概念分析論文范文

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第1篇

2.就稅基而言，各國也各不相同。例如，稅收優惠政策的差別，扣除項目的不同規定，都會導致稅基的差異，避稅人將會盡可能地尋求稅基小的國家作為所得來源國。

3.各國之間課稅的程度和方式亦有差異。例如，絕大多數國家采用公司所得稅、財產稅、個人所得稅、資本利得稅并舉，而我國則基本不開征財產稅和資本利得稅。即使是相同名稱的稅種，其內涵和外延也都存在差異。

4.各國對稅收管轄權的運用不同。多數國家同時行使居民管轄權和所得來源管轄權，也有不少國家行使單一的管轄權。

5.各國避免重復征稅的方法不同，為國際避稅創造了機會。各國采取的避免重復征稅的方法主要有抵免法、扣除法和免稅法。采用全額免稅法時，很容易為國際避稅創造機會。而采用綜合抵免限額的辦法，也導致跨國公司的國際避稅。

二、國際避稅的方式和方法

1.利用轉讓定價法避稅

所謂轉讓定價，是指跨國公司為了獲取企業集團的整體最大利益，在關聯企業之間的交易中，采用低于或高于市場正常交易價格的行為。利用關聯企業間轉讓定價轉移收入和費用，是跨國公司國際避稅采用的最常見方法?？鐕境３Ｓ眠@種手法來轉移高稅負國家中關聯企業的利潤，借以減少集團的總體稅負，提高跨國企業集團的整體利益。轉移定價的方式多種多樣，主要表現在以下幾方面：

一是通過控制原材料和零部件的價格高低以影響產品成本。

二是通過關聯公司的固定資產購置與租賃，來影響其產品成本費用。

三是通過對專利、專有技術，商標等無形資產轉讓，控制收取特許權使用費的高低，來影響關聯公司的成本和利潤。

四是通過關聯公司之間收取較高或較低的運輸費用、保險費、貸款利息費用、管理費等轉移利潤。

經濟全球化使轉讓定價的運用更為普遍和隱蔽，這對國家的稅收管轄權提出了挑戰。

2.濫用稅收優惠政策避稅

發展中國家在經濟全球化的進程中處于劣勢地位，為了吸引國際投資和先進科技，我們制定了許多稅收優惠政策和措施，以吸引跨國投資。所謂濫用各種稅收優惠，主要是指跨國公司利用各國稅制的差異，以稅負較輕的投資經營形式和收入項目（即低稅點），達到最大限度地規避稅負的目的。我國近年來出現了大量外商濫用稅收優惠的現象。例如，我國稅法規定，生產性的外商投資企業，經營期在10年以上的，從開始獲利年度起，可享受“二免三減半”的優惠。由于規定的減免期是從盈利年度算起的，有些外商就千方百計推遲盈利年度的到來，使企業長期處于無稅負狀態；或者在稅收減免期臨近期滿時，設法從原企業中分離一部分出去，成立新的外商投資企業，以謀求享受新的減免期優惠。

值得注意的是，在我國現行涉外稅率較低的情況下，出現了所謂“逆向避稅”現象。逆向避稅是指跨國企業利用發展中國家的稅收優惠，規避投資所在國相對較輕的稅負，而將利潤所得在居住國繳納相對較重的稅負。表面看來，納稅人承擔重稅這種情況不合情理，但真實原因是跨國公司決策層為了獨占稅后利潤。這樣做雖然稅負有所增加，但是卻避免了與投資所在國分享利潤。

3.利用資本弱化的方式避稅

資本弱化的表現一般有兩個方面：一是資本結構不合理，在公司設立時就存在出資不到位，借入資金過多，甚至虛假出資；二是公司設置后資本金實質減少，跨國公司抽取資金而不是充實資本?？鐕{稅人往往利用資本弱化的第二個方面進行國際避稅。

