刑法學論文范文

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第1篇

論文摘要 被害人問題作為犯罪學中的一個重要問題，一直以來都被重點研究。而在刑法學中，對于被害人的研究卻不是很多，其概念也與犯罪學中的有所不同，這不利于對我國刑罰理論的完善。本文從刑法學視野中被害人的概念出發，對被害人在刑法視野中的問題進行了研究。

論文關鍵詞 被害人 刑法學 刑罰論 問題研究

犯罪行為不僅會違反國家法律，更可能會對被害人造成嚴重的傷害。過去，對被害人問題的研究主要集中在犯罪學領域，由此形成了犯罪學的分支“被害人學”，其主要研究被害人和犯罪人之間的相互作用、被害人現象以及被害預防等。相比而言，被害人問題在刑法學中的研究則要少得多。在刑法學視野下研究被害人問題不僅可以完善刑罰理論，還對我國刑罰權的界定有重要意義。因此，刑法學不僅要重視對刑罰和犯罪的研究，更應該重視對被害人問題的研究。以下，筆者將從刑法學視野中被害人的界定開始論述。

一、在刑法學視野中被害人的界定

雖然被害人被廣泛使用在刑事訴訟案件中，但關于其具體定義到目前為止卻沒有一個統一的標準，不同學科關于被害人的定義各有不同。在犯罪學中，一般將刑事被害人分為廣義和狹義兩種，廣義被害人是指合法權益受到犯罪行為侵害的人，狹義被害人是指犯罪行為侵害的自然人。而由于刑法學是一門司法學科，其更多的關注如何構成犯罪以及構成何種犯罪等問題。因此，刑法學視野下，被害人的研究要圍繞著這些問題來展開，與犯罪學中的被害人研究區分開來。

刑法學視野中，過分地強調和擴大被害人范圍并不會對確定被告的刑事責任有所幫助，況且在司法上也不具可行性。具體來說，刑法學中的被害人不能和犯罪學一樣包括所有受到犯罪行為影響的人，只能包括直接受到犯罪行為侵害的人或者單位，這比犯罪學中被害的涵蓋范圍要窄，尤其要注意在刑法學中被害人不能包括國家。因為犯罪本身就是一種對國家現行秩序的反抗，每一個犯罪行為都必然會損害到公共利益或國家權力，如果抽象的國家權力可以作為被害人的話，那么在所有的犯罪行為中國家都成為了被害人，這顯然不便于對被害人問題做更進一步的研究。

二、在刑法學犯罪論中被害人的地位

（一）在犯罪概念中被害人的地位

作為刑法學中的一個基本問題，犯罪概念與刑法理論中的一切問題都密切相關。所以，要想研究刑法學視野中的被害人問題，則必須要先確定被害人在犯罪概念中的地位。而我國目前的犯罪概念都是將犯罪形式和犯罪實質結合在一起進行討論的，因此也需要從犯罪形式和犯罪實質兩方面來對被害人問題進行研究。

1.被害人問題在形式方面的探討

我國《刑法》規定，“侵犯國有或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利”的行為構成犯罪。從這條規定中不難看出，侵犯個人或單位權利的行為都構成犯罪，其中單位和個人就成為被害人，因此基本可以說，在犯罪的同時被害人也產生了。從這個角度來看，盡管被害人的定義沒有明確給出，但其已經在刑法中暗示出來了。

2.被害人問題在實質方面的探討

根據我國刑法的有關規定，一般可以將犯罪概念的實質看做是具有社會危害性的行為。這是因為被害人是社會的一份子，當被害人的生命或財產安全受到侵害時，也意味著社會的利益受到了侵害。基于此，基本可以認為其犯罪實質方面具有社會危害性。但是，也有部分學者認為犯罪行為只是對國家法律和社會秩序進行了侵害，而沒有侵害被害人的權利。對于這種觀點，筆者認為欠缺考慮也不合邏輯。因為對這個問題進一步思考就會發現，要通過犯罪違反國家秩序或國家法律只有兩種方式，一種是破壞國家權力，一種是侵害被害人的權利。而在對權利的侵害過程中，必然會產生受害人。因此，不管從什么角度來說被害人都是其中不可缺少的要素。

（二）犯罪構成中的被害人承諾問題

前面已經提到過，被害人問題在刑法學中的討論不多，但若是單純的被害人承諾問題，則被經常探討，只不過大多集中在其具體概念上，對于其分類和構成條件的探討則依舊較少。此外，目前關于被害人承諾在犯罪構成中的地位也存在較大爭論。部分學者認為，既然犯罪論中犯罪構成可以指導所有行為，那么正當防衛也應該被包含在犯罪構成中。但實際情況卻是正當防衛不屬于犯罪構成的范疇，且是與犯罪構成并列。這導致我國犯罪構成理論在正當防衛、被害人承諾等犯罪阻卻事由上自相矛盾。

