現行法論文范文
前言：我們精心挑選了數篇優質現行法論文文章，供您閱讀參考。期待這些文章能為您帶來啟發，助您在寫作的道路上更上一層樓。
第1篇
一、新時期高校教育教學供需關系分析
信息化時代的到來使得傳統的勞動密集型產業向知識密集型產業轉變，知識、信息、技術在產業的建立和發展中發揮出越來越重要的作用。高等教育，尤其是高等職業技術教育，在社會經濟發展中的有益性愈加突出。市場經濟在我國的建立和完善，供需關系的廣泛建立使得教育面臨產業化、市場化的挑戰。就目前來看，高等教育的市場化、產業化已經有了一定的發展，主要表現為各類教育培訓機構的廣泛建立、培訓項目范圍的擴大化。然而，高等院校的教育教學的產業化、市場化才剛剛起步，這與社會、市場、學生、家長對高等教育教學的實際需求存在錯配和供給不足的矛盾。以下從供求角度詳細分析。
（一）高校教育教學的“供”
改革開放和擴招以來，我國的高等教育發展迅速，生源供給充沛，專業設置不斷精細化。從量上看，我國的高等教育基本滿足經濟、社會發展的需求，專業設置的精細化基本滿足了各行各業對專業人才的需求。總體上看，人才供給大大超過了社會實際需求，高校畢業生就業問題成為重大的社會問題。但是，部分學生熱衷于某些專業，生源數量往往超過招生數量，而一些特殊專業則門口羅雀。地區發展的不同對人才的需求無論是在專業素質還是人文素養上存在一定的差異，東部、南部沿海城市成為高校畢業生就業的首要選擇，而廣大中西部地區則高素質人才供給不足。專業、地區、生源、教學資源存在嚴重的錯配問題。從質上看，隨著擴招和商品經濟的發展，生源進一步擴大但畢業生素質卻在不斷降低，這不僅表現在專業素質上，更表現在人文、道德素質上。從高校教育教學的實際上看，這種資源錯配也較為突出。（1）高校之間的資源錯配。少數著名高校擁有相當充足的資金、師資、生源，而大部分高校則資金不足、師資較弱。（2）在專業設置上，部分專業生源過分充足但師資缺乏，部分專業生源不足但師資充裕；同時，高校內部的資源錯配。部分專業師資不足，而部分專業則師資過量。（3）專業培養的特征不明顯。研究型人才和實務型人才的特征不明顯，主要是培養方案和培養方法不恰當。這造成我們所培養的學生千人一面，個性化和創新性不明晰。究其實質在于，在我國高校整體上專業設置缺乏規劃，導致一旦某專業在某時期比較熱的時候，高校一擁而上辦專業，加劇了資源的錯配。（4）在課程設計上，過分僵化的設計缺乏人性化、個性化的設計。一方面，高校提供的課程大多為通識性的知識，注重理論傳授，忽略了實際操作能力的要求；另一方面，個性化的課程過少，如書法、美術、珠寶鑒賞等受學生歡迎的興趣課程幾乎沒有設計。從高等教育的制度支撐上看，我國的高等教育制度主要包括教育法、高等教育法、教育部的部門規章和規定、高校的管理規定。從內容上看，主要包括學生日常行為規范、學生道德規范、學生學術規范以及心理健康標準、體育素質標準等標準。從強制性上看，大多數規范僅具有建議、知道的性質，即使作為效力最高的教育法、高等教育法，也僅僅規定了大量的任意性條款。這造成高校在實行教育教學管理時缺乏依據，尤其是剛性的規范，教育教學管理規定難以真正有效地落到實處。
（二）高等教育教學之“需”
從我國經濟、社會發展的實際看，隨著科技的發展，產業結構的調整，科技人才在經濟建設中的作用越來越大，高技術人才的重要價值也日益凸顯。根據國務院2010年6月6日的《國家中長期人才發展規劃綱要（2010-2020）》（以下簡稱“綱要”）：2008年每萬人中研發人員24.8年人/萬人，高技能人才占技能人才比例為24.4%，受過高等教育的占比為9.2%；依據規劃到2020年這一數字發生了重大的變化，研發人員為43年人/萬人，高技能人才占技能人才比例28%，接受過高等教育的占比為20%。從一個側面看，這也反映了我國經濟社會發展對人才的需求狀況，即研發人員、高技能人才的需求較大，人才的受教育程度要求較高。這就要求高等教育應為國家經濟社會發展培養更多的、素質高的研究型人才和高技能人才。從學生的狀況而言，市場經濟的一個副作用是催生了80、90、00后較強的競爭意識和物質、金錢觀。實用主義、功利主義的觀念在這幾代人的價值觀中占據極為重要的地位，信仰、價值觀的缺失導致價值評判的易位。反映在求學上，表現為盲目跟風，缺乏目的和規劃，缺乏主動性。反映在就業上，表現為缺乏職業規劃、盲目就業、眼高手低。當前社會競爭激烈，就業壓力尤為嚴重的情況下，學生的求學更加側重于實用有效的專業、知識，對理論性或需轉化實用的知識的渴求程度明顯低于對實用知識、技能的訴求。實用主義和功利主義的結合使學生渴求一種實踐性較強且適應時展的知識和技能，因而處理問題、解決困境的能力在當前尤為重要。盡管各個高校的教學規劃中也存在著實踐性教學的規劃，而且也實施著規劃的內容，但由于學校、社會重視程度不足以及作為實習生“零”回報的設計，大大挫傷了學生的積極性，實踐性教學大多流于形式，弄虛作假在所難免。
