立法規制論文范文
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第1篇
關鍵詞:勞務派遣;井噴;發展;雇主責任
盡管沒有任何一部法律能像《勞動合同法》一樣,在其實施僅僅不到9個月,《勞動合同法實施條例》緊跟其后,再以專章特別規定的行政法規形式對于勞務派遣用工方式予以補充釋義,按理說,本應當使勞務派遣這一在中國悄然興起、混雜無序的“舶來品”用工方式得以整頓規范,回歸其非主流、補充的用工地位,走上健康發展之路。但實際上,《勞動合同法》的實施,竟讓勞務派遣喧賓奪主,似乎成了用工方式的主角。一夜間,不光是企業,而且行政機關、事業單位等非經營性單位也對勞務派遣如獲至寶,迅速成為各行業普遍采用的一種重要的用工形式,尤其被寄予厚望的《勞動合同法實施條例》對于勞務派遣敏感問題的再次回避,使得企業和勞動者對于勞務派遣的法律定位顯得更加撲朔迷離,該行業竟逆市操作,其博弈發展之勢頭亦呈井噴之勢,有增無減,欣欣向榮,一片“繁榮”景象,為立法者、學界所始料不及。兩部上下位法規實施不到兩年,勞務派遣人員激增。
1400多萬,也是不爭的事實。故反觀世界各國勞務派遣的發展歷史,反思中國現行勞務派遣法規的不足,乃是逐步完善勞務派遣立法的當務之急。
1勞務派遣的定義
所謂勞務派遣,是指依法設立的勞務派遣單位和勞動者訂立勞動合同后,依據用工單位的需要,將能滿足不同期限和完成不同任務標準的勞動者派遣到用工單位,并由用工單位負責管理這些勞動者,完成由派遣而產生的所有事務性工作的一種勞動法律制度。
勞務派遣的顯著特點是勞動力雇傭與勞動力使用相分離,被派遣勞動者不與用工單位簽訂勞動合同,不建立勞動關系,而是與派遣單位存在勞動關系,但卻被派遣至用工單位勞動,形成“用人不招工、招工不用人”的招聘與用人相分離的用工模式。
2勞務派遣制度的發展
2.1世界各國勞務派遣制度發展
勞務派遣不是一個新名詞,早在20世紀初的美國,就有了勞務派遣,后隨著世界范圍內各國制造業的發展,勞務派遣用工在歐洲、日本以及中國的臺灣地區迅速發展,當今勞務派遣用工已為西方發達國家普遍采用,所以,勞務派遣是一個舶來品。
美國20世紀70年代出現勞務派遣雇用形態,但因實行判例法制度而沒有統一的勞動法典,然而這并不妨礙其對勞務派遣的法律規制。它沒有以契約關系為基礎來架構勞務派遣制度,而是從落實責任的角度,通過法院判決來救濟派遣勞工的利益,而且主要從職業損害補償(工傷補償)和最低工資兩方面進行規制。此外,在遵守職業安全衛生法方面,派遣機構與用人單位承擔著共同雇主責任。
歐盟國家在20世紀90年代以前派遣工人占總勞動人口的1.4%,但在1991年-1998年間卻以每年10%的速度增長。歐盟成員國之一的荷蘭是目前世界上勞務派遣占全部就業比重最大的國家,它在1998年的時候,通過勞務派遣實現的就業占全部就業的46%。國際勞工組織于1997年通過了第181號《私人就業機構公約》。為執行該公約,國際勞工組織于2006年專門制訂了《私人就業機構建議書》。批準該公約的大多為歐洲國家,其中德國還制定了勞動派遣專門法律——《規范經營性雇員轉讓法》,對派遣勞工的保護應該說是最得力的。
20世紀70年代末開始日本著手起草《勞務派遣法》,該法案于1985年通過,并于1990年、1996年、1999年和2003年的4次修訂,詳細規定了允許勞務派遣的行業和工種。另外,勞務派遣的同工同酬、派遣單位與用工單位的責任分擔、勞務派遣的強化監督等問題也正逐漸得到解決。
2.2中國勞務派遣制度的發展
中國的勞務派遣,始于20世紀70年代末期,開端是以北京外企人力資源服務公司向外國使領館及外國公司駐華代表處派遣中方雇員。1990年勞動部頒發了《職業介紹暫行規定》,首次提出了職業介紹機構的概念。1995年勞動部又頒布《就業登記規定》,但都不是真正意義上的勞務派遣。1999年北京市政府頒布了《北京市勞務派遣組織管理暫行辦法》,盡管只是一個地方規章,其卻是中國第一次從法律層面上對勞務派遣的描述。
此時,隨著市場經濟的快速發展、企業用工體制的變革和農村剩余勞動力的大量涌入城市,勞務派遣這種用工靈活、人工成本低廉的“舶來品”用工方式首先在中國東部較發達地區倍受推崇,并很快蔓延到全國的各行各業。全國各地各種性質和類型的派遣機構、組織猛增至近3萬家,由各級政府有關部門經辦或審批的近兩萬家。