根據我國稅法規定，對公司支付的利息，稅法一般允許作為費用抵扣，而支付的股息則不得扣除，需計入應稅所得總額中去。這使得許多跨國納稅人在為投資經營而籌措資金時，常?？桃庠O計資金來源結構，千方百計表現為舉債投資，加大借入資金比例，擴大債務與產權的比率，造成“資本弱化”。在我國涉外企業中，外商自有資金一般所占比重都較低，即使在擴大生產規模過程中，也盡量運用國內外銀行貸款作為投入資本，從而降低稅務成本，最終達到避稅目的。我國加入世貿組織后，當某些收入或費用項目變化彈性較大，可由跨國納稅人自行控制時，也極可能成為被跨國納稅人用來避稅的工具。例如，我國外匯牌價與調劑價的價差很大，而我國稅法及會計制度規章規定，涉外企業外匯調劑發生的實際價差，可作為匯兌損益計算，相應在企業應納稅所得中予以抵扣。

第2篇

我國學者對不真正連帶債務理論論述頗多,但往往囿于各種原因,其論述失之簡略¹。對準確理解該概念,把握其規范價值進而將之應用于司法實踐造成諸多不便。不真正連帶債務是指:數個債務人基于不同的發生原因而對于債權人負以同一給付為標的的數個債務,其中一個債務人完全履行時,其他債務即因債權人的目的達到而消滅的債的關系。其構成要件為:不真正連帶債務中數個債務的發生原因各不相同,債務人只是由于偶然的原因發生對債權人為同一給付的義務,他們的債務不具有同一目的,他們各自僅對自己的債務負責,各債務人之間不存在確定的債務數額分擔問題。然而,在關于不真正連帶債務的法效果方面學者之間則存在分歧:一種觀點認為,112(P672-676)122(P155-157)不真正連帶債務的法效果為債權人對于債務人中的一人、數人或全體,得同時或先后請求全部或一部的債務履行;債權人因一個債務人的履行而使自己的債權滿足時,其他債務人對債權人的債務即歸消滅;債權人對一個債務人的履行請求、免除、混同、消滅時效完成等事項,對其他債務人不發生效力。但在/某些情形0,存在請求權移轉問題。然而該請求權的移轉是屬于不真正連帶債務的一般效力,還是/某些情形0下的例外情況?論者張廣興先生未明示。依其上下行文,顯然不屬不真正連帶債務效力的一般范疇之內。另一種觀點認為:132(P536-544)其法效果包括對外和對內兩方面:一方面為對外效力。對外效力是指對債務人之一發生的事項的效力是否及于其他債務人。由于不真正連帶債務是基于不同原因而產生的分別獨立的債務,對于債務人之一發生的事項原則上對其他債務不發生任何影響,即其效力不及于其他債務人。如對債務人之一的履行請求、免除、混同、時效完成、受領遲延等,對其他債務人概不發生絕對效力。但一個債務人發生了客觀上滿足債權的事項,其效力及于其他債務人,即其他債務隨之消滅。債務人之一的清償、代物清償、提存、抵銷均屬于此類事項。不真正連帶債務人中有應終局負責的債務人的,債權人對該債務人的債務免除的效力及于其他債務人,即其他債務的債務在終局責任人得以免除債務的限度內也歸于消滅。另一方面為對內效力。其對內效力是指履行了債務的債務人可否以及如何向其他債務人追償。不真正連帶債務人之間沒有內部分擔關系,因而也不存在基于內部分擔關系而產生的內部求償權。但是,不真正連帶債務往往是由于可最終歸責于一個債務人的事由而發生,該債務人對其他債務人的債務的產生應負終局責任。此時為維護公平,在其他債務人履行債務后應允許其向終局責任人求償。依第一種觀點,不真正連帶債務的效力一般只涉及其債權人和債務人之間的債權債務關系,只是在某些例外情況下,才涉及各債務人之間的權利義務關系。如果債權人向某一個或某幾個債務人請求履行義務而實現自己的債權,其他未履行義務的債務人的債務亦隨之消滅;或者債權人對某一個或某幾個債務人的免除、混同、消滅時效完成等事項,對其他債務人不發生效力;同時,履行義務的債務人對其他未履行債務的債務人不享有求償權。這樣一來,債權實現的結果在各債務人之間造成了新的不公平,而不真正連帶債務的效力又對此不予規范。因此,這種觀點對不真正連帶債務問題的解決并不徹底。第二種觀點將不真正連帶債務的效力區分為對外效力和對內效力兩部分,其對外效力主要解決債權人與其債務人之間的債權債務關系;對內效力則解決債權人的債權實現以后,各債務人之間的利益平衡問題,認為各債務人之間存在終局責任的承擔者,應該由終局責任人最終承擔此債務,履行了義務的債務人可向終局責任人進行追償。但問題的關鍵是不真正連帶債務的構成要件并涉及各債務人之間的關系,履行了義務的債務人以何依據、如何向終局責任人進行追償?論者孔祥俊先生注意到第一種觀點所存的問題并試圖予以解決,但其解決方案并不徹底,結論亦不能令人信服。本文試圖回到不真正連帶債務理論的原產地)))德國法學。以德國法學抽象化、體系化的思維方式對此問題作一梳理,以求拋磚引玉。