（三）高等教育教學的“供”“需”平衡
通過上述分析，高校教育教學的供與需并不平衡，存在資源錯配、供需不平衡的問題。一方面，部分教育資源供給過足，表現在部分專業設置的過量和部分行業需求供給過足等方面；另一方面，部分教育資源供給嚴重不足，表現在高技能技術人才培養、環境科學、天體科學等方面。之所以出現資源錯配、供需不平衡，原因在于缺乏科學、合理、有效以及長遠的人才發展規劃和教育教學促進規劃，忽視學生在教育教學中的主體地位以及后置性的教育教學方法。具體而言，雖然我國也存在人才發展規劃，但相比歐美國家，我國的規劃未能與經濟社會發展的狀況和學生價值觀變化的實際緊密并有效結合，忽視了教育教學的規律。長期以來，教育教學的管理性、監督性被過分強調，教育產品消費的特征被忽略，學生在教育教學中一直處于被動和被監管的地位，忽略了市場規律和教育規律，后置式的教育教學管理難以應對變化的實際。基于以上原因的分析和高等教育教學供需不平衡、資源錯配明顯的問題，高等教育教學管理活動應從以下方面作出改進：（1）從國家教育和人才培養的宏觀層面，應當注意高等技術技能人才培養與研究型人才培養的不同特點，強化不同人才培養的方法、方式上的不同，更加側重辦學的專業化，改變以往剛性的綜合辦學、計劃辦學，實施有計劃、有步驟的專業發展規劃和人才培養計劃，更加強調專業發展與經濟社會發展的適應性，著力解決就業難問題；（2）從高校教育教學的微觀層面看，強調市場經濟的價值規律，明晰學生教育消費者和教育管理接受者的雙重身份，更加注意教育服務的人性化，提高教育教學管理的有效性和可接受性，改變過分強調管理的舊觀念；（3）強調學生的主體地位，以學生的發展設置專業和教學規劃并注意學生的參與性，在培養上應注意學生的價值偏好，改變以往“一切都是為你好”的強迫或半強迫的培養方式；（4）注意教育教學管理活動的前置性，改變以往后置的專業發展、招生就業、心理健康教育等培養方法；（5）教育教學活動更加人性化，強調學生的參與和提升學生興趣，在課程設置和教授上強調學生的參與和興趣；（6）確立人本觀念和教育服務觀念并以此開展教育教學活動和設計教育教學管理規定，提高管理的有效性、參與性，注重教育的消費性、服務性和規律性。
二、現行法框架下探索設計教育教學管理路徑的制度支撐
從我國現行立法體系看，依據立法和效力位階，我國關于高等教育教學管理的立法主要包括三個層次的規范：第一層次為法律規范，主要包括了教育法、高等教育法、教師法等屬于法律層面的規范；第二層次為行政規范，主要是一些行政管理的規范，包括了教育部制定的部門規章、國務院有關高等教育教學的行政法規、地方人大制定的地方法規以及地方政府規章；第三層次主要是經國務院、教育部等行政機關批準在高校內部實施的管理規定。從法律淵源的角度看，既包括國家制定法，也包括了高校的管理規定、習慣、黨的決定等非正式法律淵源。黨的十八屆三中全會提出：要深化教育領域綜合改革，健全促進就業創業體制機制，形成合理有序的收入分配格局。基于此，在現行法范圍內探索出一條特色的、符合教育規律和社會經濟發展趨勢的高等教育教學管理之路具有重要意義。對法的淵源，可作正式淵源和非正式淵源的劃分。所謂正式淵源主要是制定法；所謂非正式淵源主要是習慣、慣例等規范。以下分而述之：從正式淵源的角度看，主要是上述三個層次的立法，依據立法法第7條、第8條、第56條、第63條、第71條、第86-88條之規定，法律在上述正式法律規范中具有最高的效力，其他法律規范依據各自的權限對法律僅有有限的規定權并且不得違反法律的基本原則和基本規定。基于此，很有必要對教育法、高等教育法做一具體分析。依據高等教育法第28條，學校及其他教育機構行使以下權利：（一）依據章程自主管理；（二）組織實施教育教學活動；（三）招收學生或者其他受教育者；（四）對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分……據此，高校有權利制定并實施自治管理規范，組織教育教學管理活動并享有一定的處罰權。從此條來看，高校對教育教學活動可以依法實施獨特的自治管理活動。結合立法法的規定，高校可以通過制定并實施自治管理規定、教育教學管理規定、學生處分規定等，在程序上需報經教育行政主管部門批準即可。據此，在制定法框架內，高校教育教學活動通過制度創新的方式并經一定的程序可以實現創新改革的目的。從非正式淵源的角度看，高校教學教育管理活動的主要依據包括高校制定的校紀校規、習慣、慣例等。