但直至2008年以前,由于中國一直沒有一部法律、行政法規來對勞務派遣的法律地位予以明確規范,因而這一行業在中國的運行就顯得極不規范,眾多人才交流市場、勞動就業中心、職業介紹中心混淆勞務派遣與職業介紹的概念,紛紛打起了球,打著向企業派遣勞動者的招牌,爭相與企業簽訂勞務派遣服務協議。勞務派遣的大量蔓延嚴重地影響到勞動力市場的健康發展和勞動關系的和諧穩定。
3中國現行勞務派遣法規的缺陷
2008年《勞動合同法》及其《實施條例》的頒布,結束了勞務派遣無法可依的歷史局面,但近兩年勞務派遣愈來愈火爆的發展趨勢,不能不說是法規的粗糙和缺陷所致,暴露出以下幾個方面的突出問題:
3.1勞務派遣公司設立門檻太低,沒有嚴格的實質審查制度
目前,《勞動合同法》對勞務派遣公司的設立條件僅限于50萬元注冊資本和有限責任公司形式,而在其他方面并無特別規定。正因為設立門檻低,又有豐厚的利潤可圖,所以勞務派遣公司如雨后春筍般迅猛發展,全國公有制企業、事業、機關單位及非公有制企業使用勞務派遣工現象普遍。派遣工種幾乎涉及所有種類,使得原本是補充形式的用工方式,竟然有了超越主流勞動就業方式的跡象。
3.2《實施條例》“三性:細化規定的取消,加速了勞務派遣的井噴
鑒于中國《勞動合同法》第六十六條對勞務派遣臨時性、輔、替代性崗位的粗糙規定,在《勞動合同法實施條例(草案)》三十八條曾經予以彌補:“用工單位一般在非主營業務工作崗位、存續時間不超過6個月的工作崗位,或者因原在崗勞動者脫產學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務派遣用工。”但正式頒布的條例中,“三性”的細化條款卻不見蹤影,這一回避無疑使企業對勞務派遣的擴張更加肆無忌憚。徹底粉碎了勞動者對企業的歸屬依賴感,直接沖擊到《勞動合同法》以穩定的勞動關系為主要的用工方式的立法宗旨。
3.3籠統的連帶責任,不利于勞務派遣單位與用工單位積極地履行各自的責任
雖然在《勞動合同法》第九十二條和《實施條例》第三十五條均規定了“給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任”,看似加強了被派遣勞動者的保護力度,但不加區分責任主體,一味地強調承擔連帶賠償責任,不僅顯失公平,不利于兩個雇主自我約束、主動履行各自的法定義務,反而給其相互扯皮推諉法律責任帶來了可能的空間。尤其作為勞務派遣單位僅有50萬元的注冊資本作擔保,承擔責任的能力顯然有限,如果用工單位頻頻違約,當派遣單位在連帶責任規定這樣的重負下,無力承擔或者無利可圖時,極有可能采用隱匿、破產倒閉等方式逃避責任,從而風險轉嫁給被派遣勞動者,使其成為最終的受害者。且一旦發生勞動爭議,被派遣勞動者疲于奔命繁瑣的法律維權程序,望法生畏,不得不放棄維權。
3.4同工同酬規定的可操作性差
雖然《勞動合同法》第六十三條明確規定:“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的,參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”然而在實踐中,被派遣勞動者的工資低于用工單位同崗位正式員工的現象普遍存在,用工單位各項福利待遇、社會保險等方面的不平等待遇使得“同工同酬”的法律規定遭遇到現實尷尬。究其根本原因在于,用工單位拒不執行“同工同酬”的違法成本幾乎為零,《勞動合同法》并沒有相應的處罰規定,況且勞動者對“同工同酬”的知情權因其信息弱勢和用工單位的財務封鎖而難以得知。
另外,在工資的支付上,《勞動合同法》第五十八條、第六十條明確規定派遣單位支付被派遣勞動者的勞動報酬,第六十二條又規定用工單位支付加班費、獎金和相關福利待遇。在這種立法模式下,勞動報酬的支付變得復雜化,容易產生更多糾紛,因為無論是用工單位還是派遣單位哪一個環節出現問題,都將影響到勞動者能否及時足額得到勞動報酬,此外,勞動報酬支付的復雜化,也給勞動者維權和勞動行政部門的監管增加了難度。
3.5勞動者的工會保障權益形同虛設
《勞動合同法》第六十四條規定:“被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或用工單位依法參加或組織工會,維護自身的合法權益。”但由于工作性質、工作期限、工作場所等因素的影響,被派遣員工之間很難相互熟悉并形成凝聚力,很難在勞務派遣單位或用工單位自發參加或組織工會,維護自身合法權益不受侵害。勞動者參加或組織工會的權利在勞務派遣實務中被大打折扣,甚至形同虛設。
