訴訟機制論文范文

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第1篇

我國經濟訴訟的現狀分析

由于經濟法的學科體系受不同時期經濟政策的變化影響，再加上制度上實證法律規(guī)范的缺失、訴訟機制以及司法實踐的諸多障礙，因而導致了經濟立法上的遲滯，隨之也就影響了經濟訴訟管轄案件范圍的確定，與這種不確定性相伴生的則是沒有建立獨立的經濟訴訟制度。目前，對經濟糾紛的處理是借助于現存三大訴訟制度來實現的。而現有三大訴訟制度的實現模式，能否適應經濟法的特殊性，體現其價值，發(fā)揮其特殊功能，已日益受到挑戰(zhàn)。法具有可訴性的前提在于一套健全的訴訟程序能保證其實現。經濟法在理念和制度體系上已形成基本共識，能夠成為一門法律學科。然而，“經濟法為滿足經濟性———協(xié)調性的要求，不僅采用公法的規(guī)制，同時也采用私法方面的規(guī)制。從這種意義上說，經濟法正是跨于公法、私法兩個領域，并也產生著這兩者相互牽連以至相互交錯的現象”［1］(P33)，正是由于經濟法是界乎公、私法之間和跨部門的綜合性的法律，導致了“經濟法與傳統(tǒng)部門法一個重要的不同點在于不可訴的規(guī)范較多。［2］(P49)近年來，我國經濟法律糾紛數量急劇增加，在市場規(guī)制法領域，假如某政府對不正當競爭行為制止不力時，則無法對其提訟。類似于這些缺陷的大量存在，一方面迫切需要建立一些彌補缺陷的訴訟制度來息訴;另一方面引發(fā)了學術界關于是否建立獨立經濟訴訟制度之爭。

當前學術界對我國經濟訴訟實現方式的觀點及評析

(一)學術界對當前我國經濟訴訟實現方式的觀點

現有訴訟模式的局限性以及所謂的“現代型訴訟”帶給訴訟法的沖擊，學術界早已是爭得沸沸揚揚，并紛紛提出了自己的觀點，筆者將這些觀點大體概括為以下三類:一是肯定說。以“獨立經濟訴訟說”和“綜合經濟訴訟說”為代表。這兩種學說致力于建立區(qū)別于傳統(tǒng)的三大訴訟制度的經濟訴訟制度。例如，在20世紀80年代中后期，有學者就以專著的形式探討了經濟訴訟問題，認為隨著實踐經驗的積累和理論研究的深入“具有中國特色的獨立的經濟訴訟制度將會應運而生”。［3］(P2)這些學者的理由是:一是經濟法作為實體法客觀上存在著需要之相配套的獨立的經濟訴訟法;二是實踐中大量現存訴訟制度所無法解決的糾紛客觀上要求建立獨立的經濟訴訟制度。二是否定說。以“大民事”訴訟說和完全依附說為代表。他們的主張大致概括為現存的訴訟制度基本上是可以處理經濟訴訟糾紛，“我國應建立‘民眾訴政府’的民訴制度和‘政府訴民眾’的公訴制度，通過正當且及時合法有效的途徑，來處理包含有行政及公共因素的經濟糾紛。”［4］(P53)這一學說的理論前提是認為經濟法僅為民事法律制度或行政法律制度的一個分支。三是折中說。以經濟公益訴訟說和特別訴訟制度說為代表。這兩種學說又有較大差異。前者認為“經濟法是維護社會公共利益的法，違反經濟法，侵害的是社會公共利益。因此，要通過法院追究違反經濟法、侵害社會公益行為的法律責任，就必須在我國建立公益訴訟制度，進行訴訟制度上的變革。［5］(P85)后者認為“在現有的訴訟制度的基礎之上構建一套與經濟法相適應的訴訟制度，通過創(chuàng)設若干特別訴訟制度明確規(guī)定相關的訴訟程序把經濟訴訟案件交由普通法院審理”［6］(P365)。前者的理由是:在經濟法領域內，出現了大量與民事糾紛、行政糾紛差異明顯且與社會公益相關的案件而現有的三大訴訟制度卻無法解決，進而產生了對傳統(tǒng)的三大訴訟制度進行改革的需要。后者的理由如下:①特別訴訟制度并不影響經濟法這一獨立部門法的地位;②現有的訴訟制度經過改良可以基本滿足實現經濟法可訴性的要求;③可以充分利用既有的訴訟制度資源，有利于提高訴訟效率。［7］(P85)這兩種學說的共同點是在現有三大訴訟制度上的改革和創(chuàng)新。