一、不真正連帶債務理論:德國法學的特有產物

自法制近代化以來,當今世界形成以西方國家為主導的英美法系和大陸法系,兩大法系在法的基本觀念、法律思維方式、法的內容及其形式等諸多方面迥然不同,但是究其本源,則可溯及至羅馬法及日耳曼法。在古日耳曼社會,法是作為一種習慣法,從祖先開始代代相傳的正義與和平的秩序,并在民族的歷史發展過程中,作為一種信念逐漸確立的。由于是從祖先代代傳下來的,故對人們來說,這是神圣不可侵犯的/法0,也不是人們有意識地制定出的東西,而是一種被人們發現的東西。在日耳曼法下,當社會和平秩序遭到破壞時,人們為了恢復秩序而提訟,在日耳曼訴訟以前,客觀上不存在明確的法,而法是從案件中被發現的東西,裁判是從案件中發現法的程序,具有維持社會法律秩序的意義。日耳曼社會不存在成文法,但是自古以來的正義與和平秩序作為最高的規范仍支配著社會,所謂的裁判也就是去發現案件中應有的法。關于日耳曼法及裁判的這種思考方法也隨著民族大遷移中的盎格魯-撒克遜族的入侵而進入英國。通過各地的裁判,使各地、各部族法(習慣法)逐漸明朗化了。之后,威廉一世及其后繼者們通過國王法院的裁判逐漸統一了習慣法。這種統一后的習慣法是王國的一般習慣法,也就是所謂的普通法。普通法是在積累法院判例的基礎上形成的。判例顯示一個案件中的法為何物,法存在于判決中。142(P72-74)152(P64-67)由于這種法的基本觀念、法的表現形式、法律思維方式決定了英美法系中,程序法處于法律體系的核心地位,也沒有形成構思精妙、體系完整、邏輯嚴密的實體法體系。其法制的重心在于/正當程序0的構造,其法學理論的核心在于確保人們接受公正的裁判,而不像大陸法系那樣程序法實體法嚴格區分,實體法處于法律體系的中心,其法學的重心在于精巧的實體法建構。162(P15-18)與英美法系不同,以羅馬法為源頭的大陸法系則走的是另外一條路子。與一切古代社會一樣,羅馬社會的法律也是諸法合體,實體法與訴訟法也未分離,而不像現在的大陸法系這樣,實體法處于主導地位。在羅馬法初期,并非所有的案件都可以提交法院進行裁判,只有符合法律規定的、具有訴的可能性的案件才能提交裁判。172羅馬法的訴是采用事實和法律評價相結合的形式表現出來的,不同于今天采用對事實進行抽象而作為法律構成要件的制定法。152(P2)羅馬法的訴的制度隨著時代變化而發展,在初期和后期就變化了若干種形式。即開始的法律訴訟時代以十二銅表法及其后制定的市民法規定的訴為基準而,并進行裁判。后來的程式書程序中,為了滿足社會的需要對原來的法律進行類推、擴張解釋,以比以前更廣的范圍內認可的訴(程式書)為基準。再后來就是非常訴訟程序,主要是以具有制定法性質的永久告示錄所認可的訴為裁判的基準。為了適應不斷發展的社會,經過了程式書訴訟程序、非常訴訟程序時代,羅馬法中訴的數量得到了增加,并變得復雜化了。后期注釋法學派用當時盛行的經院哲學(主要是辯證思維的方法)))筆者注)對羅馬法進行了解釋,并給羅馬法導入了一個體系。通過這一體系化規范使得訴向實體法化方向發展,從而開始主張訴訟法分離出來獨立存在。