其實在刑法理論中，認為犯罪阻卻事由如正當防衛和緊急避險等，在形式上并不符合犯罪構成，在實質上也沒有社會危害性。部分學者認為應從犯罪構成內部對犯罪阻卻事由的非罪行進行說明。筆者認為，這完全沒有必要，我國目前的犯罪構成理論就已經可以對正當防衛等進行準確說明，我們可以從犯罪構成的外部，采用非犯罪構成的方式進行闡述。

三、刑罰論中被害人因素的影響

被害人因素對刑罰論中的各環節都有重要影響，不管是對于刑罰目的的設置、刑罰功能的體現，還是對刑罰的具體量裁，都與被害人因素密切相關。以下，筆者將逐個開始談起。

（一）被害人因素與刑罰目的的設置

為了保證刑罰目的的合理性、適應性以及取得預期的效果，國家在設置和確立刑罰目的時必須充分考慮各種影響因素。而被害人作為犯罪行為的直接承受者，是在確立刑罰目的時必須要考慮到的一個重要因素。

首先要明確的是，刑罰必須要對被害人有著安撫效果，可以通過對被害人精神的安慰使被害人從痛苦中解脫出來，而對此最有效的辦法就是將犯罪者繩之以法。因為人的天性決定著被害人只有看到對自己造成侵害的犯罪者遭受同樣大的精神痛苦和物質損失時，才能產生一種精神上滿足感，以此從痛苦中解脫出來。因此，刑罰必須給犯罪者帶來痛苦，以此達到對犯罪者痛苦報應的目的。但是，實際還可能存在另一種情況，也就是被害人認為犯罪者所受到的刑罰痛苦不夠，這可能導致被害人采用非法手段對犯罪者進行打擊報復，或者被害人因為心理傷害過大產生報復社會的偏激想法，最終觸犯國家相關法律。這些因素可能導致被害人由最初的受害者變為犯罪者。為了預防這種情況，刑罰必須通過公正的判決來對被害人進行鼓勵或通過刑罰的痛苦來對被害人加以威嚇，總之刑罰要達到預防被害人成為犯罪者的目的。綜合以上兩點，考慮到被害人因素，刑罰不但要具有報應目的，而且還應該具有預防目的。

（二）被害人因素與刑罰功能的體現

我國刑罰學者很早就開始了刑罰對被害人所具有功能的研究，目前來看，得到廣泛認同的觀點是“刑罰應對被害人具有安撫和補償功能”。其中“安撫”是指刑罰能在一定程度上滿足被害人的合理要求或愿望，如被害人需要一定的經濟補償或希望犯罪得到懲罰等；而“補償”是指對被害人因犯罪行為遭受的精神侵害和物質損失進行彌補。必須要注意的是，為了盡可能地減少被害人精神痛苦的時間，刑罰必須要在最短的時間內發揮其安撫功能。而且在刑事判決中，相關法院判處犯罪人對被害人的經濟損失并不屬于刑罰補償功能，而是屬于一種民事賠償范疇。因為刑罰中的補償功能是指在被害人受到犯罪行為的侵害后，國家沒有將犯罪人繩之以法或犯罪人本身無法賠償被害人時，由國家給予被害人一定的物質或經濟補償，這種補償是與國家公權力對應的，和民事訴訟中犯罪人對被害人的民事賠償有著本質上的區別。

（三）刑罰中對被害人過錯問題的裁量

從被害人學中的定義可以看出，被害人的過錯在于主觀上故意或過失，以此來誘發他人產生犯罪意識或激化犯罪行為。不少暴力犯罪等刑事案件都表明，被害人往往存在貪欲、挑釁、報復等明顯過錯，這時的刑事判決應該對犯罪人從輕處罰。比如在故意殺人案件中，許多被害人都存在直接或間接過錯，因此即使被害人家屬壓力很大，也不應該判處犯罪者為死刑立即執行，目前我國各法院基本都認同此觀點。

事實上，這種判決不僅是我國獨有，這在其他國家也作為判決的一項規則。比如《俄羅斯聯邦刑法典》中第六十一條規定，如果受害人行為不道德或者不合法，則應該對犯罪者從輕處罰；在《瑞士聯邦刑法典》中，也有“在行為人由于被害人行為的誘惑如侮辱、非法刺激等造成行為人痛苦或憤怒等情況下，法官應該適當減輕行為人的刑罰”的相關規定。目前來說，我國刑法典中沒有關于被害人過錯的規定，一般只能將其作為量刑時的酌定情節，而酌定情節并不屬于法律等相關明文規定范疇，這導致在司法實踐中，司法部門迫于被害人親屬、社會的壓力或相應的刑事政策需要，往往沒有考慮酌定情節。筆者認為，由于被害人在刑法中占有重要位置且被害人過錯對刑罰量裁的重要影響，應當逐步將“被害人過錯可以使得犯罪者的刑罰減輕”這一酌定情節法定化，這也是完善我國刑法理論體系的必經之路。