通過上述分析，高校有權制定并實施教學管理規范并享有一定的處罰權。總體上看，這些校紀校規包括兩種：一種是須經上級行政主管部門批準并具有強制性的管理規定；一種是不須批準的具有建議、指導性質的管理規定。前者的制定和實施成本相對較高，而后者則缺乏強制力，實施效果差強人意，但此兩者在當前的教育教學管理中仍具有重要的價值，不可偏廢。我國具有悠久的歷史和燦爛的文化，教育在我國也同樣有著悠久的歷史，形成了大量的習慣、慣例，如秋季入學、老師授講學生聆聽、上請下教達者為師、不能遲到早退、不能無故缺學等。這些習慣、慣例在學生的啟蒙、初等、中等教育中發揮了重要的行為強制和心理強制的作用，在高等教育中雖然也發揮著作用，但主要是一種心理強制的作用，依靠學生的自覺實現。由此，將一些符合時展和不違背法律強制性規范的教育習慣、慣例成文化并通過有效的管理規定實施，實施對于教育教學管理活動具有重要的價值。
三、現行法框架下的教育教學管理路徑思考
第2篇
〔關鍵詞〕網絡銀行;互聯網;法律
網絡銀行又稱為網上銀行,電子銀行,但是到目前為止嚴格意義的網絡銀行定義尚未形成。巴塞爾銀行監管委員會曾定義,網絡銀行是指那些通過電子通道,提供零售與小額產品和服務的銀行。這些產品和服務包括:存貸、賬戶管理、金融顧問、電子帳務支付、以及其他一些諸如電子貨幣等支付的產品與服務。網絡銀行的出現,極大地改變了人們的生活方式和思維方式,同時也對建立在傳統社會制度上的現行法律制度提出了許多新的挑戰。由于法律天生的局限性,法律的制定總是落后于其調整對象的變化,加上人們對有關網絡經濟,電子商務的立法存在廣泛的爭議,管理部門不得不對出臺相關法律措施持慎重的態度,這使我國有關網絡銀行的法律法規明顯滯后。正如有的學者所言:“網絡金融太新了,所有的規則都還沒有建立,客戶要盡什么義務,銀行要負什么責任,目前都還不清楚”。
一網絡銀行的出現對人們現行法律觀念的沖擊
(一)關于銀行概念的改變。隨著傳統“磚瓦型”銀行向新興“虛擬型”銀行的轉變,人們對銀行的理解發生了變化。根據傳統意義上的定義,銀行就是依法設立的吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算業務的企業法人。它們都是一些”磚瓦型”銀行,擁有眾多的分支機構和大量的員工。而網絡銀行既沒有建筑物,也沒有地址,只有網址,所有的交易都是通過互聯網進行。客戶只需在終端機上鍵入它的網址進入此網絡銀行即可進行開戶、查詢、轉賬、支付、結算等各種業務。客戶足不出戶就可以辦理傳統銀行的各類服務,因此網絡銀行并不需要象傳統銀行那樣傭有龐大的營業網點和大量的工作人員,其經營成本可以大大的降低。同時依靠互聯網遍布全球的空間優勢和信息傳遞快捷的時間優勢加速銀行資金的周轉,大大的提高了其資本運營效率。在網絡銀行時代,象傳統銀行那樣靠增加營業網點“以量取勝”的經營理念已經過時。正如微軟總裁比爾.蓋茨所言,傳統的銀行業伴隨著互聯網的發展將成為現代社會最后一只“恐龍”。
(二)關于傳統貨幣觀念的改變。根據的傳統理論,貨幣就是固定充當一般等價物的特殊商品。這是以貴金屬充當貨幣為前提的,當人類社會進入網絡時代,特別是網絡銀行的興起,電子貨幣開始步入人們的視野,貨幣的這種傳統定義失去了它的前提,貨幣的含義發生了變化,貨幣的形式由傳統的實物形態向無形的電子貨幣轉變。電子貨幣又稱為數字化貨幣,它的產生是人類貨幣發展史上的一次重大變革。電子貨幣是由數字0和1排列組合成的在網絡上傳遞的信息電子流,可以直接用于網上交易和支付,它的出現和發展極大的促進了網絡經濟和電子商務的發展。雖然目前為止電子貨幣只具有有限的法償地位,是有限流通的貨幣,但隨著網絡經濟,電子商務的進一步發展,它將可能最終由有限法償的貨幣轉化為無限法償的貨幣。人們的傳統貨幣概念在網絡時生了巨大改變,與之相適應人們基于傳統貨幣概念之上,形成的相關法律制度和觀念也應隨之發生變化。
(三)對于銀行支付、結算法律的影響。雖然我國現行《票據法》頒布不久,但是其中的許多內容已明顯不適應網絡時代的要求,很大程度上阻礙了電子商務和網絡金融業務的發展。《票據法》第二條規定:“本法所稱票據,是指匯票、本票和支票”,并沒有包括網絡銀行中的電子票據。第七條規定:“票據上的簽章,為簽名、蓋章或者簽名加蓋章”,這一規定事實上否定了經過數字簽章的電子票據的合法性。我國現行《票據法》同時規定,合法的票據行為才會產生相應的票據權利,而這種票據行為是建立在對紙制票據出票、簽章、交付、背書轉讓等基礎之上的。但是在網絡銀行中的票據行為方式同傳統票據行為方式迥然不同,根本不存在《票據法》所要求的那種書面的票據形式,電子票據替代了傳統的書面票據,客戶密碼代替了簽章。面對網絡金融無紙化的特征,建立在傳統紙質票據之上的金融支付工具的相關法律法規將不得不進行相應的調整。
