宅基地公共政策論文范文

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一、宅基地退出的樣本現象的制度性思考

1．宅基地使用的“公地悲劇”在西方經濟學中，“公地悲劇”被用來說明產權不明情況下對資源配置的不良后果。“公地悲劇”亦稱為“未受規范的公有地悲劇”，這個比喻式的案例意在說明源于公產的私人利用方式，但是同時也提出了社會生活中非常重要的“公共品困境”問題。②布坎南在論證規則相關性時，論述了公用資源的使用問題，并舉例“公地悲劇”的例子，如果僅僅從使用的效益最大化來講，使用者的行為就會偏離公共視角下的行為規則。他言:公地的出現，依據該理論，必然會導致過度放牧的情形發生，并據此引申出的制度原理是關于使用者的行動規則。③如果行為規則設計中出現了價值減損情形，權利標的就會被濫用。我國宅基地制度設計上就出現了行動規則的偏離問題，因為偏離行為的存在，宅基地資源配置出現失靈，宅基地使用上出現兩種“無效率”的情形:宅基地使用上的權利濫用與權利懈怠。宅基地的所有權人和宅基地的使用者都對這種使用上的不效益表現出漠不關心，直接帶來的后果就是對于宅基地的資源配置“失靈”。結果的改變就要依賴規則的改變來實現，在憲法規范的角度來看，造成這種情形的重要因素在于憲法規范結構的不完善。雖然在憲法規范之下，有若干的法律、行政法規和部門規章在規范著宅基地的使用，但是在規范宅基地使用的權利懈怠上，卻缺乏有效的制度引導。在宅基地制度行為規則的設計上，設計科學的宅基地退出機制也會是一個有效的“規則改變”方式。2．宅基地問題上的“不確定之幕”任何個人和團體的利益在選擇的過程中都非常難以確定，對個人來說，當面臨幾種選擇權的時候，將確定選擇權的哪一種將確實能夠滿足個人合意的價值最大化目標，是十分困難的事。如果面臨立憲選擇的個人對不同的選擇給自己造成的處境有著不確定性，他可能傾向于達成“公平”的協議，在該協議的約束下形成的交易結果格局將會得到普遍的接受，無論參與者本人在該結果格局中的處境如何。④這就是公共政策理論中的“不確定之幕”理論。不確定之幕理論提供的理論支撐說明人們在面對不懂得法益選擇時候，愿意或者說更容易接受來自公共利益的妥協，這是人們選擇公正規則的恰當起點。從邏輯證成的角度來講，宅基地(住宅)制度是憲法關注的一個制度要素，通過立法史角度得到例證，在中國，現行宅基地制度的使用出現了制度設計造成的價值短板，由于宅基地制度中的“不確定之幕”的存在，宅基地權益關聯者也易于就立憲中宅基地的立憲選擇達成協調，通過立憲的價值選擇讓宅基地退出機制構建成為一個歸類于憲法規范的命題得到證成。

二、農村宅基地退出體制中的若干問題分析

(一)宅基地使用權制度的私人利益和公共利益布坎南在論證契約主義的時候認為“契約主義模型確實依賴如下假定:‘公共利益’或‘私人利益’以及二者不同程度的混合，都是內在地得到理解的，因此對于實踐它們的個人而言都是主觀的。比如，一個人的行為也許會嚴格遵從理想主義者的時候;他也許會盡力考慮社會上所有其他人的利益”⑤。根據公共政策理論，立憲要關注的視角應該避免兩個極端，在私人利益和共用利益的協調上，不能過于的關注宅基地退出中的私人利益保護，不論這種保護是基于財產權還是人權的角度。貢斯當對“現代人的自由”⑥的論述給了我們很大的啟發，在過于關注私人利益的今天，憲法在構建私人利益和公共利益的協調中需要發揮重要作用，在宅基地退出機制中做出立憲選擇也尤為必要。宅基地退出機制的立憲利益選擇必然要在私人利益和共用利益中做出協調，失衡的利益分配機制必然會對當下的宅基地退出機制造成障礙。去除近代財產權的神圣性、絕對性，確認財產權的內在界限以及公共福利與社會政策對財產權的制約作用，從而實現對近代產權憲法保障制度的超越。非體系的或者失衡的利益協調模式，必然造成兩種結果:權利濫用或者權利懈怠。并且兩種結果的出現并不與權利過于富裕和權利匱乏者一一對應，而是雙方的利益主體都存在濫用與懈怠情形。基于宅基地性質之討論，宅基地退出機制中的利益選擇必然要憲法做出規范，也只能以憲法為做出規范的根本規定，當然，這也是由憲法的“至尊性”所決定。