這樣,訴也才開始分解。這個分解即事實和規范的分離(法規范的抽象化)、實體法和訴訟法的分離,經過其后大陸法系學者們的研究更加向前發展。,,作為抽象性規范的體系化了的訴,專門作為實體法規范而被認識,隨著其后社會的發展,內容不斷得到增加,最終發展成了堪稱理論性的精致體系的1896年德意志民法典。152(P64-66)德國的法文化是一種唯理主義、建構主義的法文化。這種法文化的性格就是把司法推理過程技術化,把技術問題理論化,把理論概念化,把概念抽象化,把抽象極致化,把所有因子體系化。不論是法典還是理論,是法官還是教授,是判決書還是教科書,都不過是這種法文化的具體表現。182(P142)由于薩維尼的反對,本有可能在19世紀初開始的德國民法典編纂工作被推至世紀末,這使得德國人有充足的時間構筑他們精巧的法律體系。在這期間,潘德克吞學派把5國法大全6撕碎揉爛、仔細咀嚼,在本已初步成形的理論典籍上把德意志人的抽象能力發揮到了極致。/借著將抽象程度較低的概念涵蓋于-較高等.(的概念)之下,最后可以將大量的法律素材歸結到少數-最高.概念上。此種體系不僅可以保障最大的概觀性,同時亦可保障法的安定性,因為設使這種體系是-完整的.,則于體系范疇內,法律問題僅借邏輯的思考操作即可解決。它可以保障由此推演出來的所有結論,其彼此不相矛盾,因此可以使法學具有,,純粹科學之學術概念意義下的)))-學術性.。0192(P356)/這種整理又以我們在理性法時代研究了解的那些過于夸大的教條主義為標志,,法律秩序如今體現為一個以羅馬法為基礎而發展起來的制度、概念和原則為完整體系;通過邏輯的因而也是-科學的.適用,就能獲得對所有法律案件的判決。在這種情況下,法律的適用就降為一種純-技術.過程,一種只聽從抽象概念那種臆想的-邏輯必然性.的計算過程。01102(P260)總而言之,/發現法規范、規整之間,及其與法秩序主導原則之間的意義脈絡,并得以概觀的方式,質言之,以體系的形式將之表現出來,乃是法學最重要的任務之一。0192(P356)在體系化的過程中,德國法學家利用編纂概念和當為概念的區分,形成法體系¹。Heck認為:/只有當利益經由轉為當為觀后,對法規范的產生始有因果關系;反之,編纂概念僅屬觀察法律,說明法律的衍生結果,對法規范的產生,并無因果關系。01112(P49)編纂概念是為將法規范體系化,以概觀的方式將法規范表現出來,用以把握法規范之間關聯的一種技術手段。它與法規范本身的產生形成并無因果關系。當人們之間發生糾紛時,科學、公正的態度應該是將該糾紛當作一個/開放的問題0加以處理,然后從這一基本態度推敲各種可能想到的解決方法及其依據。經由權衡各種解決方法的正反理由,而后做出決定,結束解決該糾紛的過程。在解決該問題時所獲得的結果,便可構成法律規范的基本素材。由于這些處理結果是對一個個生活片斷所做的,而這些生活片斷之間則存在著各種各樣的關聯,相互交織在一起。因此,每一個處理結果皆有可能牽一發而動全身影響到法秩序的全部內容)))這也與各種價值判斷之間相互沖突有關。