二網絡銀行的發展對相關部門法的影響
(一)對刑法的影響
1.對網絡銀行的非法入侵和攻擊行為的犯罪問題。由于網絡銀行必須依賴計算機系統和互聯網等現代信息技術,而互聯網具有高度的開放性,可以說“黑客”對網絡銀行的非法入侵和攻擊從網絡銀行誕生的那一天起就不曾停止過。“黑客”侵襲銀行電腦網絡主要目的包括:破壞銀行電腦網絡;獲取客戶信息,轉移客戶資金;勒索銀行獲取巨額贖金,這些行為對網絡銀行的安全產生了嚴重的威脅,在很大程度上阻礙了網絡銀行的健康發展。雖然1997我國修訂后的《刑法》第二百八十五條到二百八十七條對利用計算機進行犯罪活動第一次作出了明確的規定,但是其調整范圍十分有限,只包括國家事務,國防建設,尖端科學技術領域的計算機信息系統,這樣的法律規定對層出不窮的計算機犯罪明顯的捉襟見肘。“道高一尺,魔高一丈”,為了保護網絡銀行系統安全,抵御各種非法的侵襲行為,網絡銀行不但需從技術層面上進行防范,而且要建立并完善相關的各種規章制度。相關法律部門應抓緊時間完善相關的刑事立法,對利用網絡銀行實施的金融犯罪如何量刑和處罰做出相應的明文規定。
2.偽造、復制電子貨幣的犯罪問題。網絡銀行的貨幣流通形式以電子貨幣為主,替代了傳統的現金和支票等支付工具,電子貨幣使用環境具有高度的開放性,一國很難防止外國電子貨幣的滲入。犯罪分子利用高科技技術偽造、復制電子貨幣然后通過某國網絡銀行進行流通,這使傳統銀行條件下的偽造、變造貨幣的違法犯罪活動,在網絡銀行時代將會變得更加復雜、更加難以發現及防范。我國《刑法》第一百七十條對偽造貨幣的犯罪行為作出了相應處罰,但這只是針對傳統實物貨幣而言的,對于無形的電子貨幣的偽造,并沒有作出相應的法律規定。其實對于這種高技術的犯罪單靠某個國家是很難防范的,需要世界各國進行聯合行動,訂立相關協議以共同保護網絡銀行的運行安全。
3.利用網絡銀行進行洗錢犯罪問題。我國刑法第一百九十一條規定,洗錢罪是指明知是犯罪,黑社會性質的組織犯罪,走私犯罪的違法所得及其產生的收益,而掩飾、隱瞞其來源和性質的行為。由于這些犯罪非法所得巨額,加上各國加強了對這方面的金融監管和打擊的力度,使得這些非法所得極易被發現,為了使這些”贓錢”變為“合法”,犯罪分子必然選擇他們可以利用的各種方式。由于網絡銀行具有全方位、全天候、便捷、實時的特點和相對較低的轉移成本,洗錢者越來越多的利用網絡銀行進行洗錢活動,將非法所得轉移到那些金融環境比較寬松,金融監管相對薄弱的國家及地區。這些問題應引起我們的高度重視,加強這方面的調查研究,央行應強化對網絡銀行和網上交易的監管工作,加強國際金融組織間的合作,聯手打擊跨國洗錢活動,爭取早日建立反洗錢國際公約。
(二)對民商法的影響
1.對市場準入相關法律的影響。金融行業是一個風險性極高的行業,世界各國一般都實行嚴格的許可制度。我國法律對想進入此行業的機構也制定了嚴格的市場準入限制。我國《商業銀行業法》規定,設立商業銀行,應當經中國人民銀行審查批準,同時規定了設立商業銀行應當具備的五個條件,以及各類商業銀行注冊資本最低限額。本論文由整理提供這種嚴格的市場準入限制,客觀上為銀行業創造了一個相對寬松的壟斷環境。然而隨著網絡銀行的出現,銀行業的生存環境發生了很大的改變。由于借助互聯網技術,使得網絡銀行市場進入成本大大降低,削弱了傳統商業銀行所享有的競爭優勢,這種相對公平的競爭可能會吸引更多的非銀行機構進入這個領域。但我國市場機制還不很健全,社會信用意識薄弱,銀行對風險的控制能力較差,因此對于剛剛興起的網絡銀行,依然有必要實行許可制度,結合網絡銀行自身的特點來規定它的市場準入標準,更好的促進網絡銀行的健康發展和保護消費者利益。
2.對市場退出相關法律的影響。銀行作為現代社會經濟的“樞紐”,在社會經濟中扮演著重要的角色,銀行的穩健運營對一個國家經濟的發展至關重要。任何銀行的破產或倒閉,都可能產生“多米諾”連鎖效應,引發社會動蕩。世界各國都對金融行業的退出非常謹慎,制定了嚴格的法律規定。如我國《商業銀行法》就對銀行的接管和終止做出了明確的規定。相對于傳統銀行,網絡銀行更易受到突發事件的影響,并可能導致經營失敗。網絡銀行的進入成本相對較低,加上它所具有的先發優勢,這使得網絡銀行市場最終將集中到幾家實力最強的網絡銀行手中,其它的一些網絡銀行將不得不放棄或退出這一領域,現在歐洲許多國家網絡銀行紛紛倒閉就是明證。同傳統銀行一樣網絡銀行的市場退出也可能損害存款者的利益,許多西方國家都建立了存款保險制度,這有利于保護存款人的利益,而目前我國尚未建立,為保證我國銀行業特別是網絡銀行業的安全、穩健的經營,維護廣大存款者的利益,我們有必要建立相應的存款保險制度。
