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第1篇
關(guān)鍵字：證券商，投資者，間接，交易糾紛
我國(guó)證券法規(guī)定證券交易所采用會(huì)員制，投資者不能直接進(jìn)入證券交易市場(chǎng)，要在證券交易所進(jìn)行證券買賣需要以具有會(huì)員身份的證券商即證券法上的證券公司為媒介。許多投資者進(jìn)入證券市場(chǎng)前并不知道自己與證券商具有何種法律關(guān)系，證券商對(duì)自己在此法律關(guān)系中具有什么樣的法律地位也不是非常清楚，因而在買賣證券過(guò)程中出現(xiàn)糾紛時(shí)以什么樣的法律關(guān)系處理，進(jìn)而明確雙方法律責(zé)任，非常之模糊。近年來(lái)此類因雙方法律關(guān)系不明確引起的糾紛有上升趨勢(shì)，人民法院在審理此類案件時(shí)也常感棘手。如何界定證券商與投資者之間的法律關(guān)系是人民法院審理此類案件時(shí)正確適用法律的前提。
證券商與投資者之間的法律關(guān)系的性質(zhì)
證券商按其從事業(yè)務(wù)的性質(zhì)不同可分證券承銷商、證券經(jīng)紀(jì)商和證券自營(yíng)商，由此形成與投資者之間的不同的法律關(guān)系。本文所稱的證券商與投資者之間的法律關(guān)系，是指證券商作為經(jīng)紀(jì)人與投資者之間形成的法律關(guān)系。
目前，對(duì)于這一問(wèn)題，主要有四種不同的觀點(diǎn)：
1、說(shuō)。這一觀點(diǎn)認(rèn)為證券商與投資者之間的法律關(guān)系是關(guān)系。因?yàn)椤皬膶?shí)際運(yùn)作來(lái)看，經(jīng)紀(jì)行為從本質(zhì)上具有行為的基本特征，確切指民事行為中的委托行為。”[1]在我國(guó)有關(guān)行政法規(guī)和地方證券交易立法中，例如《上海證券交易管理辦法》第42條，《深圳市股票發(fā)行和交易管理暫行辦法》第49條，《證券公司管理暫行辦法》第12條等，都采用“證券買賣”這一說(shuō)法，甚至證券法第137條也規(guī)定了“在證券交易中，客戶買賣證券，從事中介業(yè)務(wù)的證券公司，為具有法人資格的證券經(jīng)紀(jì)人”。等等。也有學(xué)者撰文提出這一觀點(diǎn)。[2]可見(jiàn)說(shuō)在我國(guó)具有廣泛代表性。
2、行紀(jì)說(shuō)。這一觀點(diǎn)認(rèn)為證券商與投資者之間的法律關(guān)系是行紀(jì)關(guān)系。該觀點(diǎn)也有很多學(xué)者認(rèn)同。[3]他們認(rèn)為，包括我國(guó)在內(nèi)的大陸法系國(guó)家的民法，均采用狹義概念，即僅指以被人名義的法律關(guān)系，法律行為后果直接歸屬被人。而“在證券交易過(guò)程中，證券商執(zhí)行客戶委托須以自己名義進(jìn)行。”[4]因此，說(shuō)在法律上是站不住腳的。而行紀(jì)則是行紀(jì)人受委托人委托，以自己名義，用委托人的費(fèi)用，為委托人辦理購(gòu)、銷和寄售等業(yè)務(wù)，并收取傭金的協(xié)議。據(jù)此推論，我國(guó)證券商接受投資者委托，以其名義入市交易，當(dāng)屬行紀(jì)性質(zhì)，非為委托。
3、居間說(shuō)。這一觀點(diǎn)認(rèn)為證券商與投資者之間的法律關(guān)系是居間關(guān)系。該觀點(diǎn)認(rèn)為，證券商為客戶提供信息，報(bào)告簽訂證券買賣合同的機(jī)會(huì)或充當(dāng)簽訂合同的媒介，而由客戶付給報(bào)酬。其法律依據(jù)是證券法第137條的規(guī)定：“在證券交易中，客戶買賣證券，從事中介業(yè)務(wù)的證券公司，為具有法人資格的證券經(jīng)紀(jì)人。”從事“中介”確實(shí)可以理解為居間，雖然不無(wú)道理，但證券公司和投資者在證券交易中的主要的、實(shí)質(zhì)的關(guān)系看，是為投資者買賣證券、結(jié)算、交割、過(guò)戶等關(guān)系，在這些關(guān)系中，證券商很難說(shuō)是以居間人的身份出現(xiàn)的，因此，證券經(jīng)紀(jì)商是居間人的觀點(diǎn)與我國(guó)證券交易的實(shí)際情況不甚相符。[5]所以此說(shuō)已被學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界所不采。