第2篇

根據我國教育部的分類，法科類研究生主要有兩類：法學碩士和法律碩士，其中法律碩士又有法學與非法學之分。兩者在培養理念上存在差異，法學碩士被定位為“學術型”或者“理論型”教育，重點是培養高等學術研究人才，為高校、科研機構等儲備人才，而法律碩士則是為了更好地應對實務發展之需要。前者強調知識的學習、理論研究和創新，是一種為了知識而知識的理念；而后者則更多是為了服務政治經濟等社會實踐，強調職業教育，是一種為了實踐而知識的理念。兩者的矛盾是知識本體與其社會價值的沖突或對立。然而，一味強調兩種培養定位的區分，沒有對培養主體、培養過程和方式以及社會需求等一系列因素進行科學考量，一方面使得兩者更多地是走向同質化，沒有定位上明顯區分；另一方面又造成我國法科研究生教育培養與實踐之間存在明顯脫節。為全面了解法科類碩士研究生培養現狀，我們針對重慶高校法學碩士生及相關授課導師、重慶法檢機關、律師事務所、公司企業以及銀行等單位做了大量的問卷調查，嘗試從法學碩士的教育培養到最終社會實踐效果這一整個流程中去反觀法學碩士的培養問題，以便發現“真問題”，從而更好地推動法學碩士的教育發展。

調查發現：第一，“理論型”法學碩士“弱理論”化現象明顯。按照培養目標的要求，法學碩士應該是注重理論人才的培養，其培養的過程重點放在學生的科研創新能力上面，主要的去向也應是各大高校或者科研院所。但當前法學碩士教育，從其個人意愿到培養方式過程，再到最后的就業去向都與“理論型”人才定位相矛盾。一方面，很多法學碩士生從法學本科升至法學碩士，并沒有致力于法學理論研究的心理準備，僅僅是因為本科是法學專業而選擇法學碩士，在法學碩士學習過程中，大多數也并沒有選擇走學術路線，更多人職業規劃傾向于社會實踐；另一方面，從最終人才走向看，法學碩士去向沒有像培養目標設想的那樣繼續攻讀博士學位或者走向高校、科研單位等，相反大部分是走向公務員機關、銀行、律師事務所和公司等實踐機構。反映了師生對法學碩士“理論型”定位的看法。此外，從培養方案來看，法學碩士的教學方式與課程設置也并沒有很好地體現“理論型”人才定位的要求。大班填鴨式教學、對學生學術要求的低質化以及課程設置上諸多弊端使得法學碩士強調“理論型”人才的培養定位失去意義。如：課程安排方面，就存在課程設置太少、課程設置與本科相同而沒有體現研究生課程的理論深度、課程設置沒有反映理論前沿和缺乏實踐性課程等問題。特別是課程設置與本科課程并沒有太大區分、課程設置不能反映理論前沿及熱點問題，會導致授課范圍非常廣泛，但理論深度和創新度不夠，從而使得法學碩士“理論型”定位大打折扣。

第二，“實踐型”法律碩士不能很好地滿足社會實踐要求。法律碩士的設置，原本是為了解決我國法律實踐人才的稀缺，但從近些年的實際情況來看，法律碩士并沒有很好地解決我國社會實踐對法律專業人才的需求問題。眾多單位和行業反映，法律碩士盡管有其一定的交叉學科的優勢，然而在向社會輸送專業“法律知識”產品時尚顯稚嫩。從法檢系統、律師事務所、公司企業等實踐單位對于法律碩士的反饋來看，法律碩士普遍存在法學理論功底不深、法律思維方式欠缺以及法律信仰不堅定等缺陷。而實踐中出現的這些問題一方面說明了法律碩士并不能很好地滿足社會實踐需求，另一方面也凸顯了對法學碩士的需求。在現代社會中，法律是一種專業化程度高且實踐性、獨立性強的職業，需要在大學教育基礎上進行系統的專門職業培訓后，才能進入其職業，擔負起職業所要求的職責。法律碩士此等困境也正是說明法律學科是一門需要長時間專門訓練的學科，沒有長年累月的法律理論熏陶，僅僅是通過國家司法考試，是不可能形成縝密的法律思維和具備堅定的法律信仰的，也不可能成為優秀的法律專業人才。此外，法律碩士的實務性訓練也沒有達到預想效果，大多數實踐性的教學僅僅停留在表面形式之上，很難幫助學生取得先機。