(二)宅基地退出機制中的規則和公正“義務規則應當是什么的決策，只能根據適用于從不同規則間作出的選擇的更抽象的規則做出。這種更抽象層面的規則，我們稱之為元規則。那么，從早先的討論中我們可以得出結論:只要篩選過程符合公認的元規則，那么，從中篩選出的規則就是公正的。”①然而，如果從規則內部的公正的角度看，這些說法未必站得住腳。政府的活動本身符合約束公共部門行為的現行的、公認的規則，那么，這類活動就并沒有違反公正原則。事實上，現代政治制度似乎有著這樣的安排:分配政府收人的人多多少少可以按照自己的選擇或出于政治考慮來分配這些收入，在這種情況下，不能簡單地斷言政府違反了公正原則。指責政府的行為不公正，就得證明政府違反了獲得同意的公共行為規則。只有這樣，才能對公正做出正確的論證。現行的憲法，包括憲法性政策，都沒有對宅基地紅利做出規定，導致宅基地的使用者和宅基地的所有人都不能成為宅基地使用權的“紅利受益人”，在出現宅基地使用的權利濫用或者權利懈怠時，使用者和所有者都沒有以權利人身份來深究權利濫用或者權利懈怠的責任人責任的動機。這充分說明宅基地的制度規則出現了障礙，這種障礙也必然會成為宅基地退出機制構建中的一個無法逾越的瓶頸。就宅基地退出機制而言，需要從立憲的高度對宅基地退出中的規則進行設計，首要價值考量當然就是規則的公正性。就宅基地退出機制而言，規則的公正性要考慮如下的要素:宅基地退出機制規則設計是否應該由立憲設計方為正當;正當的宅基地退出憲法規則要表達使用權和所有權兩層利益均衡;缺失的土地紅利分配問題需要回歸;科學的權利紅利分配機制和程序路徑等。

(三)宅基地使用中的“利益與分配嫉妒”“利益與分配嫉妒”命題是要解決在立憲制度中的利益主體一致性問題。布坎南在論述該命題時舉例，他言:“基于能增進國民生產總值這個事實，制定出人人都會接受的某種復雜的一攬子交易的改革方案是可行的。但是這方案必須包含對現有的大土地所有者給予足夠的補償，以便讓他們同意對所有權格局的變革。盡管認識到的凈收益，屬于凈收益群體的人，仍然有可能以財產現狀‘不公正’為由，不愿意為現在的地主提供資金補償。這種態度以及由此導致的行為，有可能使憲法變革無法得到一致同意，即使人們普遍認為這種變革能夠帶來重大的總體效率收益。”②在分析的案例中，他認為盡管存在著不確定性，他們可能還是不愿意支持對現有財產進行政治“贖買”的方案。原有狀態下的名義上的地產所有者，即使他們處在爭執的另一方，也會有類似的情況。“如果這些名義上的財產所有者意識到自己無力抗拒對立的反對派聯盟，他們有可能自愿同意結構性變革，包括用大大低于市場價格的水平，接受支付給他們的補償。”③宅基地退出機制中的“意見一致”也是一個重要的問題，正當的立憲規則建立有利于避免宅基地退出機制中的“抵觸意識”，對不確定之幕的分析中已經得出宅基地退出機制中的利益主體具有達成一致的傾向，但是最終促成意見一致或者行動的一致性在于避免“規則的不當和制度妒忌”。博弈論下的宅基地退出機制當然在于利益的立憲平衡，不僅是使用規范上的平衡，也是所有權及其紅利的分配平衡，現有研究成果關于宅基地退出機制構建中的意愿調查分析研究，都證明了這個觀點。④