3.對貨幣發行相關法律的影響。貨幣的發行代表了國家的意志,關系到國家的。傳統上,貨幣的發行權一般都由一國的中央銀行或專門的貨幣局所壟斷,隨著網絡銀行的發展,電子貨幣的出現這種壟斷將可能被打破。雖然中央銀行也可以強行壟斷電子貨幣的發行權,但由于電子貨幣技術上的復雜性,防范偽幣的高成本,以及對基礎貨幣可能產生的重大影響,令中央銀行不得不仔細考慮。而且中央銀行對電子貨幣的壟斷很可能阻礙電子貨幣的創新和相關新技術的發展,從而使本國的電子貨幣落后于其他國家電子貨幣的發展水平。目前為止世界各國除了歐盟禁止未經批準的機構和個人在互聯網上發行和接受電子貨幣之外,都還沒有制定相應的法律規定。我國1995年頒布的《中國人民銀行法》也只是規定人民幣由中國人民銀行統一印制,發行,對電子貨幣并沒有提及。為了確保金融系統的安全與穩定,我國應加快完善貨幣發行法律體系,明確規定電子貨幣的發行權屬于中國人民銀行或它授權的機構,并由中國人民銀行根據貨幣政策確定電子貨幣的價值和含金量。
4.對稅法相關法律的影響。隨著電子商務的飛速發展,作為其核心的網絡銀行業務也與日俱增,產生了新的廣大的稅源,但同時也給傳統稅收體制和稅收管理模式帶來了巨大的挑戰。依托互聯網的網絡銀行的跨國性使傳統的國際稅收理論中的一系列基本概念受到沖擊,特別是對國際稅收管轄權的確定。傳統上國際社會一般都堅持收入來源地稅收管轄權優先的原則,但隨著網絡時代的來臨,各國對此產生了重大的分歧,加上諸如網絡銀行的無紙化交易對傳統以賬冊憑證為依據進行征稅模式的沖擊,這些都給各國的稅收管理當局提出了考驗。如何構建一個簡單,靈活的稅收征管制度,既能對新興的網絡銀行提供保護及扶持,又能培養和擴大新的稅源,同時確保稅收不會流失,是我們努力的方向。雖然目前世界各國并未對網絡銀行征稅,這并不意味著放棄,我們應加大這方面的研究,為日后征稅做好理論上的準備。
5.對國際私法中準據法選擇的影響。所謂準據法是指經沖突規范指定援用來具體確定民商事法律關系當事人的權利與義務的特定的實體法律。沖突規范間接調整國際民商事法律關系的作用的發揮離不開準據法,我國《票據法》第九十八條規定:“匯票、本票出票時的記載事項,適用出票地法,支票出票時記載事項,適用出票地法律,經當事人協議,也可以適用付款地法律”,第一百零二條規定:“票據喪失時,失票人請求保全票據權利的程序,適用付款地法律”。從以上規定可以看出,我國票據法上準據法選擇的基本原則是:票據出票選擇出票地或付款地法律,票據喪失時的保全選擇付款地法律。但在網絡銀行時代世界日益變為一個“地球村”,國界概念日趨模糊,如何判定何地為電子票據的出票地,何地為付款地,我國現行的《票據法》并不能給我們提供一個滿意的答案。雖說網絡銀行沒有固定的地址,但它一般都具有相對固定的網站和服務器,為了更好的促進電子商務和網絡銀行業務的發展,我們可以完善相關的法律,規定這些計算機終端等設備所在地作為電子票據的出票地和付款地的判斷標準。
三、針對網絡銀行出現的新情況我們應采取的對策
總之,網絡銀行所具有的巨大潛力和優勢使之將成為未來銀行業的主流發展方向和趨勢,我們應該正視其發展,任何急功近利或裹足不前的態度都是不可取的。網絡銀行作為一個新興的行業,在我國還處在剛剛起步階段,現在要求我們針對網絡銀行建立一整套專門的法律法規體系尚有一定難度,這并不意味著我們現在無所作為。我國金融業現在面對入世的巨大壓力,建立和完善我國現有的金融法律法規制度顯得更加迫切。超級秘書網
(1)相關立法部門應加快修訂和補充完善現有的法律法規,加強對電子商務,網絡銀行等方面的前瞻性研究,在借鑒國外相應的立法經驗的基礎之上,逐步建立適合我國國情,具有相對前瞻性和現實性的電子商務、網絡銀行法律框架體系,為網絡銀行的健康發展保駕護航。
(2)人民銀行作為我國的中央銀行也要加強對網絡銀行的前瞻性研究,加大對網絡銀行及網上支付和交易的監管工作,加快制定網絡銀行的安全標準,建立統一的安全認證體系,避免重復建設,交叉認證的問題,促進全國統一的現代化支付清算系統的早日建成,為網絡銀行的發展提供一個統一的網絡平臺。
(3)傳統商業銀行要更新觀念,努力適應形勢發展的需要。增強公眾的金融網絡意識,提高人們對網絡銀行的信任度,加快既熟悉傳統銀行業務又適應網絡銀行業務的高素質、復合型人才的培養,同時完善網絡銀行的風險控制機制,著手建立網絡銀行的風險預警機制,以促進網絡銀行等金融創新產品的健康規范發展。
參考文獻:
[1]王向陽.加快網上銀行建設之我見[N].中國建設銀行報,2002-9–2.