第三，法科研究生人才“假性過剩”現象嚴重。一方面，法科類研究生招生規模一直在擴大，就業形勢卻十分嚴峻，《中國大學生就業報告》（就業藍皮書）顯示法學本科就業率連續3年墊底，法科人才供過于求，造成形式上的“人才過剩”現象；而問題的另一面卻是過度擴張培養的法科研究生并不能滿足社會日益增長的對創新型、應用型法律人才的需求。從公司企業等用人單位的普遍反映看，我國法科研究生教育存在諸如缺乏現代法治精神，法學教育與社會實踐脫節、學生的實踐能力不強等問題。這種現象凸顯了我國法科研究生教育與實踐的錯位，也在一定程度上說明了法學碩士和法律碩士的培養定位存在問題。具體就法學碩士來說，其主觀上“理論型”培養的定位，必然會導致法學碩士人才的過剩。法學碩士理論型定位，是為高校、科研單位儲備優秀的教學科研人員，但對于此種需求的具體情況（如人才需求的容量、結構、層次等）沒有深入了解，使得培養教育與社會實踐之間存在脫節。從當前我國法學碩士的培養情況來看，每年法學碩士的招生規模與法律碩士的招生規模基本相當，而社會對實踐型人才的需求與對理論型人才的需求則不成比例，實踐型人才的需求遠遠大于理論型人才的需求，如果法學碩士堅持單一“理論型”培養定位，就必然會導致大量法學碩士與社會需求脫節，法學碩士“人才過剩”。

二、反思：法學碩士打破單一“理論型”培養定位之必然性

法科研究生教育定位上的“理論型”與“實踐型”區分，反映了人們對于事物認知的傳統觀念，即“非黑即白”、“非此即彼”的認知理念。然而正如美國學者伯爾曼所說，“新的時代將是一個‘綜合的時代’，在這個時代里面，‘非此即彼’讓位于‘亦此亦彼’，不再是主體反對客體，而是主體與客體交互作用，……只有這樣，才能有效地克服滲入了一切分析形式的二元對立思維模式，才能在更高水準上達到辯證的綜合。”法學高等教育也應有此精神，要辯證地看待職業性與學術性、理論型與實踐型，不能過分強調兩者之區別。當前我國法學教育存在諸多的困境，不僅從法學培養過程中可以發現，也可從社會實踐中得到證實。針對這些問題，考慮到當前我國法學碩士與法律碩士長期并存的現狀，以及社會對實踐人才與理論人才的需求結構的不同，我們認為有必要打破單一的“理論型”定位，在注重理論的同時注重實踐性教育，強調法學碩士的培養定位多元化，在健全法律人格的基礎上開展多元培養定位。

第一，符合法學碩士教育實際情況。注重法學碩士培養多元化，符合當前我國法學碩士的教育實情。首先，從法學碩士生的意愿來看，學生們對自己的職業規劃有著不同打算，許多法學碩士生都是朝著實踐部門進發。對于這些法學碩士生，應該鼓勵他們多元化發展，加強實踐學習以便更好地走向實踐崗位，追求自我價值最大化。其次，從法學碩士的培養過程看，鼓勵法學碩士多元化定位培養也是符合實情的，法學碩士一方面會去進行深層次理論上的學習，在導師的帶領下進行科研活動，另一方面大多數法學碩士生也要參加社會實踐活動，而且實踐時間并不短。最后，這也符合法學碩士就業需求。單一的理論型定位，并不利于法學碩士的就業，因為社會對于理論型人才的需求是有限的；現實情況是大多數法學碩士最終都會走向實踐崗位，如果僅僅強調“理論型”人才培養定位，大多數法學碩士將很難適應社會需求。

第二，能更好地滿足社會實踐要求。作為一種社會活動，研究生教育產生于社會對專業知識和專門人才的需求。專門人才與社會需求之間的差距，是促成研究生教育發生的動力源泉。法學碩士教育也應該回應社會實踐的需求，而今天的社會對于法律實踐人才的需求是巨大的，遠遠大于對理論型人才的需求。當前，法律碩士不能很好地滿足社會實踐的需求也在一定程度上凸顯了社會對于法學碩士的需求，法學碩士教育應該正視這個需求。相對于法律碩士，法學碩士在許多方面都具有優勢。法學碩士學習法律一般都超過六年，其法學理論功底較法律碩士更為深厚，且經歷長期的法律氛圍的熏陶，具備縝密的法律思維以及堅定的法律信仰，這些優勢都使得法學碩士在實踐中具有天然的優勢反映了相關用人單位對法學碩士和法律碩士的選擇意向）。法學碩士的教育，應該打破單一的“理論型”定位模式，強調多元化培養，加強法學碩士的實踐性培養，以符合社會實踐要求。