(二)對學術界關于當前我國經濟訴訟實現方式觀點的評析

筆者認為，“獨立經濟訴訟說”這種激進式的做法很難協(xié)調好與三大訴訟制度的關系，如果建立，很可能在實踐中產生的混亂。“大民事”訴訟說對法的性質及其社會關系的調整作“一刀切式”的劃分，主張凡“刑”之外的法都是屬于“民”，而不局限于“私”的關系或“私事”，這是英美法系國家的模式。我國的許多制度是建立在我國現有的法律部門的劃分的基礎之上的，采用“大民事”制度與我國國情不符。“綜合經濟訴訟說”因欠缺對經濟訴訟的特有屬性及與其他訴訟的區(qū)別研究，因此，對經濟法的訴訟問題沒有做出實質性的貢獻。完全依附說與經濟法學界所認同的經濟法是區(qū)別于民法、行政法的一個獨立部門法的觀念存在實質性分歧，難以被學術界所接受。“經濟公益訴訟說”的合理性在于指明了經濟法與其他部門法的特殊之處。經濟公益訴訟的重要特征是與案件無直接利害關系的單位、組織或者個人因不特定的多數人的公益受到侵犯時，可以作為經濟公益訴訟的原告，代表國家經濟違法行為的侵權主體。該學說設定了較低的原告資格，設立了獎勵制度等相關制度，從而體現經濟法理念，適應經濟法糾紛的特殊性，這是有其合理性的。但是從實質上來說，只能是一種補充性的，無法與三大訴訟制度并列的訴訟形式。其弊端主要表現在經濟公益訴訟極易發(fā)生“濫訴”現象，避免“濫訴”現象的發(fā)生又必須對條件從嚴管制，那么其適用面將會變得非常窄。特別訴訟制度說是現行制度下的一種改良，這種模式既能滿足經濟法糾紛的特殊性對其訴訟機制的特殊要求，又可以很好地與三大訴訟制度銜接，具有較大的可行性，最大可能地利用既有司法資源。它有以下優(yōu)點:(1)恰當地將特別訴訟制度與現有的三大訴訟制度銜接，避免制度上的重疊，既有利于提高訴訟效率，又有利于降低制度成本。(2)巧妙地繞開糾紛類型性質的識別和訴訟程序選擇這一難題，有利于實施。這一模式明顯要比移植或重新建構一套訴訟制度在實踐上更為可行。

關于當前我國經濟訴訟模式選擇的探討

(一)經濟訴權理論的發(fā)展仍不成熟

大多數經濟法律、法規(guī)對經濟權利和經濟義務規(guī)定的比較詳細，但對權利救濟的相關規(guī)定則極為稀少;使訴權的實現陷入困境。在適用法律過程中，行政機關經常參與司法事務，司法權受制于行政權的現象比比皆是，導致行政與司法混同，這妨礙了經濟法可訴性的實現。我國《行政訴訟法》規(guī)定，行政相對人只能對具體行政行為提訟，而對于抽象行政行為則不能提訟。尤其是在宏觀調控領域中，行為的對象具有不特定性，因此，對于在宏觀調控過程中發(fā)生的糾紛往往無法通過行政訴訟的方式解決。實體法的發(fā)展總是要引起程序法的發(fā)展，經濟訴訟所解決的經濟糾紛應當是違反經濟法的行為以及強制性規(guī)范所導致的沖突;而民事訴訟所解決則應是違反民事法律規(guī)范所導致的沖突。此外，經濟法在調整方法上的特殊性也嚴重影響了經濟法的可訴性。經濟法在調整方法上有大量的強行性規(guī)范與任意性規(guī)范并存的特點，尤其是偏好采用提倡性規(guī)范。由此導致的后果就是在國家經濟調節(jié)行為的指導性、提倡性的作用下經濟糾紛產生的可行性減少，運用訴訟手段解決糾紛的需求并不急切，這對經濟法的可訴性造成了一定程度的影響。