4對勞務派遣法律制度的完善建議
綜合上述分析,中國勞務派遣制度的諸多缺陷,其與中國勞動立法的宗旨極不協調,急需在以下幾個方面亟待進一步完善:
4.1對勞務派遣單位的設立要建立實質審查機制
考慮到實際操作上,勞務派遣關系的復雜性,勞動者處于更加弱勢的地位,其利益更容易被侵犯。筆者認為,從勞務派遣公司的設立源頭上把關,提高勞務派遣行業準入標準,實施嚴格的資質審查制度。可借鑒德國、日本等國的經驗,實行嚴格的備案和許可審批制度。要求勞務派遣公司必須具有一定數量的具備勞動、社會保險等相關法律知識和專業技術任職資格的從業人員,實行嚴格的資質年審制度。并建立必要的保證金制度,以應對企業倒閉和發生法律糾紛時用來支付被派遣勞動者的工資。
4.2勞務派遣的“三性”應當予以明確
由于中國《勞動合同法》對勞務派遣臨時性、輔、替代性崗位采用了抽象的概括,致使目前勞務派遣幾乎遍布各行各業,派遣期限長期化,不僅對被派遣勞動者權益維護極為不利,而且嚴重沖擊到勞動關系的穩定。故中國可以參照日本按照行業及工種進行列舉限制的做法來界定勞務派遣適用的范圍,達到既能滿足用工機制多元化、靈活化的需要,又不使勞務派遣用工方式主流化、常態化。
4.3明晰勞務派遣單位和用工單位的法律責任
為了真正方便于被派遣勞動者合法權益的維護,促進勞務派遣單位和用工單位主動履行各自的法定義務,避免無過錯雇主因有過錯雇主的責任,挫傷其履行連帶責任的法定義務,也避免有過錯雇主因為有無過錯雇主連帶承擔責任而更加無視履行自己的法定義務。
筆者建議,應該細化雇主責任,當兩個雇主在履行法定管理職責時都存在瑕疵、共同侵權、責任競合或合謀給被派遣勞動者造成損害的情況下應當連帶承擔責任,或者被派遣勞動者在勞動過程中過失致他人損害,兩個雇主對其共同管理下的被派遣勞動者的侵權行為應當連帶承擔責任。此外,兩個雇主在派遣合同中違反法定義務的內部責任約定,不具有對抗被派遣勞動者和其他受害人的法律效力,仍應承擔連帶責任。但如果能夠清楚地區分雇主責任,區分雇主承擔責任有利于被派遣勞動者快捷地維護自己的合法權益。
4.4簡化被派遣勞動者勞動報酬等待遇支付程序
筆者認為,既然《勞動合同法》規定用工單位有義務告知被派遣勞動者勞動報酬并支付加班費等福利,派遣單位負有不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者勞動報酬的義務。法律不如明確規定,被派遣勞動者在用工單位工作期間,由用工單位直接向被派遣勞動者承擔支付工資、加班費、績效獎金及其他福利;而在被派遣勞動者無工作期間,由派遣單位承擔向被派遣勞動者支付當地最低工資標準報酬。既有利于被派遣勞動者工資等各項待遇及時兌現,又能保證被派遣勞動者社會保險費用的統一支付,更加重要的是簡化被派遣勞動者法律維權的程序。
4.5明確勞務派遣工會組織的設立機制
從各國的經驗看,工會在勞務派遣的發展過程中,發揮著越來越重要的作用。雖然《勞動合同法》規定,勞務派遣工既可以在用人單位入會也可以在用工單位入會,但實際上,勞務派遣公司作為用人單位因人員分散和管理上“夠不著”,即使成立工會也流于形式;用工單位因勞務派遣工沒有與本單位建立勞動關系而難以或者不愿意吸收他們入會,致使勞務派遣工大多游離于工會組織之外。所以要適時修改《工會法》,完善工會執法機制的建立,使工會在維護被派遣勞動者的合法權益上更具有針對性。
4.6強化政府相關部門對勞務派遣的監管權限
由于勞務派遣的雙重雇主責任制度,決定了勞務派遣監管的復雜性,必須加強對勞務派遣的全過程監管。而目前涉及勞務派遣的監管條款僅有《勞動合同法》九十二條、《實施條例》三十五條,且規定得十分粗糙,故應強化勞動保障監察機制,加強對勞務派遣機構的日常監督檢查,并且在立法中明確監察、工商、稅務、公安等部門的聯動執法機制。
5結束語
總之,如果不及時規范勞務派遣的非正常繁榮,其結果勢必是助長勞務派遣的常態化、主流化,維護的是派遣單位和用人單位短期小利,損害的是被派遣勞動者的切身利益,最終與國家和諧穩定的勞動關系立法宗旨背道而馳。為此,對勞務派遣存在的漏洞和問題如何進一步探索研究,加強立法、行政和司法等方面的規制,是擺正勞動關系主流用工方式的當務之急。
參考文獻:
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[3]陳德喜.淺談勞動合同法背景下勞務派遣的規范與發展[J].華商,2008,(2):49.