第三，符合法學學科應用性和理論性雙重本質屬性。法學學科是一門理論性很強的學科，但同時也具有實踐性的本質屬性，霍姆斯說“法律的生命從來不在于邏輯，而在于經驗”。從某種程度上也說明實踐性是法學本質屬性之一。法律從其起源、發展到最終的目的，都與實踐有莫大的關系，可以說法律本質是實踐性的。學習法律知識，固然要重視理論學習，但也要具有實踐性的屬性和使命，我們不能脫離社會實踐去研究純法學理論，更不能用脫離實踐的法學理論來指導實踐。“法之理在法外”，我們應該清楚地認識到學習法學理論是為了滿足社會實踐的要求，其最終的目的是為了滿足社會發展的要求。法學碩士是掌握法律知識的專業人才，強調其多元化培養符合法學應用性和理論性的雙重本質屬性。第四，符合高等教育“理論型”與“實踐型”相融合的趨勢。19世紀至今，人類經歷了從農業社會向工業社會以及知識社會的巨變，高等教育從關注人的理智發展、滿足學者“閑暇的好奇”到適應社會特別是經濟發展的需求，從遠離社會的“象牙塔”到游離于經濟社會的邊沿再到走入社會的中心，其適應性在逐步增強。具體從理論型與實踐型教育的發展趨勢看，以二戰為分水嶺，二戰前的研究生教育，強調兩者截然區分，理論型研究生“只進行純知識、純學理的探求”，而實踐型研究生則主要為社會經濟發展服務。然而，二戰后的研究生教育，在經歷單一的學術性獨霸天下的時代和職業性逐漸顯現直至居于主流的時代后，進入理論性與職業性的共生融合時代。從兩者最初的矛盾沖突到后來的和諧共處，是研究生教育適應社會經濟發展的表現。法學碩士研究生教育也應該順應此趨勢，加強兩者的融合，在理論扎實的基礎上注重實踐性培養。

三、出路：法學碩士應在健全法律人格基礎上實行多元化定位

高等法學教育非常重要。法治的完善、社會的進步、法治國家的理想等一切都根植于社會生活中的現實需要，都是法學研究生教育發生的邏輯前提。“因為這一切的實現不僅需要完備的法律制度，更需要實現該制度的主體，……法治的實現有賴于法律家群體的才能。”從這個意義上說，法學院對于法學人才的培養定位很重要。對此，我們認為法學碩士培養定位要辯證地看待，既要認識到培養定位的確定，有利于幫助學生進行自我定位，學生質量的提高，能對社會需求起到結構化調整的作用，也應看到定位的開放性與多元性，不能僅僅依據公權力、學校單方面的主觀定位，還要兼顧學生的主體意愿、社會現實需求等因素。對于法學碩士的培養定位，應在保證具備健全法律人格的基礎上，鼓勵個體差異化發展，實現自我價值最大化。

（一）培養定位：健全法律人格基礎上的多元化定位首先，法學碩士應該具備健全的法律人格。我們認為一個優秀的法律人才首先要具備健全的法律人格，不管其今后從事什么樣的工作，都必須以此為基礎。健全的人格教育，是法學院履行社會責任、成為“令人尊重的法學院”的前提。無論是學術型還是職業型法律人才，最重要的素質是具備法律人的職業倫理與道德。健全的法律人格，應該包括三個方面，即法律學問、法律思維和法律信仰。關于法律學問，孫曉樓先生曾說過“我以為法律人才，第一要有法律學問；其次是法律道德；其三是社會常識。”法律知識是法學碩士生所必須具備的前提素質，也是區分法學碩士與其他專業乃至法律碩士的重要標準，其本身的特點決定法學碩士應該具備較為深厚的法學理論；說到法律思維，必須清醒地認識到，法律是一門專業性非常強的學科，沒有經過專門的訓練是不可能應對好法律問題的，因此，“像法律人一樣思考”是非常重要的；至于法律信仰，需要強調的是，擁有健全法律人格的法律人應該是擁有法律信仰的。當然，法律信仰不僅僅是一種理念、一句口號，更重要的是要落實到行動上。這就要求我們培養的學生，未來在成為政府公務員以后，要學會依法辦事，依法行政；作為一名法官、檢察官或者律師，應當恪盡法律職守，認真辦理每一件案件；作為一名普通公民，應當依法理性表達法律訴求，依法解決面臨的矛盾糾紛。此外，法學碩士生還應該承擔起傳播法治，讓更多人認識法治意義的任務。其次，在健全法律人格基礎上定位多元化。法學碩士的培養定位，一定程度上也在考驗法學院究竟應該具備什么樣的作用和功能，是培養學術型人才，還是社會實踐型人才？從現代社會來看，法學院的功能應該是多元化的，任何單一的定位都可能既不符合社會實踐也不足以引導社會向前發展。正如國際法律中心（ILC）在《時代變遷中的法學教育》中強調的“法學院，被視為多功能的中心，他們可以開發鞏固法律體系所需的人力資源及其理念；他們可以確定研究及智力成果開發的方向；他們可以解決從到刑事司法領域的各類問題；他們可以將土著語言作為法律執行的工具以促進其發展；他們可以幫助其他機構培訓法律助手；他們可以為公民在學校的普法教育提供物質和精神上的支持以及幫助媒體更為智慧地對待法律；他們還可以為需要取得特許技能的法律職業者組織或者幫助其組織高級的專業法律培訓。”對于法學碩士的培養定位也應該多元化，一方面，現代社會對于法律人才的需求是多元化的，既需要學術型人才，也需要實踐型人才。高校、科研院所等單位需要理論型人才，公司、律所等單位對于實踐型人才十分渴求。從發展趨勢來看，傳統上對人才類型需求單一的單位，現在對人才的要求也逐漸豐富起來，律所、公司等單位在青睞實踐型人才的同時，也注重理論人才的儲備，高校、科研單位等對實踐型人才也十分感興趣。另一方面，這也是對個體差異性的尊重。個體對于事物的看法、喜好是不同的，我們不能按照一個預先統一不變的標準去要求具有差異性的個體。法學碩士在進入碩士階段學習后，其將來的方向應與其興趣能力掛鉤，而不是預先設定。實現法學碩士在健全法律人格基礎上的定位多元化，是尊重個體差異性的表現，這樣才能夠真正做到因材施教、各展其長，實現個體才能最大化、價值最大化。圖1給出了法學碩士的1＋N定位模式。