三、農村宅基地退出機制的構建

(一)宅基地退出機制構建中的直接憲政主義與分配公正立憲角度的宅基地退出機制的憲法空間，首先要解決的是分配利益，使用權和所有權及其附屬利益的平衡論，平衡論的構建在于正確的分配規則的建立。之于立憲的角度而言，在立憲合意的可能性之下，如何真正的體現出規則利益之分配是核心要素。首要的是“立法者在實踐憲法規定之方法方面享有自由裁量的余地，可因政策的需要、自身世界觀以及社會、經濟的變遷，以目的性來做斟酌”①。從這個角度來看，宅基地退出機制必然以立憲為基本起點，以最高效力的憲法來明確規范宅基地退出制度方為可行。無論是一個作為公民財產權保護的角度還是社會公平價值的追求角度來講，憲法制度需要在宅基地退出中作出立憲的利益選擇，在分配規則的建立上充分體現出分配正義。宅基地退出機制的立憲要解決的分配公正問題，首先是要解決宅基地使用上的有和無的問題，保證在宅基地資源日益供需失衡的現實狀態下，讓真正的需要者得到宅基地的使用權，而使用上的權利濫用和權利漠視得到限制，并能夠以有效的制度保證宅基地的進出流暢。1919年德國魏瑪憲法在其第153條第3款中規定:“財產權伴隨著義務。其行使必須同時有益于‘公共的福利’，此乃具有現代意義的財產權憲法保障制度之先河。”②“在宅基地退出機制的構建中在退出者利益和使用者利益的保護上，要體現出公平，這也是保證宅基退出制度實效的重要環節。因為宅基地使用權作為財產權并最終歸屬到人權保護的高度，所以立法者對基本權利的限制必須以達到立法目的為限，不得侵及基本權利之‘核心本質’，以致基本權利徒具形式。”③宅基地權利之使用者與宅基地使用本身卻有莫大的利益關聯，因此在對宅基地使用者作出退出要求時，應該歸屬其所有的使用權利益也要充分的給予保障，但是這種保障在目前來看缺乏系統性和完整性。基于宅基地使用權的社會性或者說“公用福利”的限制，立憲也要體現出宅基地使用權退出機制的強制性，在中國宅基地使用權和所有權分離的大背景下，作出強制性限制并不是一個違背法律精神的荒謬結論，基于所有權角度的“伴隨義務”也有立法先例并符合法律的價值精神。宅基地退出制度中的立憲分配公正，還要在對宅基地本身內附的土地紅利作出分配，所有人讓渡使用權的規則下使用權的取得應該是有一定的限度。宅基地的所有權人在宅基地退出機制構建的視野中同樣的存在權利懈怠問題，這是一個負外部效應。因為憲法規范在土地紅利問題分配上的缺失，導致了所有人對宅基地的所有權意識喪失，不關心宅基地的使用，也缺乏對宅基地使用人在宅基地使用上的效益問題關心的熱度。深層的背景要素是憲法沒有在土地紅利的分配機制上作出有效的制度設計。在建立宅基地退出機制的制度立憲中，要對宅基地內附的土地紅利作出規則設計，該設計要體現出農村集體經濟組織的所有人利益，也要兼顧土地使用者利益。土地紅利的正當分配機制可以體現在宅基地退出中的補償規范中，在補償規范完善的前提下，土地紅利的劃分進行必要的立憲利益選擇。土地紅利的所有人與使用人分享在中國宅基地使用權的背景下并不是一個悖論，因為現行的宅基地使用更多的承載主體為宅基地所有權主體下的內部成員分配，而宅基地的所有權主體恰恰為使用者主體的群體性構成形式。