(二)制度成本的增加

制度作為一種行為規(guī)則，并不為某一人的利益服務，它總是為一個群體所擁有。任何制度的興替都是需要付出成本的，西方國家和地區(qū)的司法實踐是對本國現行的訴訟制度進行改良和修補從而解決當前經濟糾紛，我國若打破現有的訴訟制度進行重構，必定增加制度成本，此外，訴訟法學界亦未形成通識也影響了獨立的經濟訴訟制度的建立。那么，當前我國應該尋求哪一種最佳的經濟訴訟模式呢?筆者認為，對于經濟糾紛的解決不應該采取上述諸種模式中的一種，搞“一刀切”。畢竟，經濟法在我國現在的歷史背景下的發(fā)展以及經濟法自身的特殊性導致了現在對經濟訴訟模式探求應該是“博采眾家之長”，所以，筆者建議:應該以特別訴訟制度為基礎，把經濟公益訴訟制度明文列入在民事訴訟法或者行政訴訟法之中，以私益的形式提起經濟公益訴訟。具體來說，當前經濟訴訟模式的構建應該包含以下幾個層次(見圖1):首先，作為解決經濟糾紛重要救濟渠道之一，在《中華人民共和國仲裁法》中應明確規(guī)定國家經濟調節(jié)主體之間、國家經濟調節(jié)主體與被調節(jié)主體之間、被調節(jié)主體之間簽訂仲裁協(xié)議或在發(fā)生經濟糾紛之后可以選擇仲裁。其次，經濟糾紛中的案件能由既存的三大訴訟法來調整的，則不將其歸入經濟訴訟的范疇。再次，值訴訟法修改之際，筆者建議，應將經濟公益訴訟制度明文列入在民事訴訟法或者行政訴訟法之中，以私益的形式提起經濟公益訴訟。也許有學者會認為，既然股東派生訴訟適用民事訴訟程序是有違實體公正價值的，將經濟公益訴訟制度列入民事訴訟法之中與前述分析豈不矛盾?值得說明的是，筆者認為，股東派生訴訟的性質是屬于經濟公益訴訟，但目前經濟公益訴訟與既有的三大訴訟制度不能相協(xié)調，此建議是從歸類角度出發(fā)，把經濟公益訴訟劃歸到某一程序法的考慮。法律的核心理念是權利。“無救濟就無權利”。因此建立一種完善的權利救濟制度，使缺損的權利得到及時的救濟，意義特別重大。［8］(P445)經濟分析法學認為，決定法的內容和發(fā)展的因素不僅確實存在，而且不能在法的內部而必須在法之外去尋找。因而它主張去分析和研究現行的實在法中所內含和體現的經濟效益問題。它認為，經濟效益是法賴以建立的基礎，也是法為之服務的目標，法的作用就是幫助人們做出有效益的選擇。法律的目的就是使行為的社會成本降低到最低限度，從而實現社會最佳效益。對于權利救濟而言，一種合理的救濟制度可以有效地配置各種救濟資源，使其效用達到最大化，既可以滿足社會對權利救濟的潛在需求，又可以防止盲目尋求救濟，從而節(jié)約救濟資源。所以筆者認為，在經濟訴訟還沒有建立的情況下，只有通過這種方式才既能保證股東權利得以救濟，又能節(jié)約制度成本。當然，在民事訴訟或行政訴訟中設立經濟公益訴訟，只是適應當前需要，隨著市場經濟進一步發(fā)展，這種制度配置不能給經濟糾紛提供充分的救濟時，獨立經濟訴訟制度的建立是有可能的。維護私人的權益始終是訴訟最根本的動力源泉。經濟公益訴訟制度的受案范圍包括以下9個方面:(1)環(huán)境污染;(2)消費者權益保護;(3)侵犯國有資產;(4)政府;(5)政府不作為;(6)侵犯社會福利;(7)侵犯平等權;(8)破壞社會公益事業(yè)(主要包括文教醫(yī)衛(wèi)等);(9)侵害其他經濟公益等。在這里需要說明的是，有些學者提出任何公眾、社會團體、人民檢察院都可以提起公益訴訟。②筆者則認為應當由公民個人向法院提訟，法院經審查后通過一定期限公告的方式通知不特定的直接或間接利害關系人，判決不服公告期限屆滿，由這些利害關系人推選一定數額的代表參加訴訟，不服一審判決的還可以提起上訴，終審判決以公告的方式公布，以避免以后他人針對同類糾紛再次提訟，另外，如果原告一方勝訴還應給予一定數額的獎勵。這種方式的優(yōu)點有四點:(1)既節(jié)約了制度成本又有效地防止了“濫訴”;(2)有利于防止單個公民因勢單力孤難以與公益損害主體相抗衡，承擔敗訴的后果;(3)有利于防止公民在向人民檢察院申請?zhí)嵩A時，因檢察院怠于行使或不予受理，導致公民申請救濟途徑無門;(4)以公告的方式通知不特定的直接或間接利害關系人可以使法院了解公眾對此類公益損害案件的關注程度，還可以形成一種輿論壓力，避免公益侵權的發(fā)生。最后，對于現行的三大訴訟法和經濟公益訴訟制度仍不能解決經濟糾紛的案件，人民法院內部可根據實際需要設立若干專門法庭如反壟斷庭、反不正當競爭庭等來審理此類案件。