（二）培養方式：以健全人格為基礎的多元化培養

1．課程設置：法律倫理教育與專業課并重如前所述，法學院應強調人才多元化培養，但前提是保證人才輸出質量，首要的是健全法律人格的培養。法學碩士健全法律人格的培養至關重要，包括法學知識、法律思維和法律信仰。首先，在法學知識方面，社會對于法學碩士首要的期望就是具備深厚的法學理論功底，在法學碩士的培養過程中，也一定要加強法學理論的學習，設置必修的專業課就是幫助學生加強法學理論學習。同時，開設大量的選修課，讓學生有大量的選課空間，能夠按照自己的意愿去選擇適合自己的課程。我國高校對于法學碩士生的專業課程設置并不是十分合理，應該參照其他國家、地區高校先進經驗加以改進。其次，在法律思維方面，法律思維就是要求學生“像法律人一樣思考”，從法律人的角度去認知世界，這是對法學知識的更深層次的要求，法學碩士的培養應該開設一些法律思維培養的課程，重點培養學生的法律思維能力。最后，在法律信仰的培育上，法律信仰不能抽象化，而應該落實到具體的社會實踐之中，將抽象的法律信仰轉為具體的行為規則。如課堂上的角色模擬，讓學生體驗法官、律師、檢察官等不同法律人角色，從而更好地把握法律信仰的深意。

2．教學方式多樣化法學碩士的課程教學應該多樣化，不應局限于課堂老師講課。研究生的培養說到底還是要落實到具體的教學之中，而教學的方式很大程度上影響著教學的效果，進而影響培養目標的實現程度。當前，許多老師迫于評職稱、評優等現實壓力，都偏重于科研而輕視教學，對于授課沒有很多興趣。教學的方式非常單一，基本上是以老師的講授為主，還停留在本科教學的套路上。對于能夠調動學生積極性的一些教學方法，如案例教學、分組討論、角色模擬等方式，都視而不見或全然不會；教學過于以自己為中心，授課的內容多半是根據自己最近研究內容來定，方式更多的是個人演繹，很難保證學生聽課效果。為此，有必要創新教學方式，在教學過程中以學生為中心，突出學生的聽課效果，廣泛地運用討論式教學和案例教學等新型教學方式。在這一方面，澳大利亞的法學教育非常有借鑒意義。當代澳大利亞法學教育方式的一個重要方面就是從以教師為中心轉向以學生為中心。他們強調教學應該以學生為中心，教學的方法應該是學生能夠感興趣的、能激發學生學習的動力的方法，注重傳授學習的技巧和能力，認為這個遠遠重要于學習知識本身。通過學生積極參與學習的方式，學習的效果得到保證，老師只是起到輔助作用。這種以學生為中心的教學方案，不僅僅應體現在課堂之上，還應體現在教材的設計、教學課程的安排、教學場地的布置等各方面，真正做到一切為了學生。

3．學校教育與社會實踐相結合法學具有很強的應用性，法學教育不應該局限于學校，還應擴張到學校之外，加強學校教育與社會實踐的聯系。這樣既能讓學校教育有更加堅實的實踐基礎，也有利于學生的全面發展。法學碩士中選擇從事實踐性事業或者對此有興趣的學生，可以利用社會實踐的機會，進一步加強對實踐的了解，以便更好地走向崗位，或者通過實踐來判明自己是否適合實踐之路。理論指向與實踐指向的研究性教學在教育過程中交融在一起，互相影響彼此促進，理論研究有利于實際問題的準確發現和合理解決，為學生的未來孕育發展潛力；而實踐指向的探究又有助于理論研究的深入，為理論難題的破解尋找對策。實踐與理論相互補充，彼此呼應。此外，我們在強調學校教育與社會實踐相結合的同時，也要體現在對于法學碩士的評估上。當前我國高校對于法學碩士的評估存在形式化、單一化和片面化的問題，大多數評估手段還停留在所修課程的期末成績上，沒有發揮評估的激勵作用和讓學生發現自我的目的，相反很多學生為了評估刻意迎合。一個優秀的評估系統應該更多地激勵學生反思未來職業道路、優缺點，指導學生獲得相關的學習機會；激勵并引導學生在整個法學院學習期間逐漸進行復雜的工作，積極承擔更多的責任。為此，我們應該從多方面對學生進行評估，以促進學生自我發現、自我激勵為目的。