由于我們所遭遇的問題結隊而出,對其所做的裁斷也便聚結成群,它們之間不但關系緊密程度不同,而且對社會公共利益的影響不同。因此在這里應該探求任何一個對規范的發現有意義的關聯。尋求處理結果的一致性和差異性。倘若認知了共同的特征,并在說明上加以總結,則一個涵蓋廣闊的編纂概念便因此產生,從而獲得將既存之事務關系以概念體系的方式加以說明、表現的機會。1112(P431-432)在這過程中,處理結果的/一致性0形成涵蓋程度、抽象程度較高的/上位概念0,其差異性形成此/上位概念0所涵攝的(各種類型)/下位概念0。如此可經由/一致性0和/差異性0的不斷尋找來塑造各種不同抽象程度之概念,最后將所有的法律概念上系到最上位的概念形成一個法體系。現實生活中,人們之間的債權債務糾紛各種各樣,對糾紛的處理方式也各不相同,對各糾紛的個案處理形成法素材。為實現相同事物相同處理、不同的事物區別處理的基本法律原則,避免個案公正與法秩序整體價值的沖突,同時將法規范以概觀的方式表現出來,有必要對個案處理所形成的法素材進行歸納整理。不真正連帶債務正是對有關法素材進行歸納整理而形成的。能夠引起不真正連帶債務的情形據張廣興先生歸納,有如下類型:(1)數人分別就自己債務的不履行,發生同一損害賠償債務;如為債權人建造房屋,甲負責設計,乙負責提供材料,丙負責施工。后因甲的設計不合格,乙提供的材料有瑕疵,丙的施工質量低劣,使房屋不能適于使用。甲乙丙三者均違反各自的履行義務,各負賠償全部損害的義務。(2)數人分別因各自的侵權行為,使他人遭受同一的損害。如甲不法侵占他人之物,乙將該物不法損壞。甲乙即各自對受害者負損害賠償的義務。(3)一人債務不履行,與他人的侵權行為競合。如保管人疏于注意,致保管物被他人盜竊。(4)合同上的損害賠償債務與侵權行為的損害賠償債務的競合。如已加入保險的財產被他人不法損壞,保險人與侵權行為人同時發生損害賠償義務。(5)兩個合同上的債務競合。如甲乙對債權人各負尋找遺失物的債務。等等,諸如此類,不一而足。122(P156)這諸多類型各不相同,差異巨大,處理結果也各不相同。但不真正連帶債務只是提取其債務的發生是基于偶然的事實上的原因,數人對同一債權人負同一給付標的,數個債務人之間不具有牽連關系,雖負同一給付標的,但各債務人的債務并不具有同一目的作為構成要件,而忽略各種類型自身具體的特殊性質,形成一個獨立的法律類型。向上,依債的主體為一人或多數人為標準(一致性),它可與連帶之債、按份之債形成多數人之債。向下,依其發生原因的不同可以劃分諸多不同的類型,如上述張廣興先生所歸納?？梢?不真正連帶債務是通過把握法規范間的關聯而形成的一個抽象程度較高的編纂概念。其次,不真正連帶債務所涉及的糾紛類型在日常生活中,在世界各國都可能發生,但只有在偏重于體系化抽象化思維的德國法系¹有此概念。英美法系、大陸法系中的法國法系并無此概念卻同樣能很好地處理此類糾紛,亦是其編纂性質的極好證明º。最后,不真正連帶債務在德國法系民法中處于債法總論中的位置也可側面說明此一性質。