[2]張強.論網絡銀行發展與金融監管的新問題[J].湖南大學學報,2001,(2).
[3]狄衛平,梁洪澤.絡金融研究[J].金融研究,2000,(11).
[4]韓良.銀行法前沿問題案例研究[M].中國經濟出版社.
第3篇
論文摘要：行業協會限制競爭行為具有行政壟斷性等一系列特征，現階段的反壟斷法對于行業協會限制競爭行為的法律責任規定存在諸多不足，主要問題表現在立法規定過于簡單和原則、責任主體不明確、責任體系不完善以及查處機制不健全。為有效預防和查處行業協會限制競爭行為，必須抓緊制定統一的《行業協會法》、明確法律責任主體、完善法律責任體系、明確查處機制。
一、行業協會限制競爭行為的特征
行業協會限制競爭行為是指行業協會以其決議、決定、章程等形式，意圖排除、限制會員之間的競爭、會員與同非會員的競爭，或者實際達到排除、限制競爭后果的行為。其主要特征如下：
(一)明顯的行政壟斷性
依照其產生途徑，我國的行業協會主要分為“官辦行業協會”、“民辦行業協會”和“半官半民行業協會”j大類。“官辦行業協會”主要通過分解和剝離政府行業主管部門、自體制內部由上而下培育產生；“民辦行業協會”具有較強的自發性，主要是依據當地市場的實際需要，由同一行業企業自發組成；“半官半民行業協會”屬于上述兩者的混合形態。這其中，官辦行業協會體現出明顯的行政主導性和依附性，具有強烈的行政色彩：以政策為建立依據、建立時間早且數量多、位于重要的行業或較大的地區中，相對于企業及其他行業協會享有明顯的行政優勢。這類協會既可利用行業協會成員集體的經濟優勢實施限制競爭行為，又可利用其手中的部分行政權力，或者利用其與行政機關之間千絲萬縷的聯系所產生的影響力來實施壟斷行為[2l。綜上，以官辦行業協會為代表的我國行業協會限制競爭行為普遍具有行政壟斷性，對新生代民辦行業協會的興起和發展、整體行業協會數量比例控制等問題均存在不同程度的消極影響。
(二)實施主體的特殊性
從形式上看，行業協會限制競爭行為的發起者只有行業協會這一個法律主體，但其實質是團體成員復數意思的表示，在性質和后果上相當于成員的協議[31。從合意的角度，一般經營者實施限制競爭行為多需要經過全體的共謀、合意，最終達到協商統一，自愿實施。行業協會可以通過內部民主程序的運作，運用協會成員的集體力量，以少數服從多數為由要求成員服從行業協會決議。故行業協會形成的決議并不以全部成員完全自愿為必要，只要多數通過即可，對未參與表決或反對者亦有拘束力141。實施主體的特殊性還體現在責任的劃分和承擔，是單罰制還是雙罰制，如何認定等相關方面。
(三)實施過程的隱蔽性和穩固性
比起普通經營者，行業協會的限制競爭協議更為隱蔽且難以查處，因為其多寄生于行業協會章程、決議之中，伴隨合法職能一起履行。例如，行業協會可以利用信息交流這一平臺，晴中形成價格同盟，或者以標準認證為由，不合理的設置市場準入標準，實則保護會員企業的利益等。其次，行業協會限制競爭行為的實施具有穩固性。行業協會作為一個相對穩定的同行業利益代表者，其成員基于自身長遠利益考慮，也會對行業協會所作的決議產生內在的、自覺的履行動力；另一方面，行業協會因自治權而享有對違規成員進行直接懲罰的權力，有時還可以通過向政府部門提出建議或施加影響等方法，間接的使違規會員承擔行政方面的責任甚至法律方面的責任，以此保證決議的實施。
(四)實施后果的嚴重危害性
行業協會的規模效應決定了其限制競爭的行為后果比一般企業所實施的限制競爭行為更為嚴重——不論是會員數量，還是市場劃分、地域區域等規模因素，都是普通單個或者數個經營者所不可比擬的。影響力越大的行業協會如全國性的行業協會，其限制競爭行為將會直接影響到整個國家范圍內全行業的市場競爭秩序，導致相關行業長期競爭力的下降，后果極為惡劣。另一方面，整體行業協會一直謀求建立的公正、中立的形象也會受到不良影響，同時降低經營者和消費者對其的信任感，整體上亦不利于行業協會可持續發展。
二、反壟斷法對于行業協會限制競爭行為法律責任規定的不足
(一)規定過于簡單和原則