四、余論

第3篇

關鍵詞：行政法學基礎理論內涵范疇

一行政法學基礎理論問題的提出在1978年以前，我國的行政法學研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。1978年決定實行改革開放以來，行政法研究卻成了法學領域最具有活力的，這得益于政府職能的轉換，我國經濟體制的轉變和法律實踐。1983年，也就是我國行政法的創建階段，<<北京政法學院學報>>刊發了應松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎的探討>>一文，此后學界對此問題的研究幾乎再也沒有中斷過，倍受學者的關注。武漢大學周佑勇教授甚至認為，行政法基礎理論的研究標志著我國行政法學已經沖破傳統的規范分析，走向理性思維的發展階段。⑴

對行政法學的基礎理論的研究，已經形成了比較豐富的有代表性的觀點，主要有管理論、控權論、平衡論、服務論、公共利益本位論、控權論、公共權力論、新控權論、控權加平衡論、控權加服務論、行政職責本位論⑵等等。這些研究，對于深化對行政法的認識具有非常重要的意義，在這些觀點當中，承載了我國行政法學者對行政法價值的考量與本質的理性探究。在行政法教材中，對這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質所在，也就是，行政法何以為行政法？

行政法學基礎理論問題的探討，在一定程度上等價了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎理論，它對于學科的影響是全方位性的，這區別了我國早期行政法對行政法規范的分析。正是因為行政法基礎理論的問題的重大性，使這一問題在行政學界有不少的爭議。盡管理論成果眾多，但是并沒有形成一種主流的觀點，也或者說沒有形成流派。一元價值論強調對一個問題的正確回答只有一個，而一元價值論受到后結構主義和后現代主義追問，我們對于行政法學的研究，在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果，而西方后現代主義對整個社會的影響卻又是全方位性的。后結構主義和后現代所關心的是多元價值，這些多元的價值本質上必須是異質的。⑶我們如果要形成真正的系統的行政法學體系，就必須對基礎理論承載的方法論功能進行反思。

筆者認為，要對行政法的基礎理論探討，必須首先認識這一問題的內涵是什么，只有了解了問題的實質，我們才能在這一問題進行更深入的探討。

二行政法基礎理論問題的內涵誠如以上所述，行政法基礎理論對于行政法學科的影響應該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。筆者認為，行政法基礎理論至少應該回答了以下問題：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學遭遇的第一個問題，如果第一個問題不能展開，或者表述含糊的話，就很難想象對行政法學研究的角度。對這一問題的回答，也表述了行政法學的價值，對實際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學？或者說，我們所期望的行政法應該是怎樣的？正因為對行政法學這個本質的問題很難全面或進行本質的闡述，有的學者刻意回避了行政法概念本質的表述，從行政法的表現形式入手進行。⑷

2行政法學基礎理論決定了行政法學研究的領域以行政法母國法國為例，最初采納的是公共權力說，但是隨著行政的發展，一些行政行為很難依據這個標準納入法律視野，以布朗戈案件為轉折，狄驥建立了的公務說，隨著行政職能的擴展，傳統的公共權力和公務說已經不能說明整個行政活動，于是出現了公共利益、新公共權力等多元標準說。對我們來說，這一問題的回答也直接關系到整個行政法學學科體系的建構，一個學科體系應該包括哪些內容？每部分的內容應該涵蓋哪些法律？例如，依據什么原理把行政訴訟法納入行政法學體系？⑸行政程序法應該納入哪一部分進行研究？如果缺乏行政法學基礎理論的指導，行政法學只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學研究者也只能是眾多法律現象的“倉庫管理員”。同時，行政法學體系應該是一個開放的體系，它能兼容將來行政行為更多的不確定性發展，將一些新的行政行為及時納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構行政法學體系的基礎理論。

3行政法學基礎理論應該成為行政法原則的理論支撐當今行政法學界和務實界對行政法的基本原則已經達成了很大的共識，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個原則卻是建立在對國外行政法比較研究的基礎之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯，但是我國是一個缺乏法治傳統的國家，不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說，我們根本沒有自己獨立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性價值，單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點勢單力薄。