第2篇
(一)行政壟斷的概念界定
行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學界更是見仁見智,各有側重。概括而言,學界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學說:一是“行為學”,持這一觀點的學者為大多數,認為行政壟斷為一種行政。例如王保樹在其主編的論著《經濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態說”,即認為行政壟斷是指由于政府的行政機關的行政權力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態行為說”,此說是前兩種學說的結合。即行政壟斷是政府行政機關或其授權的單位憑借所擁有的行政權力,濫施行政行為,而使某些企業得以實現壟斷和限制競爭的一種狀態和行為。[3]
筆者認為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學者將其視為一個靜止狀態也無不可,但是從法律角度而言,結果乃行為之結果,行政壟斷狀態的出現是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規制的理應是行為,而非行為之結果,亦即法律規制的首要任務應是防止某一惡性結果之出現,而非在該結果出現后的化解或取消。因而筆者認同行為學的觀點,認為反壟斷法所規制的行政壟斷應是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯邦行政權力機構及聯邦各部門的行政權力機構、各市政當局,所從事的與反壟斷法規相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]
除行為和狀態之爭外,學界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學者僅僅將其主體限定為行政機關,該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經授權取得行政權的組織。
綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經授權的行政組織濫用行政權力限制、排除(或排斥)正當競爭的行為。
(二)行政壟斷的分類及其表現形式
⒈以行政壟斷的外部表現特征為標準。以此標準有的將行政壟斷分為地區性行政壟斷與行業部門性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿易壁壘、部門貿易壁壘、政府限定交易、設立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區封鎖、部門壟斷、強制交易與強制聯合限制競爭四類。學界之所以對行政壟斷的分類如此五花八門,是因為現實中行政壟斷的表現形式太過復雜,再加上雖以壟斷的外部表現形式為標準,但缺乏分類的具體依據。根據我國目前存在的行政壟斷行為,行政壟斷主要有以下幾種表現形式:⑴地區封鎖。又稱地方貿易壁壘或地方保護,是指地方政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭的行為。⑵部門壟斷;⑶強制交易;⑷強制聯合限制競爭;⑸設立行政公司。
⒉以行政壟斷針對的對象是否具有特定性為標準。據此標準可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實際上這種分類是根據行政法學上關于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實現的壟斷行為,其針對的對象是某一具體的經營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和規章、決定、命令等具有普遍約束力的規范性文件為手段實施的壟斷行為,其針對的對象不是特定的,而非具體的某一類經營者。
⒊以行政壟斷是否是行政機關主動為之為標準。依照這個標準將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據行政法學上關于行政作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動設置市場壁壘,限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷,主要是指負有消除市場壁壘,促進公平競爭職責的行政主體,對于所轄區域內存在的妨礙競爭的市場壁壘不予消除的行政壟斷。
⒋以行政壟斷是否合法為標準。將行政壟斷分為合法的行政壟斷和不合法的行政壟斷。合法的行政壟斷的表現形式主要有自然壟斷、特種行業壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等,由于這些壟斷一般事關國計民生、社會穩定,具有有利性和合法性,當成為法律規制的除外情形,而非法行政壟斷為反壟斷法規制的重點。
二、反壟斷法的概念及其法益目標
(一)反壟斷法的定義
反壟斷立法最早出現于美國,1890年公布的《謝爾曼法》被公認為世界第一部反壟斷法律。在對反壟斷法進行界定時,美國稱它是“保護貿易和商業免受非法限制、價格歧視、價格固定和壟斷的聯邦和州的立法”;[5](p95)德國將反壟斷法稱為是規制“以限制競爭為目的,企業或企業協會之間通過訂立合同或協議,影響商品或勞務的市場情況的行為”的法律。徐士英認為,“理論上講,反壟斷法可分為廣義和狹義兩種,廣義的反壟斷法不僅指反對壟斷(包括獨占壟斷和寡占壟斷)的法律,還指反對各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對壟斷的法律。[6](p57)筆者認為,反壟斷法當作廣義的理解,在此基礎上,可將其定義為:國家為維持市場競爭格局而規定的禁止市場壟斷結構和市場壟斷行為的法律規范的總和。