4、經(jīng)紀(jì)說(shuō)。這一觀點(diǎn)認(rèn)為證券商與投資者之間的法律關(guān)系是經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系。具體又分二說(shuō)。一說(shuō)認(rèn)為經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系即特殊的合同—關(guān)系。這一觀點(diǎn)認(rèn)為說(shuō)沒(méi)有認(rèn)識(shí)到委托關(guān)系須以合同關(guān)系為前提，是不夠全面的，只有特殊的合同-關(guān)系才能全面地把握其實(shí)質(zhì)。[6]其認(rèn)為，在經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系中，合同的標(biāo)的-證券買賣服務(wù)是一種特殊業(yè)務(wù)，須經(jīng)過(guò)國(guó)家特別許可。同樣，權(quán)是一種特許權(quán)，這種特許權(quán)是一種獨(dú)占權(quán)，即行業(yè)壟斷權(quán)。只有國(guó)家認(rèn)可的證券商才可以從事這類業(yè)務(wù)，享有權(quán)。這是證券商與投資者之間合同-關(guān)系區(qū)別于一般委托關(guān)系和商事關(guān)系的本質(zhì)所在。據(jù)此認(rèn)為證券商與投資者之間的法律關(guān)系是一種特殊、新型的法律關(guān)系，稱之為經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系。證券商與投資者之間的委托因其行業(yè)有其特殊性，但這并非與一般委托有實(shí)質(zhì)的區(qū)別，因此，此說(shuō)嚴(yán)格說(shuō)來(lái)并沒(méi)有脫離說(shuō)窠臼，不過(guò)新瓶裝舊酒而已。另一說(shuō)認(rèn)為，證券商在接受投資者委托進(jìn)行證券買賣時(shí)與投資者形成的法律關(guān)系就是經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系。[7]但從其對(duì)經(jīng)紀(jì)的概念闡述觀之即為我們所稱之行紀(jì)。“經(jīng)紀(jì)是指一方（經(jīng)紀(jì)人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名義為他方利益從事物品的賣出和買入等行為并收取報(bào)酬的行為。”[8]因此，此說(shuō)實(shí)際是行紀(jì)說(shuō)。[9]由此說(shuō)來(lái)，上述二說(shuō)并不具有獨(dú)立地位，或?yàn)檎f(shuō)或?yàn)樾屑o(jì)說(shuō)。況且，我國(guó)現(xiàn)行法律體系和司法實(shí)踐中，并沒(méi)有經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系之說(shuō)，如此杜撰法律概念，易引起不必要的混亂和麻煩。所以，所謂經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系說(shuō)不提也罷。
綜上所述，目前理論界在證券商與投資者之間的法律關(guān)系的性質(zhì)方面主要存在說(shuō)與行紀(jì)說(shuō)。現(xiàn)分別檢討二說(shuō)，以厘清證券商與投資者之間法律關(guān)系的性質(zhì)。
眾所周知，所謂行紀(jì)是指一方當(dāng)事人接受他方委托，以自己的名義為他人實(shí)施一定的法律行為并獲得報(bào)酬的行為。把證券商代客戶買賣證券的活動(dòng)看作是一種行紀(jì)行為，是沿襲大陸法系的理念，即不披露委托人的姓名，也不表明自己是人，并以自己的名義為委托人進(jìn)行活動(dòng)。理論界有人將行紀(jì)行為稱作“間接”，即委托人通過(guò)行紀(jì)人可以間接地達(dá)到的功能；而將基于委托合同的稱之為直接。無(wú)論是間接或是直接，均涉及第三方當(dāng)事人，兩層合同關(guān)系，都是一人為他人利益而為民事法律行為。不同的是，在直接關(guān)系中，人以被人的名義而為民事行為，人與第三人的合同關(guān)系直接由被人承受；而在間接關(guān)系中，行紀(jì)人以自己的名義而為民事法律行為，行紀(jì)人與第三人的合同關(guān)系不直接由委托人承受，而是由行紀(jì)人將委托結(jié)果轉(zhuǎn)移給委托人，委托人與第三人間接的存在某種關(guān)系（非法律的關(guān)系）。再者，人無(wú)介入權(quán)，即人本身無(wú)權(quán)介入，不得自己或雙方，否則，所為民事行為無(wú)效。而行紀(jì)人有介入權(quán)，即在一定的前提下，行紀(jì)人可以合法介入交易，成為與委托其從事交易的委托人的相對(duì)方。持這一觀點(diǎn)的人認(rèn)為，將證券公司經(jīng)紀(jì)人定位于行紀(jì)人較為貼切，與我國(guó)證券法的其他規(guī)定比較吻合[10].因?yàn)椋瑥奈覈?guó)現(xiàn)有的證券法律體系及證券交易實(shí)踐看，證券商與投資者之間的委托關(guān)系比較符合民事法律關(guān)系中有關(guān)行紀(jì)關(guān)系的基本要素，即證券公司作為行紀(jì)人接受投資者指令，以自己的名義，用委托人的資金和費(fèi)用，為委托人辦理證券買賣等業(yè)務(wù)，按照證券交易所核定的標(biāo)準(zhǔn)收取傭金，由其直接承擔(dān)法律后果，并間接歸于委托人。