(二)宅基地退出機制的規范要素體系宅基地退出機制的憲法規范設計仍然要考慮憲法財產保護規范的結構，并體現出規范因素的層次結構。宅基地退出制度需要憲法的規范的關注，唯有立憲對作為人權之核心要素的財產權以“公用福利”為基點進行規范要素體系設計。宅基地退出機制構建要保護宅基地使用者的利益是前提，并且要提升到公民財產權的高度進行保護，宅基地退出機制要進行立憲的本身并不是限制和剝奪某一項財產權，而是更好地實現整體的權利保護。雖然在立憲的技術上不能面面俱到，但是退出標準需要憲法規范的概括。以“公共福利”為限制背景的制度設計要充分考慮宅基地退出的補償問題，補償機制要體現出使用權利益的補償和所有權利益的補償。以“公共福祉”為價值考量的制度設計也必然要考慮制度的價值減損問題，補償機制需要尊重和調動宅基地使用權人和宅基地所有權人的權利熱情，否則就與立憲選擇的初衷相違背，也不能保障宅基地退出機制的正當性。基于宅基地退出機制的產權限制風險，宅基地退出機制的構建需要退出程序進行立憲，宅基地退出機制中的程序正當是立憲必須考慮的要素，唯有以合法程序維護正當之利益才能稱之為正義，宅基地退出機制的必要程序應該包括退出標準滿足要素、補償標準合憲要素、退出程序公正要素，退出宅基地不得不法使用等制度標準，唯有如此，宅基地退出機制立憲才會發揮實效。

(三)宅基地退出機制中的財產保護規范結構改善“我國當代社會主義市場經濟的建設，雖然是在有別于西方各國近代資本主義歷史的背景之下展開的，但保障財產權也具有殊為重要的意義。”①財產權意義上的宅基地退出機制構建，最根源的回歸就是憲法財產保護規范結構的設計，立憲視角的財產規范結構，達成共識的是財產權保護和限制要并存，但是二元的憲法財產權保護結構并不是在保護中和限制中做敵對的價值設計，限制的本身亦是為了突出保護。“然而，我國現行憲法雖然在寬泛的意義上也擁有一定限度的財產權保障的規范內容，從社會主義市場經濟實踐的內在要求來看，現行憲法上的這些規范內容還存在著嚴密的憲法解釋理論所難以彌補的局限，更遑論在我國憲法實踐中憲法解釋長期處于相對消極和滯后的狀況。”②以現行憲法學研究的視角，財產的憲法保護的規范結構有三重結構說:不可侵犯條款(或保障條款)、制約條款(或限制條款)和征用補償條款(或損失補償條款)三個條款構成。③不可侵犯條款可追溯到1789年《人權宣言》，其以財產權為保護對象，做出了“神圣不可侵犯”的規定。隨著對財產權神圣性與絕對性的去除，財產權保護規范的范圍和條款亦有所拓展，更具發展性的財產權保護視野得到弘揚。并因此引發出制度保障說與權力保障說之不同的理論體系。財產權保護上的社會性制約也達成了共識，認為在“公共福利”面前，財產權需要制約，并因此達成共識，如德國《魏瑪憲法》的“伴隨著義務”、“公共福利”和法律保留條款等。第三重結構為侵害賠償條款(征用補償條款)，可借鑒的有德國補償條款模式和美國條款模式。現行中國憲法與新中國歷史上曾經存在過的三部憲法一樣，其財產權保障規范僅僅由保障條款和制約條款構成，而缺失損害補償條款。④這種情況必然導致憲法規范與憲法實踐的沖突和矛盾，最終使憲法規范本身走向一種“二律背反”的境況，即:如果在實踐中對財產權的損害或制約不予補償，已有保障條款則會受到挑戰;反之，如果在實踐中對財產權酌損害或制約加以補償，則又在憲法上缺乏明確而直接的規范依據。以宅基地退出機制構建為需要，除卻侵害補償條款的缺失遺憾，三重結構的財產憲法保護規范不足以為盡善，財產權保護角度的道德宣示條款也非常有必要，基于宅基地退出機制的構建角度，道德宣示條款可以克服宅基地使用上的權利濫用與權利懈怠，對于呼吁宅基地使用者和所有者的“權利認真”具有十分重要的意義。

作者：羅亞海單位：中南財經政法大學憲法學與行政法學專業博士生山東農業大學文法學院副教授