第2篇

我國環(huán)境法在公益訴訟適用方面的缺陷

既然我國與其他國家締結了國際環(huán)境法各公約，我國就應當在法律實踐中履行各公約中所規(guī)定的內容。然而，由于我國的特殊情況和我國法律制度的滯后性，我國環(huán)境法中對環(huán)境公益訴訟的規(guī)定尚且存在一些缺陷。

（一）主體資格的局限性

傳統(tǒng)理論認為，訴訟中原告必須是被侵害的實體性權利的享有者，且這種權利必須是屬于原告“專屬性”或“排他性”地享有，即使是那些與案件有關但并非有直接厲害關系的人也是沒有的權利的。公民只以與自己權利或法律上利益有直接關系為限。公民資格的限制，成為我國環(huán)境公益訴訟遲遲不能完善的主要原因之一。

（二）訴訟時效的局限性

環(huán)境侵權訴訟時效的起點，與大多數民事侵權的訴訟算點是相同的，但環(huán)境侵權具有間接性、積累性、復合性和潛伏性等特點，認定誰是加害者、判斷自己所受到的損害達到何種程度，都需要經過大量和長期具體的調查取證才能加以證明。根據現行法律規(guī)定，如果這段時間能控制在3年內，受害者就可能得到賠償，反之，就只能自食其果。因此，這樣起算環(huán)境訴訟的時間起點以及二十年保護期間的合理性值得重新考慮。

（三）調解制度的局限性

環(huán)境污染損害具有不可逆轉性，因此，受侵害一方的利益遭受破壞之后是無法通過恢復原狀等補救措施彌補的。然而，我國現有環(huán)境法律法規(guī)規(guī)定環(huán)境訴訟可以采取調解制度在當事人之間進行調解，調解的結果自然是雙方達成一致意見，對污染行為采取一種較為緩和的方式對待。但是，環(huán)境已經遭受污染，生態(tài)已經遭受破壞，調解制度在彌補損失方面略顯蒼白。

（四）普通民眾對于環(huán)境公益訴訟的積極性不高

根據現在的情況看來，我國公民對環(huán)境公益訴訟多處于不甚了解甚至根本不了解的狀態(tài)，對于環(huán)境損害救濟措施也還停留在“打官司”的朦朧想法中。這個“官司”該怎么打，通過什么方式來打，怎樣做更有可能在最大限度內維護自身的合法權益，我國公民還沒有充分地做好準備。