4行政法學基礎理論應當符合行政理念的發展趨勢在大陸法系國家，公法私法是傳統上對立的兩極，但隨行政職能的擴張演變，筆者認為“公法私法化”已經初露倪端，仍以法國為例，在80年代以前，行政機關在行政合同方面享有較對方合同當事人有無可比擬的優越權，包括對行政合同履行的指揮權、單方面變更合同權、合同解除權、對方違反合同的制裁權⑺，行政機關享有超出一般民事權利的權力，表現了強行政權力色彩，而在近二十年法國行政法的發展中，行政合同與往昔相比已經變的“面目全非”，“現在行政合同完全適用合同法（法國行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產合同和公共采購合同——筆者注），行政機關與對方當事人地位平等，不再享有特權，行政機關違約必須承擔責任，過去實行過錯責任，現在國家更多承擔無過錯責任”；在近20多年的法國行政法發展中，公共服務部門也在努力提高自己的競爭力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國家獨立存在⑻。還例如，傳統行政法學認為行政強制的單方性、高權性、命令性、支配性，這種傳統的觀念源自于大陸法系國家行政行為權力性和不可處分性，而有學者出于對公共利益的全面考慮，對參與型和互動型的行政理念的關注，對這種傳統的觀念進行了置疑，認為行政強并非絕對沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點認為，市民社會與國家的分離和互動發展，奠定了法治運行的基礎，中國要真正走上法治，就必須重構國家與市民社會的關系，確立多元權利基礎、公權力權威和良法之治，并實現依法治國與市民社會理性規則秩序的回應契合⑽。有學者更指出，透過市民社會的建構逐漸確立國家與市民社會的二元結構，并在此基礎上形成良性互動關系，才能避免歷史上反復出現的兩極擺動，推進中國的政治體制和經濟體制的改革⑾。

三行政法學基礎理論中的范疇對行政法基礎理論研究的范疇，筆者認為主要包括1現代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉換是行政法學領域的一個老問題，現代的行政已經從管理的行政向服務的行政轉變，從命令的行政向合作的行政轉變，從強權行政向弱權行政甚至非權力行政轉變，我們需要思考的是，是什么內在的動力推動著行政理念與行政職能的轉換？有無規律可循？

2個人與群體在西方思想史上，我們不難發現“個人”與“群體”是許多思想家進行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關于“公共領域”和“私人領域”的對立，個人自由主義的旗手哈耶克關于“個人主義”與社會的對立⑿。公民個人權利與行政權力、公民個人利益與公共利益入題都應從這個角度入手。

3公共利益與公民個人利益傳統的行政法觀念認為公共利益與公民個人利益的沖突是現代社會最常見的現象之一⒀，公共利益與個人利益的關系因對憲法關于為公共利益而對征用的補償的修改再次成為學界關注的問題，什么是公共利益？公共利益界定的標準是什么？這個詞匯給人一種“只可意會不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會成為權利或權力濫用的借口。用法律給“公共利益”進行規范的表述已經顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對傳統行政法觀念中的公共利益于個人利益的關系進行分析，究竟是否公共利益與公民個人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀法國唯物主義者愛爾維修認為道德就在于“最大多數人的利益”，他說：“道德主義者不斷地譴責人性中的惡，但這只能表明他們在這個問題上是多么無知。人并不惡，他們只是由其利益所驅動。道德主義的譴責自然不可能改變人性中的這種動力。需要譴責的不是人性中的惡，而是立法者的無知，因為他們總是把個人利益放在與共同利益對立的位置上。”⒂

在處理公共利益與個人利益問題上，應該沖破傳統上公共利益與個人利益對抗的這種慣性思維。我們認為行政機關是公共利益的代言人，當某項為公共利益進行的行政任務因個人利益的阻礙而難以完成時，行政機關可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項任務但成本過高或者除非公民個人對公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務的話，也應該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個人分的的份額是否非常可觀？也或者公共的利益是一種遠期的利益，大部分公民個人對應該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因為公共利益做出“特別犧牲”的個人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應該就是非正義的。同時，公共利益也不是一元化價值的載體，是多元價值的聚合體，如果為了某一兩種價值的實現而犧牲了其他的價值，那么這種“公共利益”也是非正義的。

4公民個人權利與行政權力公民個人權力應該是行政權力行使的界限，對這一點，國內和國外的行政法學都給于了應有的尊重，也是當代行政法學的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權為核心建構行政法學體系，但是應該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數人的最大幸福或最大福樂原理”，這也應該是當代行政理念之一，同時要注意被羅爾斯所批判的功利主義對“效率”和“公平”的埋沒：只癡迷于社會的整體利益而漠視弱勢者的自由權遭受的惡待⒃。相對于強大的行政權力，公民個人權利當屬弱者。特別是我國在經濟蓬勃發展，人民的物質利益快速增長的時期，我們應當特別尊重非物質方面的權益。筆者認為，應該擴大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權力侵犯的其他非人身和財產的權利納入救濟范圍。

5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動態憲法之稱，行政法是憲法最重要的實施法，觀念、制度、價值以及制度的設置對行政的發展的作用自然也應該納入行政法學的視野，也是行政法學基礎理論同樣不可回避的問題。

6本土法律資源與國外法律資源不可否認，對國外行政法的比較研究對我國行政法學的發展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當前我國建設的實際，要根據我國的歷史傳統、行政法的發展現狀、以及我過當前的建設實際相結合，唯有此，才能更好地利用對國外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過當前的法治建設把脈，找到一條適合我國國情的行政法與行政法學的發展路線。

參考目錄：

⑴周佑勇：<<行政法理論基礎的反思與整和定位>>，載<<法律科學>>，1999（2）