(二)反壟斷法的法益目標
由上述反壟斷法的定義界定,我們當可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護和鼓勵競爭,克服競爭與社會利益不統一性等消極影響,打擊壟斷行為,消除由壟斷行為造成的壟斷狀態,并對自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態加以限制和規范,在維護競爭的經濟秩序的同時切實加強市場的“競爭性”,確保競爭長期健康有序地發展。
反壟斷法的法益目標即是反壟斷立法所欲追求和實現的目標,它反映了法律制度設計的內在精神和宗旨,同時又是對法律制度設計下達的最高指令,具體而言主要表現在如下方面:
⒈公平競爭。競爭是市場經濟的靈魂,而競爭必須是公平、公正、公開的競爭。通過反壟斷立法,維持競爭性的市場結構,建立充分競爭的市場環境,最大限度地發揮市場對資源配置的基礎作用。
⒉實質正義。實質正義是一種追求最大多數社會成員之福祉的、社會主義正義觀。維護社會整體利益,實現法治社會公正的價值追求是實質正義的基本要求,并進而對經濟和政冶民主產生現實性的影響。
⒊經濟自由與經濟秩序的和諧。保持市場主體的平等利獨立,實現最大限度的企業自由是市場經濟的最基本要求,通過反壟斷立法,打擊行政壟斷對于維護經濟主體的經濟自由與經濟秩序意義重大。
(三)行政壟斷應納入反壟斷法規制的范疇
行政壟斷應由什么法律來進行規制,在學界引起了不少學者的討論,大多數學者認為行政壟斷應納入反壟斷法的規制范疇之中。王家福先生即認為我國的反壟斷法的內容“既要反對經濟壟斷,也要反對行政壟斷”。[7]筆者也贊同這一觀點。筆者認為,從前述行政壟斷概念的界定、表現形式及構成要件結合反壟斷法的法益目標來看,行政壟斷理所當然應納入反壟斷法的規制范疇。而在我國更應作為規制的重點對象。這也已成為或正在成為經濟體制轉軌中的國家的通行做法。如烏克蘭《禁止壟斷和企業活動中不正當競爭行為法》第六條特意對行政性歧視行為做出了列舉性規定。所需注意的是,由于行政壟斷形成原因的復雜性和其特有的行政性,禁止和最終解決行政壟斷的措施也應是多渠道的。除本文著重論及的當為最重要途徑的反壟斷法規制外,行政法等相關法律也當為法律規制的途徑。然而,這并不是有學者所認為的《行政許可法》當成為規制行政壟斷的重點。[8]
三、行政壟斷的反壟斷立法規制
(一)行政壟斷的認定
⒈主體要件。所謂行政壟斷的主體要件,即指行政壟斷行為的實施者或曰該行政壟斷行為的后果承擔責任者。判斷行政壟斷主體的標準為其是否濫用行政權力去限制或排除(排斥)競爭而不在其身份是否為行政機關抑或企事業單位。因此,如前所述,行政壟斷主體包括政府及其所屬部門以及經授權的行政組織(其中政府及其所屬部門包括中央政府及其所屬部門和地方政府及其所屬部門;而授權組織包括行政性公司、被授權行使一定行政管理職能的企業單位、事業單位、社會團體、基層群眾自治組織等)。
⒉客觀要件。行政壟斷的客觀要件是指行政壟斷的客觀外在表現,分為行為要件和結果要件兩個方面。亦即行政壟斷的主體實施了什么行為,該行為造成了什么后果。行政壟斷的行為要件應是特定的行為主體濫用行政權力排除或限制競爭的違法行為。這些行為即可通過具體行政行為方式做出,也可通過抽象行政行為的方式做出。行政壟斷結果要件是行政壟斷導致的對一定交易領域內市場競爭的實質限制,所謂“一定交易領域”即“成立了競爭關系的市場”,而所謂的“實質性限制競爭”是指“幾乎不可能期待有效的競爭狀態”。[9](p207)
在行政壟斷構成要件中,主觀過錯往往包含于行為之中,往往表現為故意,其侵犯的客體自然是法律所保護的而為行為人所侵害的競爭秩序,對此筆者無需贅述。
(二)行政壟斷的主管機關
為確保反壟斷法執行的有效性,各國無不對反壟斷主管機構的設置予以高度重視,進行嚴密、精心的設計,形成了目前雖然各具特色但又基本一致的反壟斷執法機構的設置模式。縱觀這些設置模式,概括而言都體現以下幾個特點:如級別設置的高規格性與執法機關權力剛性,從而保證執法機關具有足夠的威懾力;執法活動的獨立性,從而確保執法的公正與有效;執法隊伍的權威性,從而保證執法的科學與準確。同時為確保執法機構的穩定和執法人員的權利保障,許多國家都賦予反壟斷執法機構的官員以特殊的待遇,如終身制或連任制,非因反壟斷執法人員自身的違法行為不得免職等。我國雖然至今尚沒有法典意義上的反壟斷法,但已有些反壟斷的法律、法規。根據這些法律法規,目前對行政壟斷有管轄權的或者是同級或上級國家機關,或者是國家工商行政管理總局以及各行業主管部門。“讓隸屬于政府的工商行政管理部門來反對以強大的行政權力為背景的行政壟斷,不可避免地會感到捉襟見肘、力不從心”。[10]而讓同級或上級機關來反對行政壟斷又會陷入自己監督自己的窘境。同時其權威性也頗讓人懷疑。
基于此,不少學者認為我國反壟斷法的執行機構設置應借鑒國外的成熟經驗,在具體設計時應遵循如下原則:
⒈科學合理原則。反壟斷執法機構的設置首先服從于有效履行法律賦予他使命的需要,保證具有足夠高的地位、足夠大的權力與足夠強的能力承擔起反壟斷的任務;另外還應適當考慮中國現行的國家權力機構與布局因素,盡量減少因反壟斷執法機構的設置而對現行權力結構造成重大的沖擊。
⒉獨立權威原則。反壟斷執法機構能否保持獨立性,具有權威性是該機構的生命力所在,也是反壟斷法的意義所在。因此,對于該機構級別的定位、權力的安排組織的設置、人員的構成、經費的保障和執法程序的設計和執法的效力的確定都須圍繞保證該機構的獨立性與權威性展開。
⒊精干效率原則。任何國家機關的設置都必須符合精干與效率原則,反壟斷執法機構工作的宏觀性、全局性更應當強調這一機構精干效率的要求。因此,按現行的政府組織體制,從中央到地方按照行政區劃層層設置的做法必須改變:在組成人員的進出條件和程序上,必須強調專業性、專門性和相對穩定性;機構編制的規模要適當,既要嚴格限制機構內核心人員的職位數,又要確保一般工作人員的數量。