我國現行法律中關于行業協會的立法較零亂、分散，主要存在行政法規與規章中，如《社會團體管理條例》、民政部《關于(社會團體登記管理條例)有關問題的通知》、《國家經貿委主管的行業協會管理意見》等，這些行政法規規章中鮮少涉及法律責任方面。細化至競爭法領域，《反不正當競爭法》中既沒有關于限制競爭行為的界定和規定，也沒有對行業協會限制競爭行為的明確責任設定。《價格法》只針對價格卡特爾做了相關規定且責任主體限定為“營業者”，并不適用于行業協會。只有《反壟斷法》第46條針對行業協會的法律責任進行了明確規定：“行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處5O萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記機關可以依法撤銷登記。”上述相關的法律法規主要存在以下三個問題：第一，相關規定太少，除了《反壟斷法》外，其余的法律法規幾乎沒有涉及；第二，以《反壟斷法》的規定為例，法律條文過于籠統、簡單，相關法律責任的設置尚屬于起步階段，漏洞較多；第三，處罰的手段單一，主要依靠的是行政處罰，處罰的力度也有所欠缺。
(二)責任主體不明確
按照《反壟斷法》第46條規定，承擔責任的主體僅指行業協會。而依據上文的分析，行業協會的限制競爭行為存在有別于普通經營者的特殊性：其限制競爭行為的實施并不限于協會，還包括參與共同行為的經營者；其協i義的實施也并不限于共謀，合意，還可能存在強迫實施。因此，應當依據限制競爭的協議是否具有強制性及行業協會成員對于該議有無實質選擇的自由，劃分出限制競爭行為的責任主體范嗣：單獨處罰行業協會還是行業協會連同成員企業一起；在此基礎之上，從相關限制競爭行為實施的后果、獲利程度、發展角度等方面，區分責任主體承擔責任的程度：牽頭組織者、積極參與者還是被迫參與者。
此外，作為行業協會主要決策者和實施者的協會負責人，也應當承擔相適應的責任。此舉一方面可以更加有效的遏制行、會負責人實施、參與不正當競爭的行為；另一方面可以細化并完善個人責任追究機制，以維護行業協會的自治性和獨立性。同理，個人責任追究機制應適用于成員企業的主要負責人，這也和國際通行做法一致。
(-)責任體系不完善
通過對比《反壟斷法》第49條第46條等相關條文，不難發現行、會行政責任的設置方面存在諸多漏洞：其一，處罰標準過于單一，缺乏選擇性。其二，5O萬元這一上限過低，易造成違法利益期待可能性。其三，對于一些較大的行業協會不具備較強的震懾力。其四，撤銷登記這種懲罰措施如何適用于“一業一會”地區值得商榷，且如何適用撤銷登記制度本身就缺乏具體操作標準。其五，針對行政性壟斷現象較嚴重的行業和地區，行政處罰的貫徹實施缺乏有效監督，很難保證最基本的制裁和威懾作用。
我國《反壟斷法》對民事責任的規定僅見第5O條的規定，“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失，依法承擔民事責任。”這其中，如何界定行業協會和經營者之間的關系，是解決行業協會承擔民事責任的先決條件之一。另外，國際上鼓勵采用的私人訴訟制度未見到規定，單倍賠償標準也有待商榷。刑事責任方面的規定空白，存在很大的發展空間。
(四)查處機制不健全
《反壟斷法》第46條僅指出了處罰行使權及撤銷登記權的歸屬，并未對查處機制進行職責劃分。《反壟斷法》第六章中指出，對涉嫌壟斷行為的調查、查處由反壟斷執法機構依法進行。依據《反壟斷法》相關條款和國務院有關部門的解釋，現階段我國反壟斷執法機構主要是國家工商總局、國家發展與改革委員會和商務部。其中，國家工商總局主要負責濫用市場支配地位和非價格壟斷的協議及行為，發改委主要負責價格壟斷行為，商務部主管經營者集中行為。對于行業協會限制競爭行為的查處，以上三者的主要職責范嗣均未涉及，而社會團體登記管理機關又不屬于法定的執法機構，無權進行查處。因此，不論由哪方進行查處，都需要一個明確具體的規定以解決這個法律漏洞。
三、完善行業協會限制競爭行為法律責任制度的建議
(一)制定統一的《行業協會法》
從我國現在相關行業協會的法律法規分析，現有立法主要停留在地方性法規階段。我國尚未形成包括行業協會的性質在內的，關于行業協會之地位、職能、運作方式、組織機制、結構和違法規制等的行業協會法律體系[51。全國性統一立法的缺位，必然導致行業協會法律適用的混亂、法律規范的粗糙籠統、法律體系的混亂和多頭管理等現象，還容易導致行業協會法律地位的不明確、不獨立及法律責任追究的困難等問題。本文由中國論文范文收集整理。