筆者認(rèn)為，行紀(jì)說(shuō)至少存在兩個(gè)難于自圓其說(shuō)的問(wèn)題。
一是“以誰(shuí)的名義”問(wèn)題。行紀(jì)說(shuō)認(rèn)為證券商是以自己的名義為投資者買賣證券，并由其直接承擔(dān)法律后果，并間接歸于投資者。其實(shí)，在證券市場(chǎng)中，證券交易是采用集中競(jìng)價(jià)交易的制度，而集中交易受場(chǎng)內(nèi)設(shè)施限制，不可能每一個(gè)投資者都進(jìn)場(chǎng)交易，因此建立了經(jīng)紀(jì)人制度，由證券商接受投資者委托在場(chǎng)內(nèi)進(jìn)行交易。對(duì)此，證券交易所的交易規(guī)則都有明確、詳盡的規(guī)定。現(xiàn)行的交易辦法主要有上板競(jìng)價(jià)交易、口頭唱板交易、電腦自動(dòng)交易三種。在采用前二種交易辦法的情況下，證券商出市代表在板上登錄價(jià)位或喊價(jià)，確實(shí)是以自己的名義進(jìn)行。但在采用電腦自動(dòng)交易辦法的情況下，出市代表應(yīng)依委托順序逐筆輸入證券商代號(hào)、委托書編號(hào)、委托種類、證券代號(hào)、單價(jià)、數(shù)量、買賣類別、輸入時(shí)間及或自營(yíng)。一經(jīng)成交，即列印成交回報(bào)單。成交回報(bào)單亦應(yīng)包括上述內(nèi)容。顯然，在現(xiàn)行的電腦自動(dòng)交易的情況下，證券經(jīng)紀(jì)商在報(bào)價(jià)時(shí)應(yīng)列明“委托書編號(hào)”，并且須表明人身份，因而其以投資者名義進(jìn)行交易的事實(shí)是比較清楚的。并非如有學(xué)者所稱“根據(jù)我國(guó)證券法規(guī)定，證券公司經(jīng)紀(jì)人接受投資者委托后，是以自己名義入市交易、清算、交割并承擔(dān)責(zé)任”。[11]當(dāng)然，不管采用何種交易辦法，每一筆交易都是特定的，其權(quán)利義務(wù)直接歸屬委托人。[12]
二是介入權(quán)問(wèn)題。我國(guó)合同法第419條規(guī)定：“行紀(jì)人賣出或者買入具有市場(chǎng)定價(jià)的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀(jì)人自己可以作為買受人或者出賣人。”本條規(guī)定了行紀(jì)人的介入權(quán)，即作為行紀(jì)人的證券商在作為委托人的投資者沒(méi)有相反意思表示時(shí)，可以自己作為投資者的相對(duì)人買入或者賣出證券。這與證券法第132條相悖，該條規(guī)定：“綜合類證券公司必須將其經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)和自營(yíng)業(yè)務(wù)公開(kāi)辦理，業(yè)務(wù)人員、財(cái)務(wù)帳戶均應(yīng)分開(kāi)，不得混合操作。”所謂混合操作，是指證券商將自營(yíng)業(yè)務(wù)和經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)混合操作，即證券商在有價(jià)證券買賣中，既是交易一方的被委托人（經(jīng)紀(jì)商），又是該項(xiàng)交易的當(dāng)事人（自營(yíng)商），換言之，證券商既是投資者的被委托人，又是投資者的相對(duì)人，一方面接受客戶的委托，另一方面又客戶與自己進(jìn)行交易。在混合交易中，因利益的沖突，很難使委托的利益能得到維護(hù)。因此，法律禁止混合操作。也即行紀(jì)說(shuō)定位證券公司經(jīng)紀(jì)人的為行紀(jì)人之主張，與法律規(guī)定沖突，值得商榷。若采此說(shuō)，在實(shí)務(wù)上恐怕為混合操作規(guī)程行為提供抗辯的理由[13].
再來(lái)看看說(shuō)。在上文分析中，我們知道，傳統(tǒng)的說(shuō)認(rèn)為證券商接受委托進(jìn)行證券買賣時(shí)與投資者之間形成的法律關(guān)系是一種關(guān)系，即證券公司接受投資者的委托，在權(quán)限內(nèi)為投資者買賣證券。由于傳統(tǒng)說(shuō)沒(méi)有區(qū)分英美法系的概念和大陸法系的概念，也沒(méi)有細(xì)分直接和間接，在一個(gè)較寬泛的概念域里使用的概念，而且在界定證券商與投資者的法律關(guān)系時(shí)，常混同使用英美法系的概念和大陸法系的概念，以解決其論說(shuō)上的矛盾，因而常為行紀(jì)說(shuō)所詬病[14].
我們知道，有廣義和狹義之分，英美法系與大陸法系的內(nèi)涵與外延并不一致。英美法系國(guó)家采用廣義概念，即人不論是以被人名義，還是以人名義，不論其法律行為效果直接歸屬被人，還是間接歸屬被人，均看作是人。因而英美法系國(guó)家的居間人、行紀(jì)人、代銷人、拍賣人等都具有人地位。相反，大陸法系國(guó)家，如日本、法國(guó)、德國(guó)，均采有用狹義概念。僅指人以被人名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被人。如德國(guó)法學(xué)家耶林認(rèn)為，純屬人自己的行為，不過(guò)因其明示以本人名義，表明了旨在使法律效果直接歸屬于本人的意思。法國(guó)民法典第1984條規(guī)定：“委托或，為一方授權(quán)他方以委托人的名義為委托人處理事務(wù)的行為。”日本商法典第551條規(guī)定：“所稱行紀(jì)人，指以自己名義為他人出賣或買入物品為業(yè)的人”。強(qiáng)調(diào)以被人（本人）名義進(jìn)行活動(dòng)是的主要特征。我國(guó)民法通則主要繼受大陸法系，第63條規(guī)定：“人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實(shí)施民事法律行為。被人對(duì)人的行為，承擔(dān)民事責(zé)任。”顯然，我國(guó)民法通則所指的僅限于以被人名義實(shí)施的，而不包括以自己名義為委托人進(jìn)行活動(dòng)的行為類型。因此，對(duì)證券商與投資者之間委托買賣關(guān)系性質(zhì)以傳統(tǒng)說(shuō)來(lái)解釋顯然是不妥的。
行文至此，我們似乎陷入了一種循環(huán)的論說(shuō)上的困境。如何界定證券商與投資者間法律關(guān)系的性質(zhì)突現(xiàn)了現(xiàn)有法律概念的窘境。另辟蹊徑乃為題中之義。其實(shí)上文已述，我國(guó)民法通則主要繼受大陸法系，采狹義說(shuō)，也即直接。但我國(guó)合同法第402、403條突破了民法通則的規(guī)定，首次在法律上承認(rèn)了間接制度。[15]所謂間接，是指人以自己的名義從事法律行為，并符合合同法關(guān)于間接構(gòu)成要件的規(guī)定，它是與直接相對(duì)應(yīng)的。大陸法系國(guó)家民法一般將間接規(guī)定為行紀(jì)，民事原則上以顯名主義為準(zhǔn)，但我國(guó)合同法在此基礎(chǔ)上有所創(chuàng)新，承認(rèn)符合間接要件的屬于傳統(tǒng)民法的行紀(jì)行為可構(gòu)成間接，此種也為的一種。例如，合同法第402條和403條都規(guī)定“第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的關(guān)系的”，“第三人不知道受托人與委托人之間的關(guān)系的”，都確認(rèn)此種符合間接要件的傳統(tǒng)上的行紀(jì)行為為。當(dāng)然，在間接中，由于人是以自己的名義對(duì)外行為的，所以按照傳統(tǒng)的大陸法關(guān)于必須顯名的要求，此種在性質(zhì)上不屬于真正的。對(duì)于間接，大陸法傳統(tǒng)上稱為行紀(jì)，而不稱為。[16]也有學(xué)者將其稱為類似的制度。[17]我國(guó)臺(tái)灣著名民法學(xué)家王澤鑒先生認(rèn)為“對(duì)于間接，民法僅于行紀(jì)設(shè)有特別規(guī)定，于其他情形，則依其內(nèi)部法律關(guān)系處理之”。[18]這也隱含了我國(guó)合同法采間接的合理性。所以對(duì)證券商與投資人間的法律關(guān)系定位為說(shuō)是不十分妥當(dāng)?shù)模鶕?jù)證券商與投資者在證券買賣中的關(guān)系，顯然更符合我國(guó)合同法所確立的間接構(gòu)成要件。因此，證券商與投資者之間的法律關(guān)系的性質(zhì)為我國(guó)合同法所確立的間接關(guān)系。
投資者與證券商在間接關(guān)系中常發(fā)生的糾紛及其處理
1、合意透支行為的法律性質(zhì)及其處理
透支行為是指以超出投資者帳上資金進(jìn)行證券買賣的行為。從投資者角度可分為善意透支、惡意透支和合意透支；從證券商角度可分為兩種形式。一種是證券商過(guò)失提供了透支，這是指投資者一方不當(dāng)授權(quán)，證券商審核不嚴(yán)造成透支；另一種是證券商故意提供透支，這是指證券商與投資者明示或默示地達(dá)成透支協(xié)議，即所謂的“合意透支”。因?yàn)樽C券商與投資者之間的法律關(guān)系是間接關(guān)系，所以從本質(zhì)上說(shuō)透支是證券商的行為。
第一種透支行為較為單純，本文不作討論。合意透支行為是目前證券市場(chǎng)普遍存在的現(xiàn)象，其關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜。本文著力于合意透支行為的法律性質(zhì)及其法律適用與處理。
透支行為的法律性質(zhì)是什么呢？透支行為屬信用交易范疇，但我國(guó)現(xiàn)階段既不允許信用交易，也未開(kāi)放證券商借貸業(yè)務(wù)，因而透支行為是一種違法行為。那么，到底違反什么法呢？有人認(rèn)為，認(rèn)定透支行為違法的依據(jù)是《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第43條關(guān)于“金融機(jī)構(gòu)不得為股票交易提供融資”的規(guī)定。但也有人認(rèn)為，認(rèn)定透支行為違法的依據(jù)是我國(guó)《商業(yè)銀行法》第11條第2款明確規(guī)定：“未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)”，第3條規(guī)定：“商業(yè)銀行可經(jīng)營(yíng)下列部分或者全部業(yè)務(wù)：（一）吸收公眾存款：（二）發(fā)放短期、中期和長(zhǎng)期貸款；……”。[19]
筆者認(rèn)為，這兩種認(rèn)定依據(jù)都是值得商榷的。誠(chéng)如第二種意見(jiàn)批評(píng)第一種意見(jiàn)所言，《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》在法律淵源上屬于行政法規(guī)，《商業(yè)銀行法》則是法律，前者的法律效力自然不如后者，因而在有法律規(guī)定的情況下，就應(yīng)先適用法律的規(guī)定。此外，仔細(xì)考察《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第43條的這一規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)其立法原意并不是禁止證券商的透支行為，而是旨在禁止商業(yè)銀行等貸款機(jī)構(gòu)向證券商和投資者提供用于股票交易的貸款。從第43條這一法律規(guī)定的表述，我們可以發(fā)現(xiàn)，這一法律規(guī)定隱含著這樣一個(gè)前提，即有融資功能的金融機(jī)構(gòu)，而證券公司根本就沒(méi)有融資功能，因而也不應(yīng)屬于這一規(guī)定所指的金融機(jī)構(gòu)。就第二種認(rèn)為的法律依據(jù)所言，《商業(yè)銀行法》第11條第2款的規(guī)定并沒(méi)有禁止單位和個(gè)人的貸款行為，而第3條規(guī)定也沒(méi)有其他單位從事貸款業(yè)務(wù)的禁止性規(guī)定。所以不能認(rèn)定其為透支行為的違法性依據(jù)。筆者認(rèn)為，在《證券法》出臺(tái)以前，透支行為違法性的依據(jù)應(yīng)該是公司法第60條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人”和證交所的一些交易規(guī)則如上海證券交易所1993年10月《關(guān)于繼續(xù)查處信用交易的通知》規(guī)定：“各會(huì)員單位在受理委托中發(fā)現(xiàn)客戶信用透支要求應(yīng)堅(jiān)持拒絕”等。《證券法》出臺(tái)以后，特別對(duì)透支行為作了禁止性的規(guī)定，即《證券法》第36條規(guī)定：“證券公司不得從事向客戶融資或者融券的證券交易活動(dòng)。”第141條規(guī)定：“……證券公司接受委托買入證券必須以客戶資金賬戶上實(shí)有的資金支付，不得為客戶融資交易。”第186條規(guī)定：“證券公司違反本法規(guī)定，為客戶賣出其賬戶上未實(shí)有的證券或者為客戶融資買入證券的，沒(méi)收違法所得，并處以非法買賣證券等值的罰款。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以3萬(wàn)元以上30萬(wàn)元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。
對(duì)于合意透支行為的處理，有人認(rèn)為，委托合同的標(biāo)的是證券買賣服務(wù)，證券商同意提供透支，應(yīng)該認(rèn)定證券商提供違法服務(wù)即標(biāo)的違法，這是一種單方違法行為，而不是雙方違法行為，或者說(shuō)，證券商的主觀故意即構(gòu)成表面違法，即使透支行為并沒(méi)有實(shí)際發(fā)生，違法行為也告成立。[20]此說(shuō)符合我國(guó)證券法第186條規(guī)定，可值贊同。因此，筆者主張，在證券商故意提供透支的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定由證券商承擔(dān)全部法律責(zé)任。不僅如此，證券商還可能導(dǎo)致其他民事責(zé)任，如杭州一股民因證券商故意提供透支導(dǎo)致巨額虧損，而跳樓自殺，證券商不僅應(yīng)承擔(dān)全部虧損，還應(yīng)承擔(dān)由此引起的其他民事賠償責(zé)任。當(dāng)然，現(xiàn)行司法實(shí)踐中，根據(jù)案件的具體情況，由證券商承擔(dān)主要責(zé)任，投資者也適當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，筆者認(rèn)為也未嘗不可。
需要指出的是，透支在中國(guó)證券市場(chǎng)已經(jīng)是一種普遍存在的違法行為，當(dāng)一種法律規(guī)則被普遍違反的時(shí)候，我們就有必要檢討這種規(guī)則的合理性了。
2、“紅字委托”責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題
所謂“紅字委托”是指在證券交易中由于當(dāng)事人的疏忽或其他過(guò)失，所委托買進(jìn)股票的數(shù)額超過(guò)其資金額度，或所委托賣出股票的數(shù)額超出其所持有之股票數(shù)，因而造成須由證券商先行墊付股款或股票的委托行為。紅字委托與合意透支的信用委托不同，紅字委托雖然有借錢買股票或借股票賣錢的特征，但是雙方當(dāng)事人均無(wú)融資或融券的故意。此處需指出的是，如果證券商與投資者的法律關(guān)系是行紀(jì)關(guān)系，那么“紅字委托”現(xiàn)象就不可能存在。因此，“紅字委托”現(xiàn)象的司法實(shí)務(wù)也昭示了證券商與投資者的法律關(guān)系并非行紀(jì)關(guān)系。
實(shí)務(wù)處理上常認(rèn)為產(chǎn)生“紅字委托”的主要責(zé)任在于投資人。其所持理由是，投資者與證券商是委托關(guān)系，投資者一旦填寫委托單交證券商進(jìn)行證券交易，他們之間就產(chǎn)生一種合同，形成了一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，證券商必須忠實(shí)地按委托人的要求買賣證券，投資者則必須持有足夠的資金或證券交納一定的費(fèi)用。如果投資者填寫委托單的數(shù)額超出其資金總額，證券商有權(quán)拒絕接受委托；如果證券商疏忽接受了委托，那么證券公司有義務(wù)用自己的資金為投資者墊付，然后證券公司有權(quán)再向投資者全部追回其墊付。
筆者認(rèn)為，這種處理方式既違背的法律精神也歪曲了的事實(shí)。從法律上講，首先在合同的成立方面，投資者填寫委托單相當(dāng)于合同締結(jié)的要約，而證券商同意而證券交易是承諾。我們都知道，合同成立是以相對(duì)人對(duì)要約的承諾之時(shí)開(kāi)始的。在紅字委托中，投資者由于失誤填錯(cuò)委托單，并不是其真實(shí)意思表示，根據(jù)法律規(guī)定負(fù)有注意義務(wù)的證券商本該審查投資者的要約后而為承諾卻由于疏忽大意，沒(méi)有盡其注意義務(wù)為承諾，顯然，造成紅字委托事實(shí)的主要責(zé)任在于證券商而非投資者；在民事法律行為方面，投資者填錯(cuò)委托單，應(yīng)視為意思表示不真實(shí)，鑒于目前我國(guó)民法典仍未出臺(tái)，意思表示瑕疵尚付闕如，但民法通則有具體的民事法律行為瑕疵的規(guī)定，故可類推適用民法通則第59條第一款第一項(xiàng)關(guān)于重大誤解行為的規(guī)定，屬于可撤銷的法律行為，如果投資者行使撤銷權(quán)，其行為自始絕對(duì)無(wú)效，因此就算紅字委托事實(shí)出現(xiàn)，投資者也可行使撤銷權(quán)保護(hù)自己，所以在紅字委托中認(rèn)定投資者負(fù)主要責(zé)任殊為不公；在關(guān)系中，被人常是限于自己的知識(shí)、專業(yè)、時(shí)間和精力而委托可彌補(bǔ)自己能力不足之人為法律行為，在證券買賣中，是有償?shù)模嗜藨?yīng)以善良管理人的注意義務(wù)為本人利益服務(wù)，以具有抽象輕過(guò)失視為責(zé)任承擔(dān)之過(guò)錯(cuò)。因此，在證券交易中，當(dāng)投資者出現(xiàn)失誤時(shí)，證券商本其善良管理人職責(zé)，本該阻卻紅字委托的事實(shí)出現(xiàn)，證券商聽(tīng)任被人的失誤，顯然沒(méi)有盡善良管理人義務(wù)，具有過(guò)失，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。在事實(shí)方面，當(dāng)投資者填錯(cuò)了委托單時(shí)，證券商在接到此單時(shí)，理應(yīng)按有關(guān)法律法規(guī)和證券交易所規(guī)則行事，對(duì)委托單進(jìn)行審查后才可進(jìn)行交易。但證券商并未按有關(guān)規(guī)定辦理，而直接向交易場(chǎng)內(nèi)申報(bào)，造成透支事實(shí)產(chǎn)生，因此，對(duì)造成“紅字委托”，雖然不能排除投資者的責(zé)任，但證券商應(yīng)負(fù)主要責(zé)任。
3、強(qiáng)行平倉(cāng)及其相關(guān)問(wèn)題的認(rèn)定和處理
第2篇
可見(jiàn)學(xué)術(shù)界基本認(rèn)為BM效應(yīng)是存在的，但如何運(yùn)用BM效應(yīng)獲取較好的投資收益，還未有一致的結(jié)論。本文擬對(duì)BM效應(yīng)及相應(yīng)的投資策略進(jìn)行研究。
本文的研究對(duì)象及研究方法
（一）研究對(duì)象的選取
本文選定研究期間為1997年至2006年。本文選取上證30指數(shù)的30只成分股為樣本，剔除其中發(fā)生被并購(gòu)、主營(yíng)業(yè)務(wù)變更、ST等不具有連續(xù)性和可考察性的5只股票，余下25只樣本股票：青島啤酒、上海石化、青島海爾、華北制藥、耀皮玻璃、四川長(zhǎng)虹、上柴股份、春蘭股份、通化東寶、儀征化纖、中國(guó)嘉陵、伊利股份、新疆眾和、廣鋼股份、杭州解百、蘭生股份、王府井、陸家嘴、珠江實(shí)業(yè)、大眾交通、申能股份、原水股份、愛(ài)建股份、東方集團(tuán)、梅雁股份。
（二）研究方法和數(shù)據(jù)采集
首先假定可選擇的投資對(duì)象固定在上述25只股票，這樣我們把這25只股票作為一個(gè)獨(dú)立的小系統(tǒng)，在其內(nèi)部進(jìn)行組合投資。同時(shí)對(duì)于各股的分紅配股，假定全部行權(quán)除息，以行權(quán)后的收益率計(jì)算。
投資方法是：在每個(gè)投資期初始時(shí)根據(jù)期初BM值將25只樣本股票進(jìn)行升序排列，然后按序?qū)⑦@25只樣本股票等量分成5個(gè)組合（Z1，Z2，Z3，Z4，Z5），依次代表BM值由最低（組合Z1）向最高（組合Z5）漸進(jìn)發(fā)展。組合采用隨機(jī)簡(jiǎn)單等權(quán)的方法進(jìn)行構(gòu)建，組合內(nèi)5只股票按照各占20%的比重進(jìn)行組合投資。
分別采用兩種持有期間策略：季度持有和半年持有。對(duì)短期和長(zhǎng)期投資持有策略分別進(jìn)行模擬。當(dāng)一個(gè)持有期結(jié)束，出售持有的組合，然后再根據(jù)各只股票期末的BM值重復(fù)上述投資方法進(jìn)行選股組合，進(jìn)行下一輪投資。本文研究結(jié)果
（一）初步研究結(jié)果
季度持有策略。如表1所示，隨著BM值的上升，收益率基本呈現(xiàn)上升的趨勢(shì)，說(shuō)明在季度持有策略下，BM效應(yīng)還是存在的。但是Z4相對(duì)Z3有一個(gè)顯著的收益率的下降，并且Z3的收益率在所有組合中是最高的，而且比較顯著，說(shuō)明BM效應(yīng)雖然有效，但是并不顯著，只是在一定范圍內(nèi)顯現(xiàn)。
半年持有策略。從表2可以看出，隨著BM值的上升，收益率基本呈現(xiàn)上升的趨勢(shì)，說(shuō)明在季度持有策略下，BM效應(yīng)還是存在的。但是由于Z5相對(duì)Z4有一個(gè)收益率顯著的下降，說(shuō)明BM效應(yīng)并不是完全有效的。
結(jié)合上述兩種策略的收益結(jié)果可看出：BM效應(yīng)在上海股票市場(chǎng)是存在的，但是BM效應(yīng)很不顯著。在季度、半年持有策略中，收益率最高的組合都不是BM值最高的Z5組合，而是Z3和Z4，尤其是Z3組合，在季度、半年持有策略中都有不錯(cuò)的表現(xiàn)，似乎表示BM值居中偏大的組合往往是中短期投資中最受市場(chǎng)歡迎的組合。（二）深入研究結(jié)果
1.風(fēng)險(xiǎn)量值的引入。本文引入風(fēng)險(xiǎn)指標(biāo)，以每個(gè)組合在持有期間的各收益率的均方差作為衡量風(fēng)險(xiǎn)的數(shù)量指標(biāo)。
在表3中，收益/風(fēng)險(xiǎn)是收益率除以均方差所得值，這里將“收益/風(fēng)險(xiǎn)”命名為風(fēng)險(xiǎn)效益，表示在風(fēng)險(xiǎn)一定的情況下，投資組合所能取得的收益率。該指標(biāo)越高，效益越高，以之來(lái)判斷Z1至Z5組合的投資效率。
從表3可以看出，兩種持有期間策略下，組合Z3的風(fēng)險(xiǎn)效益值顯著高于其他組合，然后以Z3組合為中心，隨著BM的上升或下降，風(fēng)險(xiǎn)效益指標(biāo)逐漸下滑。從總體上看，BM值增加，風(fēng)險(xiǎn)收益的趨勢(shì)是上升的。據(jù)以我們認(rèn)為，BM效應(yīng)在上海股票市場(chǎng)是存在的，但并不顯著。
2.組合Z3的優(yōu)異表現(xiàn)分析。在上文的分析中，可以看到組合Z3擁有最高的風(fēng)險(xiǎn)效益，這個(gè)現(xiàn)象目前學(xué)術(shù)界對(duì)此也暫時(shí)未有闡述。
正常情況下，高BM值表示市場(chǎng)認(rèn)為該股票未來(lái)盈利能力有限，低BM值則表示市場(chǎng)認(rèn)為該股票未來(lái)盈利能力很強(qiáng)。高BM值的股票一般是經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)不佳的，低BM值的股票則是經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)良好的。如果根據(jù)當(dāng)前經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)和未來(lái)成長(zhǎng)性兩個(gè)緯度來(lái)對(duì)各個(gè)組合進(jìn)行劃分，可以得到組合Z1至Z5的緯度分布，如表4所示。
Z1經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)好、成長(zhǎng)性高，往往是具有光明的成長(zhǎng)前景的公司，一般具有行業(yè)壟斷地位，不確定因素小，市場(chǎng)對(duì)其的估價(jià)很高，因此BM值最小；Z5經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)差、成長(zhǎng)性低，往往是技術(shù)落后、負(fù)債過(guò)多的公司，情況難以改善，市場(chǎng)對(duì)其估價(jià)最低，BM值最大。
Z2是當(dāng)前經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)不好、但是成長(zhǎng)性不錯(cuò)的公司，一般是處于萌芽和拓展期的新興行業(yè)公司，或者是受到暫時(shí)性的因素影響而造成業(yè)績(jī)暫時(shí)不良的公司，市場(chǎng)對(duì)其估價(jià)較低，這類公司未來(lái)的不確定性較高。Z4是當(dāng)前經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)不錯(cuò)、但是成長(zhǎng)性欠缺的股票，一般是缺乏高技術(shù)含量的傳統(tǒng)行業(yè)以及公用事業(yè)公司，市場(chǎng)前景比較平穩(wěn)，業(yè)績(jī)穩(wěn)定輸出。
Z3介于Z2、Z4之間，是業(yè)績(jī)一般但未來(lái)成長(zhǎng)性尚可的可持續(xù)經(jīng)營(yíng)類公司。
之所以Z3能夠比其他組合表現(xiàn)更優(yōu)異，可以用績(jī)效改進(jìn)的邊際收益來(lái)解釋。所謂績(jī)效改進(jìn)的邊際收益，指每一單位績(jī)效的改進(jìn)所帶來(lái)的收益率增長(zhǎng)。績(jī)效改進(jìn)越是與市場(chǎng)預(yù)期有差距，這個(gè)邊際收益就越大，績(jī)效改進(jìn)邊際收益與BM指基本呈現(xiàn)正相關(guān)的關(guān)系，即市場(chǎng)的業(yè)績(jī)預(yù)期越差的公司，績(jī)效改進(jìn)邊際收益越高，這樣Z1至Z5，邊際收益遞增。
結(jié)合表4來(lái)說(shuō)，隨著BM值的遞增，風(fēng)險(xiǎn)效益呈現(xiàn)先增后降的表現(xiàn)。之所以呈現(xiàn)這樣的結(jié)果，一方面是邊際收益隨BM值增加而遞增的影響；另一方面，績(jī)效改進(jìn)的可能性也決定了風(fēng)險(xiǎn)效益的大小。雖然Z4、Z5的績(jī)效改進(jìn)邊際效益比Z3大，但是它們的改進(jìn)可能性比Z3小，因此，綜合作用下居中的Z3組合的風(fēng)險(xiǎn)效益最高。
結(jié)論和建議
第3篇
關(guān)鍵詞：BM效應(yīng)投資組合
所謂BM效應(yīng)，指賬面市值比效應(yīng)，指BM值較高的公司平均月收益率高于BM值較低的公司。關(guān)于BM效應(yīng)，國(guó)內(nèi)外學(xué)者已做了許多研究。Fama和French（1992）研究了1963到1990年所有在NYSE、AMEX、NASDAQ上市的股票，發(fā)現(xiàn)BM值最高的組合（價(jià)值組合）月均收益率超過(guò)BM值最低的組合（魅力組合）達(dá)1.53%。肖軍，徐信忠（2004）以1993年6月至2001年6月滬深股市A股股票為樣本，計(jì)算持有一年、兩年、三年的收益率數(shù)據(jù)，認(rèn)為BM效應(yīng)存在。
可見(jiàn)學(xué)術(shù)界基本認(rèn)為BM效應(yīng)是存在的，但如何運(yùn)用BM效應(yīng)獲取較好的投資收益，還未有一致的結(jié)論。本文擬對(duì)BM效應(yīng)及相應(yīng)的投資策略進(jìn)行研究。
本文的研究對(duì)象及研究方法
（一）研究對(duì)象的選取
本文選定研究期間為1997年至2006年。本文選取上證30指數(shù)的30只成分股為樣本，剔除其中發(fā)生被并購(gòu)、主營(yíng)業(yè)務(wù)變更、ST等不具有連續(xù)性和可考察性的5只股票，余下25只樣本股票：青島啤酒、上海石化、青島海爾、華北制藥、耀皮玻璃、四川長(zhǎng)虹、上柴股份、春蘭股份、通化東寶、儀征化纖、中國(guó)嘉陵、伊利股份、新疆眾和、廣鋼股份、杭州解百、蘭生股份、王府井、陸家嘴、珠江實(shí)業(yè)、大眾交通、申能股份、原水股份、愛(ài)建股份、東方集團(tuán)、梅雁股份。
（二）研究方法和數(shù)據(jù)采集
首先假定可選擇的投資對(duì)象固定在上述25只股票，這樣我們把這25只股票作為一個(gè)獨(dú)立的小系統(tǒng)，在其內(nèi)部進(jìn)行組合投資。同時(shí)對(duì)于各股的分紅配股，假定全部行權(quán)除息，以行權(quán)后的收益率計(jì)算。