在此原則下,在我國反壟斷法中,可以借鑒外國經驗,創設一個具有權威性和獨立性的反壟斷執行機構,可稱為反壟斷委員會。該委員會應是國務院領導的下負責執行反壟斷職能的部門,同時除中央設立的反壟斷委員會外,地方上可設立分支機構。分支機構的設立不受現行行政區域的限制,不再層層設立。反壟斷委員會具有檢查監督權、調查取證權、審核批準權、命令禁止權、案件裁決權、行政處罰權等。
(三)行政壟斷的法律責任
目前,我國對行政壟斷的實施主體的法律責任規定的不明確,不嚴厲,可以說這是行政壟斷行為屢禁不止的一個重要原因。為了有效地遏制行政壟斷,應確立嚴格的法律責任制度,包括從民事責任、行政責任、刑事責任三個方面來設置。
⒈民事責任。法律應明確行政壟斷受害人有權提起民事訴訟,獲得相應民事損害賠償。如經營者、消費者的合法權益受到壟斷行為損害的,可以向人民法院提訟;經營者違反法律規定,損害他人權益的,受害人可以向人民法院請求經營者承擔損害賠償責任。賠償額度為受害人的實際損失和可預期的利潤。受害人的損失難以計算的,賠償額度為侵害人在侵權期間因侵權行為所獲得的利潤,并應當承擔受害人因調查及訴訟所支付的合理費用。
⒉行政責任。法律明確規定反壟斷機構有權做出行政決定,對當事人的行政壟斷行為進行處罰包括對違反強制購買、地區壟斷、部門壟斷、強制聯合等限制行政排除(排斥)競爭行為,反壟斷主管機關可以禁令責令其停止違法活動,對直接負責的主管人員按照法定程序,根據情節輕重,要給予行政處分;對涉嫌行為進行調查時,受調查者在規定期限內無正當理由拒絕調查,或者拒不提供有關財冊、文件等資料或證物;或者轉移被查封、扣押有關違法物品或者證據的,責令改正,可以根據情節處以罰款;反壟斷主管機關工作人員違反本法保密義務,給予行政處分;情節嚴重,構成犯罪的,依法追究刑事責任;造成損失的,應當承擔賠償責任;對公務員的責任。反壟斷工作人員、、的,給予行政處分;情節嚴重,構成犯罪的,還應追究刑事責任。
⒊刑事責任。與前述兩種法律責任在反壟斷法中設置的無爭議性不同,反壟斷法是否要設置刑事責任,則在學界還存在著一些不同的看法。邵建爾教授通過從壟斷行為是否具有“應刑罰性”的角度分析認為無論是從行政壟斷的危害來看還是國際相關立法模式來看,我國反壟斷法都應當設置刑事責任”。[11]并且除了規定對行政壟斷主體中公務員的刑事責任外,還應規定對行政機關的刑事責任。這實際上可以在現行《刑法》第31條中找到依據,此條規定了單位犯罪的雙罰制原則,對單位可以處以罰金,對直接負責人員處以刑罰,單位犯罪主體中理應包含行政壟斷主體,因此,對行政壟斷主體的刑事責任也可采用雙罰制原則。
【參考文獻】
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第3篇
論文摘要:在我國行政壟斷是計劃經濟的產物,其本質是政府及其所屬部門(政府機關或其授權的單位)濫用行政權力限制和排除公平競爭,是國家公權力對經濟生活的不當介入和干預。它的存在嚴重限制了我國社會主義市場經濟的健康有序發展。本文結合反壟斷法的定義及法益目標探究行政壟斷的具體立法規制問題。
市場經濟是法制經濟,實行市場經濟制度的各國,均將反壟斷法規作為規范市場秩序、維護公平競爭和促進經濟發展的最重要法律。為了及時應對經濟全球化及加入WTO帶來的機遇和挑戰,加速推進社會主義市場經濟的持續健康發展,制定《中華人民共和國反壟斷法》必將是大勢所趨。行政壟斷作為我國壟斷的主要表現形式,理應為《反壟斷法》所規制。但從此前對外公布的《反壟斷法(草案)》與相關法律設置來看,尚存諸多缺陷,有進一步探究的必要。
一、行政壟斷的概念及表現
(一)行政壟斷的概念界定
行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學界更是見仁見智,各有側重。概括而言,學界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學說:一是“行為學”,持這一觀點的學者為大多數,認為行政壟斷為一種行政。例如王保樹在其主編的論著《經濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態說”,即認為行政壟斷是指由于政府的行政機關的行政權力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態行為說”,此說是前兩種學說的結合。即行政壟斷是政府行政機關或其授權的單位憑借所擁有的行政權力,濫施行政行為,而使某些企業得以實現壟斷和限制競爭的一種狀態和行為。[3]
筆者認為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學者將其視為一個靜止狀態也無不可,但是從法律角度而言,結果乃行為之結果,行政壟斷狀態的出現是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規制的理應是行為,而非行為之結果,亦即法律規制的首要任務應是防止某一惡性結果之出現,而非在該結果出現后的化解或取消。因而筆者認同行為學的觀點,認為反壟斷法所規制的行政壟斷應是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯邦行政權力機構及聯邦各部門的行政權力機構、各市政當局,所從事的與反壟斷法規相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]
除行為和狀態之爭外,學界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學者僅僅將其主體限定為行政機關,該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經授權取得行政權的組織。
綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經授權的行政組織濫用行政權力限制、排除(或排斥)正當競爭的行為。
(二)行政壟斷的分類及其表現形式
⒈以行政壟斷的外部表現特征為標準。以此標準有的將行政壟斷分為地區性行政壟斷與行業部門性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿易壁壘、部門貿易壁壘、政府限定交易、設立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區封鎖、部門壟斷、強制交易與強制聯合限制競爭四類。學界之所以對行政壟斷的分類如此五花八門,是因為現實中行政壟斷的表現形式太過復雜,再加上雖以壟斷的外部表現形式為標準,但缺乏分類的具體依據。根據我國目前存在的行政壟斷行為,行政壟斷主要有以下幾種表現形式:⑴地區封鎖。又稱地方貿易壁壘或地方保護,是指地方政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭的行為。⑵部門壟斷;⑶強制交易;⑷強制聯合限制競爭;⑸設立行政公司。
⒉以行政壟斷針對的對象是否具有特定性為標準。據此標準可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實際上這種分類是根據行政法學上關于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實現的壟斷行為,其針對的對象是某一具體的經營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和規章、決定、命令等具有普遍約束力的規范性文件為手段實施的壟斷行為,其針對的對象不是特定的,而非具體的某一類經營者。
⒊以行政壟斷是否是行政機關主動為之為標準。依照這個標準將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據行政法學上關于行政作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動設置市場壁壘,限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷,主要是指負有消除市場壁壘,促進公平競爭職責的行政主體,對于所轄區域內存在的妨礙競爭的市場壁壘不予消除的行政壟斷。
⒋以行政壟斷是否合法為標準。將行政壟斷分為合法的行政壟斷和不合法的行政壟斷。合法的行政壟斷的表現形式主要有自然壟斷、特種行業壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等,由于這些壟斷一般事關國計民生、社會穩定,具有有利性和合法性,當成為法律規制的除外情形,而非法行政壟斷為反壟斷法規制的重點。
二、反壟斷法的概念及其法益目標
(一)反壟斷法的定義
反壟斷立法最早出現于美國,1890年公布的《謝爾曼法》被公認為世界第一部反壟斷法律。在對反壟斷法進行界定時,美國稱它是“保護貿易和商業免受非法限制、價格歧視、價格固定和壟斷的聯邦和州的立法”;[5](p95)德國將反壟斷法稱為是規制“以限制競爭為目的,企業或企業協會之間通過訂立合同或協議,影響商品或勞務的市場情況的行為”的法律。徐士英認為,“理論上講,反壟斷法可分為廣義和狹義兩種,廣義的反壟斷法不僅指反對壟斷(包括獨占壟斷和寡占壟斷)的法律,還指反對各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對壟斷的法律。[6](p57)筆者認為,反壟斷法當作廣義的理解,在此基礎上,可將其定義為:國家為維持市場競爭格局而規定的禁止市場壟斷結構和市場壟斷行為的法律規范的總和。
(二)反壟斷法的法益目標
由上述反壟斷法的定義界定,我們當可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護和鼓勵競爭,克服競爭與社會利益不統一性等消極影響,打擊壟斷行為,消除由壟斷行為造成的壟斷狀態,并對自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態加以限制和規范,在維護競爭的經濟秩序的同時切實加強市場的“競爭性”,確保競爭長期健康有序地發展。
反壟斷法的法益目標即是反壟斷立法所欲追求和實現的目標,它反映了法律制度設計的內在精神和宗旨,同時又是對法律制度設計下達的最高指令,具體而言主要表現在如下方面:
⒈公平競爭。競爭是市場經濟的靈魂,而競爭必須是公平、公正、公開的競爭。通過反壟斷立法,維持競爭性的市場結構,建立充分競爭的市場環境,最大限度地發揮市場對資源配置的基礎作用。
⒉實質正義。實質正義是一種追求最大多數社會成員之福祉的、社會主義正義觀。維護社會整體利益,實現法治社會公正的價值追求是實質正義的基本要求,并進而對經濟和政冶民主產生現實性的影響。
⒊經濟自由與經濟秩序的和諧。保持市場主體的平等利獨立,實現最大限度的企業自由是市場經濟的最基本要求,通過反壟斷立法,打擊行政壟斷對于維護經濟主體的經濟自由與經濟秩序意義重大。
(三)行政壟斷應納入反壟斷法規制的范疇
行政壟斷應由什么法律來進行規制,在學界引起了不少學者的討論,大多數學者認為行政壟斷應納入反壟斷法的規制范疇之中。王家福先生即認為我國的反壟斷法的內容“既要反對經濟壟斷,也要反對行政壟斷”。[7]筆者也贊同這一觀點。筆者認為,從前述行政壟斷概念的界定、表現形式及構成要件結合反壟斷法的法益目標來看,行政壟斷理所當然應納入反壟斷法的規制范疇。而在我國更應作為規制的重點對象。這也已成為或正在成為經濟體制轉軌中的國家的通行做法。如烏克蘭《禁止壟斷和企業活動中不正當競爭行為法》第六條特意對行政性歧視行為做出了列舉性規定。所需注意的是,由于行政壟斷形成原因的復雜性和其特有的行政性,禁止和最終解決行政壟斷的措施也應是多渠道的。除本文著重論及的當為最重要途徑的反壟斷法規制外,行政法等相關法律也當為法律規制的途徑。然而,這并不是有學者所認為的《行政許可法》當成為規制行政壟斷的重點。[8]
三、行政壟斷的反壟斷立法規制
(一)行政壟斷的認定
⒈主體要件。所謂行政壟斷的主體要件,即指行政壟斷行為的實施者或曰該行政壟斷行為的后果承擔責任者。判斷行政壟斷主體的標準為其是否濫用行政權力去限制或排除(排斥)競爭而不在其身份是否為行政機關抑或企事業單位。因此,如前所述,行政壟斷主體包括政府及其所屬部門以及經授權的行政組織(其中政府及其所屬部門包括中央政府及其所屬部門和地方政府及其所屬部門;而授權組織包括行政性公司、被授權行使一定行政管理職能的企業單位、事業單位、社會團體、基層群眾自治組織等)。
⒉客觀要件。行政壟斷的客觀要件是指行政壟斷的客觀外在表現,分為行為要件和結果要件兩個方面。亦即行政壟斷的主體實施了什么行為,該行為造成了什么后果。行政壟斷的行為要件應是特定的行為主體濫用行政權力排除或限制競爭的違法行為。這些行為即可通過具體行政行為方式做出,也可通過抽象行政行為的方式做出。行政壟斷結果要件是行政壟斷導致的對一定交易領域內市場競爭的實質限制,所謂“一定交易領域”即“成立了競爭關系的市場”,而所謂的“實質性限制競爭”是指“幾乎不可能期待有效的競爭狀態”。[9](p207)
在行政壟斷構成要件中,主觀過錯往往包含于行為之中,往往表現為故意,其侵犯的客體自然是法律所保護的而為行為人所侵害的競爭秩序,對此筆者無需贅述。
(二)行政壟斷的主管機關
為確保反壟斷法執行的有效性,各國無不對反壟斷主管機構的設置予以高度重視,進行嚴密、精心的設計,形成了目前雖然各具特色但又基本一致的反壟斷執法機構的設置模式。縱觀這些設置模式,概括而言都體現以下幾個特點:如級別設置的高規格性與執法機關權力剛性,從而保證執法機關具有足夠的威懾力;執法活動的獨立性,從而確保執法的公正與有效;執法隊伍的權威性,從而保證執法的科學與準確。同時為確保執法機構的穩定和執法人員的權利保障,許多國家都賦予反壟斷執法機構的官員以特殊的待遇,如終身制或連任制,非因反壟斷執法人員自身的違法行為不得免職等。我國雖然至今尚沒有法典意義上的反壟斷法,但已有些反壟斷的法律、法規。根據這些法律法規,目前對行政壟斷有管轄權的或者是同級或上級國家機關,或者是國家工商行政管理總局以及各行業主管部門。“讓隸屬于政府的工商行政管理部門來反對以強大的行政權力為背景的行政壟斷,不可避免地會感到捉襟見肘、力不從心”。[10]而讓同級或上級機關來反對行政壟斷又會陷入自己監督自己的窘境。同時其權威性也頗讓人懷疑。基于此,不少學者認為我國反壟斷法的執行機構設置應借鑒國外的成熟經驗,在具體設計時應遵循如下原則:
⒈科學合理原則。反壟斷執法機構的設置首先服從于有效履行法律賦予他使命的需要,保證具有足夠高的地位、足夠大的權力與足夠強的能力承擔起反壟斷的任務;另外還應適當考慮中國現行的國家權力機構與布局因素,盡量減少因反壟斷執法機構的設置而對現行權力結構造成重大的沖擊。
⒉獨立權威原則。反壟斷執法機構能否保持獨立性,具有權威性是該機構的生命力所在,也是反壟斷法的意義所在。因此,對于該機構級別的定位、權力的安排組織的設置、人員的構成、經費的保障和執法程序的設計和執法的效力的確定都須圍繞保證該機構的獨立性與權威性展開。
⒊精干效率原則。任何國家機關的設置都必須符合精干與效率原則,反壟斷執法機構工作的宏觀性、全局性更應當強調這一機構精干效率的要求。因此,按現行的政府組織體制,從中央到地方按照行政區劃層層設置的做法必須改變:在組成人員的進出條件和程序上,必須強調專業性、專門性和相對穩定性;機構編制的規模要適當,既要嚴格限制機構內核心人員的職位數,又要確保一般工作人員的數量。
在此原則下,在我國反壟斷法中,可以借鑒外國經驗,創設一個具有權威性和獨立性的反壟斷執行機構,可稱為反壟斷委員會。該委員會應是國務院領導的下負責執行反壟斷職能的部門,同時除中央設立的反壟斷委員會外,地方上可設立分支機構。分支機構的設立不受現行行政區域的限制,不再層層設立。反壟斷委員會具有檢查監督權、調查取證權、審核批準權、命令禁止權、案件裁決權、行政處罰權等。
(三)行政壟斷的法律責任
目前,我國對行政壟斷的實施主體的法律責任規定的不明確,不嚴厲,可以說這是行政壟斷行為屢禁不止的一個重要原因。為了有效地遏制行政壟斷,應確立嚴格的法律責任制度,包括從民事責任、行政責任、刑事責任三個方面來設置。
⒈民事責任。法律應明確行政壟斷受害人有權提起民事訴訟,獲得相應民事損害賠償。如經營者、消費者的合法權益受到壟斷行為損害的,可以向人民法院提訟;經營者違反法律規定,損害他人權益的,受害人可以向人民法院請求經營者承擔損害賠償責任。賠償額度為受害人的實際損失和可預期的利潤。受害人的損失難以計算的,賠償額度為侵害人在侵權期間因侵權行為所獲得的利潤,并應當承擔受害人因調查及訴訟所支付的合理費用。
⒉行政責任。法律明確規定反壟斷機構有權做出行政決定,對當事人的行政壟斷行為進行處罰包括對違反強制購買、地區壟斷、部門壟斷、強制聯合等限制行政排除(排斥)競爭行為,反壟斷主管機關可以禁令責令其停止違法活動,對直接負責的主管人員按照法定程序,根據情節輕重,要給予行政處分;對涉嫌行為進行調查時,受調查者在規定期限內無正當理由拒絕調查,或者拒不提供有關財冊、文件等資料或證物;或者轉移被查封、扣押有關違法物品或者證據的,責令改正,可以根據情節處以罰款;反壟斷主管機關工作人員違反本法保密義務,給予行政處分;情節嚴重,構成犯罪的,依法追究刑事責任;造成損失的,應當承擔賠償責任;對公務員的責任。反壟斷工作人員、、的,給予行政處分;情節嚴重,構成犯罪的,還應追究刑事責任。
⒊刑事責任。與前述兩種法律責任在反壟斷法中設置的無爭議性不同,反壟斷法是否要設置刑事責任,則在學界還存在著一些不同的看法。邵建爾教授通過從壟斷行為是否具有“應刑罰性”的角度分析認為無論是從行政壟斷的危害來看還是國際相關立法模式來看,我國反壟斷法都應當設置刑事責任”。[11]并且除了規定對行政壟斷主體中公務員的刑事責任外,還應規定對行政機關的刑事責任。這實際上可以在現行《刑法》第31條中找到依據,此條規定了單位犯罪的雙罰制原則,對單位可以處以罰金,對直接負責人員處以刑罰,單位犯罪主體中理應包含行政壟斷主體,因此,對行政壟斷主體的刑事責任也可采用雙罰制原則。
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