（五）公益訴訟制度不健全

在我國，沒有專門的立法來支持環(huán)境保護公益訴訟。環(huán)境公益訴訟的推行實施，單靠掛靠我國三大訴訟法是不夠的，由于這三大訴訟法自身涉及范圍的寬泛性及環(huán)境訴訟本身的特殊性，環(huán)境公益訴訟在很多方面亟待一部專門的立法來予以規(guī)制。

完善我國環(huán)境公益訴訟制度的建議

解讀了國際環(huán)境法中對環(huán)境公益訴訟的相關規(guī)定，加之總結了我國環(huán)境公益訴訟存在的缺陷與不足，筆者將完善我國環(huán)境公益訴訟的幾點看法總結如下。

（一）建立原告獎勵制度，提高公眾參與積極性

由于環(huán)境公益訴訟費用不同于一般的環(huán)境訴訟,雖然環(huán)境公益訴訟的原告通過環(huán)境公益的維護可能最終會受惠于此,但總沒有自身私人利益的維護更能引起人們進行環(huán)境公益訴訟的積極性。如果人們花費大量的時間、金錢、精力來進行環(huán)境公益訴訟,而自身從中受益甚微,每一個理性的人都不會做出此種選擇。對環(huán)境公益訴訟的原告進行獎勵不失為一個好方式。我們可以在《環(huán)境保護法》和各個單項環(huán)境法規(guī)中設立專門條款規(guī)定環(huán)境公益訴訟的同時,規(guī)定民眾進行環(huán)境公益訴訟可以獲得獎勵的比例。通過經濟上的激勵機制來調動民眾對危害環(huán)境公益的行為提訟的積極性,引導、鼓勵民眾提起環(huán)境公益訴訟的行為。

第3篇

行政訴訟調解的原則

訴訟案件調解的原則是指適用于調解過程的始終，調解主持人、訴訟當事人和參與人都應當共同遵守的準則，它是調解活動順利進行和調解結果公正有效的保障。行政訴訟調解的原則須能反映行政訴訟的自身特點。

（一）自愿原則

這是任何調解都應當遵循的原則，是調解的首要原則。尊重當事人的意愿是調解合法成立的基礎，雙方當事人自愿是開展調解的前提條件。行政訴訟中，法官不得違背或強迫當事人的意愿強行開展調解，可以提出調解建議，但須取得雙方當事人的一致同意后才能啟動。對違反自愿原則而進行的調解案件，法院可依職權終止調解程序，對已結調解案件，經當事人申請，法院查實后應宣布原調解協(xié)議無效。調解自愿不僅指自愿接受調解，還包括自愿接受調解達成的協(xié)議，前者是程序的自愿，后者是實體內容的自愿。行政訴訟調解程序的啟動也有兩種方式，一是由合議庭根據案情提出調解建議；二是由一方或雙方當事人提出申請，但不管以哪種方式啟動調解程序，以及運行與終結都必須尊重雙方當事人的意愿，征得當事人的同意，方可開展調解。

（二）合法原則

行政訴訟保護公民權益、監(jiān)督行政權的目的的實現離不開調解的合法性原則的保障。行政訴訟調解的合法原則包含三方面的內容：首先是調解的案件范圍須符合法律規(guī)定，法律禁止調解的案件不能進行調解；其次是調解協(xié)議的內容不能違反法律規(guī)定；最后是調解協(xié)議的內容不得損害國家和社會公眾的利益，以及第三方的合法權益。對涉及行政自由裁量權的行政訴訟案件，行政機關在訴訟中可以在法定的職權范圍內有條件地處分實體權，變更或撤銷原行政行為，以換取與相對方的和解，達成的和解協(xié)議有效。反之，放任或鼓勵行政機關超越職權達成調解協(xié)議，則縱容了行政機關的違法行為，造成行政管理混亂，也損害了國家、社會公眾和其他組織的根本利益，達成的協(xié)議當然無效。因此，只有在調解中堅持合法性原則，才能維護和監(jiān)督行政機關依法行使行政職權，保護國家、公眾的利益和公民的合法權益。

（三）有限調解原則

行政訴訟只能采取有限調解制度，且不能將調解制度作為行政訴訟的一項基本形式。第一，由于行政主體的職權范圍受到法律的明確規(guī)定，因此調解也必須嚴格限定于被告的法定職權范圍之內，任何超越職權達成的調解協(xié)議都是無效的。在行政訴訟調解中，原告通常可以對其訴訟權利自由地做出處分或放棄的決定，但作為被告的行政主體則不能對其法定職權做出任意處分，只能在法定范圍內做出變更或撤銷原行政行為的決定。第二，依法行政的法治原則規(guī)定行政主體不能隨意處分手中的行政職權，不同的行政行為可以處分的形式和范圍也不同，與其相對應的行政案件受到的調解限制也就不同。因此，并非所有的行政訴訟案件都可以適用調解。第三，行政訴訟立法的宗旨就是對行政機關手中的行政權進行監(jiān)督和限制，要防止調解權被濫用的情況發(fā)生，就必須對調解的適用范圍做出嚴格的限定，確保立法宗旨的有效落實。由此可見，但凡涉及限制性規(guī)定的行政行為，須嚴格在法定范圍內進行調解，不涉及限制性規(guī)定的行政行為，調解也不能損害國家、公眾和第三方的利益，這就體現了行政訴訟的有限調解原則。

（四）保護公共利益和第三人利益原則

行政訴訟調解不得損害公民、法人和其他組織的合法權益。凡是涉及公眾權益或第三方利益的調解，人民法院都應加強審查，通知有關組織或第三方參與，以確保公眾利益或第三方利益得到保護。

行政訴訟調解的適用范圍

行政訴訟調解的一方為行使國家公權力的行政機關，明確界定行政訴訟調解的適用范圍，對順利啟動調解、確保調解的合法有效具有重要意義。

（一）適用調解的行政訴訟案件

1．牽涉行政自由裁量權的案件。指行政行為分為羈束和自由裁量兩種，其劃分標準為行政機關做出行政行為時受法律、法規(guī)約束的不同程度。由于法律、法規(guī)對羈束性行政行為的內容和方式都做出了非常明確而詳細的規(guī)定，行政主體沒有自由選擇的余地，不得做出任何更改，只能依法執(zhí)行，因此，羈束性行政行為不適用調解。自由裁量性行政行為允許行政機關在規(guī)定的范圍內做出自由（多種）的選擇，因為法律、法規(guī)對它的方式、程度、內容等只規(guī)定了一定的種類和范圍。在自由裁量范圍內，行政主體所做出的決定都是合法的，只不過這個合法的決定對行政相對人來說是否最合情合理。由此可見，自由裁量就是行政機關尋找最合情合理決定的過程［3］。對涉及自由裁量權的案件進行調解，改變行政主體備受爭議的行政行為，使其行為更加合情合理，為行政相對人所接受，符合行政訴訟的根本宗旨。

2．合意行政行為的案件。指因行政主體與行政相對人在履行行政協(xié)議或行政合同的過程中引發(fā)的訴訟案件。由于行政合同是經雙方自愿協(xié)商達成的合意，因此，在遇到此類案件時，雙方當然可以就爭議內容再次進行協(xié)商，調解解決。

3．處置民事權益導致的行政案件。指行政機關依職權或應相對人的申請，對行政相對人之間的民事權益做出裁決，或許可行政相對人的一定行為，或對行政相對人的民事實體權利做出確認，而被利害相關人至法院而引發(fā)的訴訟案件。此類案件可參照民事糾紛調解形式，由原告即利害相關人和行政相對人互相協(xié)商，行政機關依協(xié)商結果，對原行政行為做出變更或撤銷的決定，從而化解行政爭議。

4．不履行或懈怠履行法定職責，但仍有履行必要的案件。指行政機關不履行法定職責、拖延履行職責、拒絕履行職責或對相對人提出行政申請不予答復等而引發(fā)的訴訟案件，這類案件大部分牽涉到土地、環(huán)保、公安、規(guī)劃、工商等行政執(zhí)法領域。對于因行政機關拖延或者拒絕履行職責而引發(fā)的行政訴訟案件，法院經過庭審調查后認為仍有履行必要的，可以主持訴訟雙方進行調解，促使行政主體自覺地盡快履行職責，避免以判決的形式強制要求行政機關在一定的期限內履行職責所造成的負面影響，也節(jié)省相對人的訴訟成本。如果被告已無繼續(xù)履行職責的必要，且其不作為行為直接對原告利益造成了損害，原告則可以提出損害賠償要求，法院應根據行政賠償訴訟的有關規(guī)定處理，也可以進行調解，較便捷地結束訴訟。

5．適用了錯誤的法律、法規(guī)的案件。指在做出具體行政行為時適用了錯誤的法律、法規(guī)而引發(fā)的訴訟案件。其具體表現為：適用了廢止無效的法律法規(guī)；違反適用規(guī)則而導致了法律沖突；本應適用此法而錯誤地適用了彼法；錯誤地適用了法律法規(guī)的具體條文；有規(guī)章以上的規(guī)范性文件卻適用了規(guī)章以下的規(guī)范性文件等等。對這類訴訟案件，法院可組織雙方進行調解，在雙方就正確的法律適用達成共識后簽訂和解協(xié)議，從而維護行政相對人的合法利益，也使行政主體的不當行政行為得到糾正。

6．濫用法定職權的案件。指行政機關及其工作人員故意違反法律賦予其職權的權限和程序，在法定范圍內做出違反法律精神和原則的具體行政行為而引發(fā)的訴訟案件。從表面上看，好像是一種“合法”行為，是行政機關在其法定職權范圍內做出的行政行為；從主觀上看，是行政機關及其工作人員出于不正當的動機而故意實施的行為；從本質上看，嚴重違反有關法律法規(guī)精神和原則，嚴重背離了法定行政目的的行為。因為濫用的職權是行政主體的法定職權，這就為行政主體更正自己的原行為奠定了基礎，也使調解適用成為可能。

（二）不適用調解的行政訴訟案件

1．行政行為合法合理的案件。指行政機關實施的行政行為在執(zhí)行程序、適用法律和處置結果等方面均符合法律法規(guī)的規(guī)定。假如被訴行政行為存在引用證據確鑿、認定事實清楚、適用法律法規(guī)恰當、選擇自由裁量正確，并嚴格遵照法定程序運行等情況，則屬于合法合理的行政行為，原則上不適用調解，法院在查明案情后應當做出維持原行政行為的判決。對合法合理的行政行為，都應該得到堅決的支持和執(zhí)行，沒有任何退讓的理由，因為行政機關的一絲退讓都會造成社會秩序的混亂，給社會公眾利益造成損失，所以，行政行為合法合理的案件缺乏開展調解的理據。再者，司法權對行政權不僅是監(jiān)督和制約，還有一定的配合關系。行政訴訟中，法院通過判決對合法合理的行政行為給予進一步的確認，對維護行政權的權威，增強行政機關對社會的管理是非常有幫助的。

2．事實不清楚、主要證據不全面的案件。指行政主體在對某一行政事件做出具體行政決定時，對事件的事實調查不清楚，對關鍵的證據材料收集不全面，未能充分證明行政相對人行政違法行為的成立。法院進行案件調解前，必須先查明案件事實，分清各方責任。對證據不全、事實不清的行政案件，人民法院不能分清原告與被告行為的合法性和正確性，因此，這類案件的合法性和正確性也就無法判斷，那么也就不能適用調解，即使原被告雙方形成合意，調解也不能成立。

3．行政行為嚴重違反法律規(guī)定程序的案件。指行政機關在進行具體的行政行為時沒有嚴格遵照法律法規(guī)規(guī)定的方式、步驟等程序性規(guī)范，嚴重違反法定程序。行政機關行使職權，不但要遵守行政實體法，還要受到行政程序法的制約和規(guī)范。行政主體在實施行政行為時違反了法定程序，盡管最終處理的結果正確且合法，但人民法院都應依法做出撤銷該行政行為的判決。因為行政職權的行使程序由法律法規(guī)做出了明確而嚴格的規(guī)定，必須遵守，不存在協(xié)商的余地，對違反法定程序的案件，也就缺乏調解的基礎。