筆者認為，制定統一的《行業協會法》對于行業協會限制競爭行為的規制十分關鍵：我國行業協會的正常運行需要法律對其進行角色定位，對權利義務責任進行明確界定，只有這樣，才能對行業協會限制競爭行為的產生起到預防管理的作用，不給其提供成長的土壤。其次，只有在明確角色定位的基礎上，通過專門的行協會立法，確立公開的準入及退出制度、成立及解散制度等相關獨立人格制度，才有可能脫離長期以來因為制度問題而造成行政隸屬性，徹底根治行業協會行政性壟斷這個問題。再次，專門的行業協會立法中設立專門的法律責任章節，無疑比放在《反壟斷法》中更能夠準確和有效的規制行業協會限制競爭行為。
(二)明確法律責任主體
顯而易見，現行法律中比照普通經營者進行簡單規定處理的方法并不能適應行業協會限制競爭行為責任設置的需求，筆者認為，應當依據責任主體的特殊性這一特點，構建一個有針對性的結構框架：
I．由行業協會牽頭并組織的，以行業協會決議、章程等形式為主導的限制競爭行為。首先追究行業協會的責任，假如賠償和處罰超出了行業協會的責任認定承擔范圍，可由參與決議的會員企業共同分擔，被脅迫的成員企業可免除處罰。對于行業協會的主要負責人采用雙罰制，即同時承擔一定的民事、行政責任，如若違法情節嚴重，造成后果嚴重的，必要時可采用刑事責任加以制裁。
2．在協會內的大企業、強勢會員企業的實際支配控制下實施的限制競爭行為，此時的行業協會淪為被利用的工具。對于此類行為，只要證明行業協會的限制競爭行為是由大企業支配形成的，就可以把這些企業作為真正的責任追究對象加以規制，由其以經營者身份適用《反壟斷法》的具體規定，行業協會承擔的一定的行政責任，例如警告等。對具體實施者進行責任認定的方法可以參考“揭開法人面紗”制度。
3．行業協會限制競爭行為的實施是相關政府部門的意志所致，旨在維護地方、部門間經濟利益和競爭相對優勢等。由于此類限制競爭行為具有行政性壟斷的特點，因而可以參照我國現有立法對行政性壟斷行為的處理方式——責令相關行政部門改正并給予直接責任人員以行政處分。
4．個人利用行業協會實施限制競爭行為打壓會員或者徇私枉法謀求私利等。在要求實施者承擔相應行政責任甚至刑事責任的基礎上，可以參考《日本禁止私人壟斷及確保公正交易法》第95條之三款②的規定，同時要求直接監督者承擔相應的行政責任。
(三)完善法律責任體系
行政責任方面，增加行業協會罰款的種類和標準，如以非法獲利或者銷售額為基準；同時增加罰款的上限額度，以確實起到罰款的威懾力。針對原則性較強的規定，出臺相關的立法、司法解釋，以確保反壟斷法的有效實施。執行方面，反壟斷法規定由社會團體登記機關對行業協會實施處罰，社團登記機關并不是反壟斷主管部門，由其對行業協會限制競爭行為給予處罰，名不正，言不順，而且還將造成職能重疊，給反壟斷的實際執法將帶來諸多不便[61，筆者建議將行業協會的限制競爭行為亦納入反壟斷執法機構的執法范圍，由反壟斷執法機構統一行使執法權。另還可以增設其他行政處罰方式，如名譽處罰等，通過降低公眾影響力以達到警告的目的。當行業協會限制競爭行為是由上級行政部門操控實施時，亦應當對有關行政部門和責任人員予以處罰。
民事責任方面，首先應當將行業協會明確納入承擔民事責任的主體范圍之內，例如在《反壟斷法》第5O條增加一款，即行業協會實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。其次，應當增強私人訴訟的運用，改變既往由反壟斷執法機構主導反壟斷案件的傳統觀念，逐步增強受害者的應訴積極性，可以比照現有訴訟舉證制度，適當放寬受害人舉證的標準。最后，關于損害賠償標準問題，筆者認為對于行業協會主導，策劃，積極推動實施的限制競爭行為，從嚴發落，適用兩倍之上3倍之下的賠償標準；對于行業協會充當工具，默認、放縱態度實施的限制競爭行為，則從輕發落，適用兩倍的賠償標準。
關于刑事責任，最重要的一條是“零的突破”，即在《反壟斷法》中明確設立相應的刑事責任條款，彌補我國現有責任體系的缺陷。其二，實行地“雙罰制”。嚴厲懲罰積極參與的個人和直接收益者，以更好地發揮刑事責任強有力的制裁作用。其三，充分發揮豁免制度的效力。通過給與那些首先對反壟斷執法機關自首并與反壟斷執法機關合作的個人或者會員企業免于或處罰等的待遇，提高行業協會違法行為被舉報、發覺的可能性。條文設置方面結合我國刑法的自首與立功制度，細化《反壟斷法》第46條的相關規定，法律條文的透明度越高，操作性和預測性就越強。:
