何謂“反對人民民主政權”、“反對世界和平”難以確定；另一方面，作品本身表達的思想也具有極大的抽象性。因此，以一個抽象的標準去認定一個抽象的思想必定困難重重。筆者認為，有必要針對不同的作品類型細化相關認定標準，并通過立法的形式將其進行公示，這是因為，一切法律、法規都必須公布，未經公布的內部文件不能作為制裁的依據，這是一個法治國家的基本原則。引言所述的海關依據秘密的內部規定查扣書籍不具有合法性。
其次，對于主觀方面要求而言，違禁作品認定對認定者自身的素養要求很高。一方面，認定者應該具有很高的政治素養，道德素養，只有如此，才能更好的理解與運用認定標準對作品進行認定；另一方面，需要認定者具有一定的專業素養，不同的作品涉及不同領域的專業知識，不同領域作品的認定需要不同領域的專業知識進行鑒別。如文學作品的思想具有一定的文學性，同一種思想可以通過不同的文學表達方式進行表達，如果認定者缺乏一定的文學素養，則很難對作品內容進行準確把握，不能很好的理解其思想。引言所述的出版物是一種精神產品，它的內容是否合法需要嚴格鑒別，其往往涉及許多專業學問，并不是普通的海關官員所能勝任的。
最后，需要指出的是，對違禁作品認定的主客條件在不同時期或者在同一時期的不同地域存在一定的差異。一方面，某一定時期制定的客觀認定標準在其他時期可能就不能再作為違禁作品的認定標準，如時期認定的一些違禁書籍，到現在就不能再認為其違禁；另一方面，同一時期不同地域由于其政治、經濟、文化等方面的差異，在該地域認定為違禁的作品在另一地域可能并不違禁，如在我國香港地區和大陸地區，由于政治經濟文化制度的差異，對違禁作品的認定必定也存在重大的差異，[5]這表明，違禁作品與非違禁作品的界限并非涇渭分明，違禁作品所受限制是相對的，具有一定的地域性與期限性，如上所述，同一違禁作品在不同時期或者同一時期的不同區域可能并不違禁。由此引發的另外一個問題是，違禁作品遭到禁止后的其文學價值與商業價值并沒有完全喪失，其仍具有潛在的文學價值與商業價值，只是此種價值需要在不同時期，不同地域才能得以體現。[6]
（二）違禁作品的規制
1、著作權法的規定能否達到規制違禁作品的效果
某一作品被認定為違禁作品后便涉及對其進行具體的規制。我國現行立法上主要通過在著作權法對違禁作品進行規制，“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護。（《著作權法》第4條第1款）。對此種規制模式，有學者認為，在著作權法中作出有關違禁作品的出版、傳播的規定，非但不會實現立法者禁止違禁作品出版、傳播的良好意愿，而且將有損于著作權立法目的的實現：一是限制了受保護作品的范圍。對違禁作品的不保護，實際上為作品受保護提出了一個附加條件，即作品的內容必須合法。這就對作品得到保護設置了人為的障礙，限制了受保護作品的范圍；二是增加了非法治因素和任意性行為。不保護違禁作品，著作權行政管理部門就要對作品的思想內容進行審查，這就賦予其對作品內容進行評判的權力，而不同的評判者對同一部作品的理解可能是不同的，而且僅僅依靠評判者的主觀判斷，這就增加了著作權保護中的人為行為，不利于著作權保護；三是使著作權處于不穩定狀態。哪些作品是依法禁止出版、傳播的，不同的時期有不同的標準，不同的國家也有不同的標準。這就容易使著作權處于不穩定的狀態，會幾一些作品時而受保護，時而不受保護；四是造成我國著作權法與著作國際公約不協調。依《伯爾尼公約》規定，各締約國對受公約保護的作品應自動提供保護，既不應要求履行任何手續，也不應附加其他限制條件。我國《著作權法》第4條第1款規定與《伯爾尼公約》精神不符。[7]筆者認為，以上論證深刻合理，值得認可。[8]
2、規制違禁作品的思路
首先，違禁作品的規制要區分著作權法和出版法二者的不同功能。如上所述，著作權法對違禁作品的規制存在許多的缺陷，并不能達到對違禁作品規制的效果。究其原因，有學者認為，對違禁作品而言，違禁作品是否享有著作權與其流通是否受限是兩個不同的問題。前者屬于著作權法的問題，屬于私法問題，后者屬于出版法的問題，屬于公法問題。二者不可以混淆，試圖通過否定違禁作品的著作權從而限制其流通是不可取的。一部作品不管是否受著作權法的保護，只要內容屬違禁的，依出版法就會被禁止出版。反之，作品是否受著作權法保護也不以其能否依法出版、傳播為條件，依法禁止出版、傳播的作品也享有著作權，應受著作權法保護。[9]筆者認為，以上觀點值得贊同，著作權法第4條第1款該款的立法意圖本在于禁止或限制反動、淫穢等內容違禁的作品傳播，但這種規定無助于該立法目的的實現：它混淆了兩種不同的法律關系，混淆了兩種不同的法律手段所要解決的不同問題，是希望在一種法律之中解決幾部法律才能解決的問題，“創作歸創作，侵權歸侵權”，保護創作并不意味著可以允許侵權。為此，違禁作品規制的思路之一便是要區分著作權法與出版法的不同功能，盡快出臺《中華人民共和國出版法》以及相關的配套法規，對違禁作品規制的共同性問題進行統一規定。
其次，違禁作品的規制應該從實體和程序兩個層面進行完善。從實體上而言，違禁作品的規制關鍵在于違禁作品的認定，如上所述，一是要區分不同類型的違禁作品細化不同的認定標準；二是要提高違禁作品認定者的各種素養。在立法上，一是要盡快出臺出版法，從宏觀上規定違禁作品的范圍，制定違禁作品的認定標準；二是要盡快根據不同的作品類型，在不同的法律文件中細化違禁作品的范圍，具體化其認定標準，如電影作品應該盡快完善電影的審查機制，建立電影分級制度；三是要根據不同的作品類型，對違禁作品認定者的素養進行規定，如可以借鑒仲裁委員會成員選擇的模式選擇違禁作品的鑒定成員，以體現科學性與民主性。從程序上而言，關鍵在于針對不同類型的作品設置不同的鑒定程序，嚴格區分內容違禁的作品與程序違禁的作品，前者要通過實體審查才能最終確定，是違禁作品規制的重點，而后者可能只是程序上存在瑕疵（如未經廣電總局審查而公開發行的電影作品[10]），內容上并不違禁，此類作品本質上依舊是內容合法作品，只要補齊相關手續即應該允許其發行，對于此前的擅自發行行為，只要施以一定的處罰即可。
四、結語：對中美知識產權爭端的反思
2007年4月10日，美國政府就“中國—與知識產權保護和實施有關的措施”(案件編號：DS362)向中國提出WTO磋商，并于2007年8月21日正式提起設立專家組的請求。美國提出的投訴共有三項，分別是：關于對假冒商標和盜版行為刑事處罰“門檻”的規定；關于海關對查獲的侵權產品的處置；對正在審查階段的作品的保護問題。2007年9月25日，WTO爭端解決機構決定就此案成立專家組。2009年1月26日，WTO專家組向各成員公布了最終報告，其中我方在第三項訴求上敗訴。[11]美國請求磋商的第三個問題實質上涉及在中國境內未被授權出版和發行的創造性作品的著作權、音像制品和表演，中國法律拒絕提供著作權和相關權利的保護與執行問題。[12]美國認為，被要求在進入中國市場前經歷審查機構的審查(或者其他形式的出版前或者發行前的審查)的作品，在審查完成和在中國出版和發行被授權前無法得到著作權的保護，違反TRIPS協定第9條第1款、第14條、第41條第1款和第61條的規定。美國還指出，上述措施給予外國作品的待遇低于給予國內作品的待遇，違反TRIPS協定第3條第1款。筆者擬結合本文分析的結論對該案例作一簡要分析：
首先，美方的依據存在一定的缺陷：一方面《著作權法》第4條第1款規定的“不受法律保護”的作品主要針對違禁作品而言，即審查后確定為違禁的作品，這部分作品成員國可以限制其流通，這符合《伯爾尼公約》第17條規定。而正在審查的作品有可能被確定為違禁作品，也有可能是合法的作品，但無論如何，我國著作權法規定作品作者自其作品創作完成之時便享有著作權，違禁與否不影響作者著作權的享有。因此，美方認為“在審查完成和在中國出版和發行被授權前無法得到著作權的保護”的依據是不成立的；另一方面，《著作權法》第2條原則規定了外國人、無國籍人享有與中國公民、法人相同的著作權保護，而且我國對出版物、音像制品、電影電視節目等的審查是必要的，這類審查并不僅針對進口產品，對國內作品同樣適用，因此，美國投訴我國對于進口作品進行的審查不符合國民待遇原則也是不成立的。
其次，我國在該項訴求上敗訴之原因：一是《著作權法》第4條第1款的規定過于模糊，由以上分析可知，從制定之時國內學者便對其存在截然相反的兩種意見；二是我國目前立法上對違禁作品的規制存在許多不完善之處，引發了許多的問題，尤其由于違禁作品的審查機制不合理，許多合法作品被認定為違禁作品（如引言所述的海關扣書案中引發的問題），容易給其他成員國以借口或者投訴的證據，不利于我國在爭端中主張自己的合理合法的請求。因此，作為敗訴方，我國應該趁此機會完善相關立法，尤其是關于違禁作品審查的相關配套法規應該著力予以完善，以便在日后的爭端中充分爭取自己的合法權利。
注釋:
[1]據南方周末記者從海關內部人員了解，在海關入境現場重點查驗房有一份內部的違禁印刷品目錄清單，查獲可疑書籍時，工作人員可將書名輸入電腦查詢核對。但該查禁目錄即使對海關其他科室的工作人員，都是保密的，更遑論對外公開。楊整：《海關扣“禁書”，依據在哪里》，載《南方周末》2009年第21期。
[2]嚴生：《重談違禁作品與著作權》，載《法制與社會》2009年第7期，第388頁。
[3]此外，由于違禁作品的認定具有時間性與區域性，這導致了違禁作品認定的不穩定性，也就是說在一個地方一個時期被認為違禁的作品在其他地方或時期不一定就是違禁的，若是如此，則該作品的作者就應該享有完整的著作權，此時賦予其著作權更為必要。具體參見以下違禁作品認定的論述。
[4]在現行立法上，一般通過行政法規對違禁作品的范圍進行規定，如《電影管理條例》第二十四條規定：“電影片禁止載有下列內容：(一)危害國家的統
一、主權和領土完整的；(二)危害國家的安全、榮譽和利益的；(三)煽動民族分裂、破壞民族團結的；(四)泄露國家秘密的；(五)宣揚淫穢、迷信或者渲染暴力的；(六)誹謗、侮辱他人的；(七)有國家規定禁止的其他內容的?！币陨弦幎ㄈ赃^于抽象，不利于實際操作。此外，即使有細化的規定，但屬于內部規定，如引言所述海關查扣“禁書”的目錄是秘密的內部規定，這是否合適，值得思考。
[5]如對于電影《色戒》里面色情情節，在同一時期，香港地區由于實行了電影分級制度，對于該情節并未刪節，即并未禁止其播放，而在大陸地區，則一般會認為該情節為色情情節，予以刪除，播放刪節版的電影。
[6]仍以電影《色戒》為例，在不同的地區或者國家，或者在不久的將來，待大陸地區電影分級制度建立，人們的道德觀念有所改變后，類似的電影也將會予以完整播放，其潛在的價值可以得到發揮。
[7]董炳和：《對著作權法關于違禁作品的思考》，載《法律科學》1994年第4期，第52頁。
[8]以引言所述的案例為例，海關能否僅僅依據內部沒有公開的禁書目錄扣留一些著作？禁書目錄制定的依據何在？海關是否有權限對出版物的內容進行審查？這些問題存在增加了對作者著作權保護的非法治因素和任意性行為，使著作權處于不穩定狀態，應該引起深刻的反思。
[9]該學者進一步認為，著作權法不同于出版法，后者關注作品的內容，前者關注作品的形式。著作權法之所以排除思想而只保護表達的外殼，是因為著作權確立的是一種專有權，著作權人可以聲稱對表達方式享有權利，而不能壟斷表達的內容，即不能壟斷思想。著作權法關注作品的形式，至于作品品質的高低，是否會被禁止出版，著作權法不作要求。具體參見：陳雪平、于文閣：《對我國<著作權法>第四條的再認識及修改建議》，載《大慶高等?？茖W校學報》2003年第1期，第36頁。
[10]《電影管理條例》第二十六條規定：“電影制片單位應當在電影片攝制完成后，報請電影審查機構審查，并按照國家規定繳納審查費。電影進口經營單位應當在辦理電影片暫時進口手續后，報請電影審查機構審查，并繳納審查費。”
[11]世貿組織專家小組報告達140多頁，針對美方就中國知識產權體系違反世貿規則的3項申訴，針對第三項投訴，專家小組作出如下裁決：中國《著作權法》、尤其第4條的第一句（“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護?！保?，不符合中國在《伯爾尼公約》（1971）下的5（1）條款、世貿組織《與貿易有關的知識產權協議》下第1條、《與貿易有關的知識產權協議》第41.1條下應承擔的義務。
[12]美國在磋商請求中指出，上述措施主要體現在下列法律、法規中：《中華人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)第4條；《出版管理條例》；《廣播電視管理條例》；《音像制品管理條例》；《電影管理條例》；《電信管理條例》；《電子出版物管理規定》；文化部海關總署第23號令《音像制品進口管理辦法》；文化部《互聯網文化管理暫行規定》；文化部《關于網絡音樂發展和管理若干意見》。