4．超越職權（沒有管轄權）的行政案件。指行政機關的職權都受到法律規(guī)定，必須在法律限定的范圍和幅度內行使權力。超越職權的行為，通常是行政主體在職責上，或者權力上，或者地域范圍上，或者時間時效上超出了法律規(guī)定的限度。行政機關實施了不屬于自己權限范圍內的行政行為，該行為理應無效，其當然也不能再次對該行政行為進行處置，只能由法院對該行為依法判決撤銷。

5．牽涉公民身份關系的行政案件。指像戶口登記、婚姻登記、身份證發(fā)放等這類牽涉公民身份關系的行政行為，只有“違法無效”與“合法有效”兩個選項，因此不適用調解。

行政訴訟調解制度的操作程序

建立最適合行政訴訟特點的調解程序結構模式，是行政訴訟調解制度順利實施的關鍵。其操作程序既要借鑒民事訴訟調解制度的成功做法，也要突出行政訴訟的特殊性。

（一）調解啟動的庭審階段

如前述所述，“六類行政訴訟案件”是適用調解的，另外“五類行政訴訟案件”是不適用調解的。因此，法院只有在對具體行政行為的合法性、案件的類型和性質等做出準確判斷后，也就是經過了庭審中或庭審后判決前的階段才能做出啟動調解的決定，而不能在庭審前還不了解案情的情況下就隨意啟動調解。經過法庭審理程序，案件的事實和法律關系才能清晰地展現出來，當事人經權衡利弊后才能明確地做出是否接受調解的決定。如果在訴訟的開始階段，行政相對人與行政主體之間的矛盾還是處于異常激烈的狀態(tài)，互相都比較抗拒，貿然進行調解，不僅違背了行政訴訟合法性審查的原則，而且還會帶來適得其反的效果，使原本能夠調解成功的案件調解失敗。因此，只能在庭審中或庭審后判決前的兩個階段啟動行政訴訟調解。

（二）調解程序的啟動

啟動調解程序必須由當事人書面提出調解申請。法院根據案情，也可以提出調解建議，訴訟雙方接受建議后也要提出書面的調解申請。

（三）調解的組織形式

行政訴訟審理采取的是合議制的組織形式，行政訴訟調解的組織形式應與其相一致，也由審理該案的同一合議庭法官共同主持調解，這樣既可以使審判和調解得到較好的銜接，又能發(fā)揮合議庭的集體智慧，還可以起到互相監(jiān)督的作用，進一步確保調解的公正性。

（四）調解的時限與次數

調解中往往容易出現久調不決，或以拖促調的情況，因此規(guī)定調解的時限是非常必要的。調解時限應在行政訴訟的審理期限內，即不超過3個月，調解失敗的，應及時轉回審判程序。同時為了節(jié)約司法資源，防止原被告意見反復，無休止地隨意提出調解，對調解的次數進行限定是非常有必要的。從既節(jié)約司法資源又保障當事人必要權益的角度進行考量，調解的次數設定為不超過兩次比較合適，兩次調解可在庭審中或庭審后判決前各進行一次，當然也可以在其中的某一階段集中進行兩次調解，但同一案件的總調解次數不能超過兩次。

（五）調解協(xié)議審查的內容和標準

由于調解的范圍只能限定于行政主體法定的職權范圍內，任何超越法定職權的調解都是無效的，因此法官必須對調解協(xié)議的內容進行審查。審查的內容包括：調解協(xié)議的內容有無超越被告的法定職權范圍；調解協(xié)議是否反映當事人的真實意思表示；協(xié)議內容是否違反法律或損害國家、公眾及第三方利益等。經審查符合規(guī)定的，法院制作正式調解書。

（六）調解書的生效

為體現法律的嚴肅性，避免當事人在調解時的隨意性，增強調解成效，行政訴訟調解不應再設立反悔權制度，而當事人在協(xié)議生效后的期限內對調解有異議的，可通過再審程序解決。即：當事人經平等協(xié)商達成協(xié)議，并在法院制定的調解書上簽名確認后，調解協(xié)議即產生法律效力，任何一方不得反悔［3］；任何一方當事人認為調解協(xié)議或過程存在錯誤的，可在調解書生效之日起10天內，參照行政訴訟上訴程序，向上一級法院申請再審。