二、不真正連帶債務的特征:構成要件和法效果過度抽象化

(一)不真正連帶債務的特征:構成要件和法效果的過度抽象化依大陸法系的法觀念,任何一個完整的實體法規范都由兩部分構成:它首先將一個通過抽象的方式加以一般地描寫之/法律事實0,規定為構成要件;然后再將同樣以抽象方式加以一般地描寫之法律效果,歸屬于該抽象的法律事實。將系爭法律效果作如是之歸屬的意義在于:當該構成要件所描寫之法律事實存在時,該法律效果便因而發生,換言之,該法律效果便在具體的案件發生法律效力。1112(P113-114)法條或法律規定之意旨,若在要求受規范之人取向于它們而為行為,則它們便是行為規范;法條或法律規定之意旨,若在要求裁判法律上爭端之人或機關,以它們為裁判之標準進行裁判,則它們便是裁判規范。,,由于裁判機關進行裁判時,當然必須以行為規范為其裁判的標準,故行為規范在規范邏輯上當同時為裁判規范,否則,若行為規范不同時為裁判規范,則行為規范所預示之法律效果不能在裁判中被貫徹,從而它便失去命令或誘導人們從事其所欲命令或誘導之作為或不作為的功能。1112(P110-111)即一個完整的實體法規范一般具有行為規范和裁判規范兩個基本功能。這兩個基本功能的發揮必須通過法規范的構成要件和法效果來實現。作為行為規范,法規范通過賦予一定行為以特定的法效果為人們的日常生活沒立行為模式,要求人們按此行為模式行事,以保障人們和社會合理有序地生存和發展。作為裁判規范,它是裁判機關在糾紛產生時,據以解決人們之間糾紛的依據;通過國家強制力來命令或誘導人們根據法規范所提供的行為模式來進行日常事務安排。于此,法規范的構成要件和法效果必須對所涉主體的相關行為有所規定、有所指引才能發揮其規范功能。而不真正連帶債務作為一個抽象程度較高的編纂概念,只是提取其所涵蓋的各類型債務的發生是基于偶然的事實上的原因,數人對同一債權人負同一給付標的;數個債務人之間不具有牽連關系;雖負同一給付標的,但各債務人的債務并不具有同一目的;而忽略各種類型自身具有的特殊性質作為構成要件。忽略各具體糾紛類型處理方式的特殊性、差異性,而取其處理方式的共同性、一致性,形成同樣抽象的法效果。不真正連帶債務的構成要件只涉及債權人與各債務人之間就同一給付標的的債務的形成原因,并未涉及各債務人就形成負同一給付標的的債務時他們相互之間的利益關系。事實上,在負同一給付標的的不真正連帶債務形成時或形成之前,各債務人之間根本就不存在任何法律上的關系,各債務人對債權人所負的債務是自己的債務,債權人依據自己責任的私法原則向債務人全部、部分或其中的一個請求履行義務,實現債權并無任何不當之處。其債權實現后,并不當然在各債務人之間形成利益沖突關系。例如,在財產保險中,保險財產被第三人損害,被保險人與保險人和該第三人之間形成不真正連帶債務。如果被保險人先向該第三人請求損害賠償并獲得滿足時,保險人與被保險人之間債務當然消滅,第三人對保險人不享有任何要求利益補償的權利。此結果合理合法,不需對第三人和保險人之間進行利益平衡,不真正連帶債務的構成要件和法效果也不需要涉及各債務人之間的利益關系。現實生活中更多的情形是被保險人先向保險人請求損害賠償并獲得實現。此時,被保險人不能超過其實際損失范圍接受損害賠償,他與該第三人之間的債務應隨著保險人的清償而消滅。但被保險人的損失是由該第三人的過錯造成的,第三人不能因保險人的清償而免責。被保險人債權實現的結果造成了新的不公平,需要在該第三人與保險人之間進行利益平衡消除此不公平。但是,在時間順序上,此不公平是在不真正連帶債權實現以后才產生的,在不真正連帶債務產生以前,各債務人之間并不存在任何法律關系。不真正連帶債務的構成要件想要預先對各債務人之間的利益進行涵攝,事實上做不到也不可能做到。不像按份之債和連帶之債,各債權人、債務人之間在其債務產生之前,或基于法律的規定、或基于當事人之間的約定預先就存在一定的法律關系,此法律關系是形成按份之債和連帶之債的基礎,也是確定各債務人之間利益關系的基礎。在發生原因上,此不公平是由偶然的、事實上的原因造成的,若被保險人先向該第三人請求損害賠償并獲得實現,不會發生此不公平問題,不需在保險人和該第三人之間進行利益平衡。出于偶然的原因,被保險人先向保險人請求損害賠償獲得實現,才在事實上形成、引發各債務人之間的不公平,對此偶然發生的原因,法律無法作出預判,也無法在不真正連帶債務的構成要件中預先給予涵攝。同時,不真正連帶債務是對各種的債務糾紛類型進行抽象、涵攝而形成的,各類型債務糾紛的發生原因各不相同,也難以對各債務人之間的利益關系以整齊劃一的標準進行涵攝。在平衡各債務人之間的利益關系時,因此不公平后果是由不真正連帶債權的實現引起的,是由私法的自己責任原則與公平原則相沖突,基于法秩序整體價值統一的要求而引起的,對此不公平問題的處理應基于各糾紛類型債務人之間關系的本質結合法秩序的整體價值、法的公平正義原則處理,不真正連帶債務的法效果無法提供一個統一的標準。在不真正連帶債務法效果的形成方式上,不真正連帶債務的法效果是通過尋找各種類型糾紛處理方式的一致性,忽略其差異性而形成的,各種具體糾紛類型的處理方式對形成不真正連帶債務的法效果具有基礎地位,而不是相反,由不真正連帶債務的法效果向下枝分形成各種具體糾紛類型的處理方式。不真正連帶債務的法效果只能是抽象的,不可能涉及各債務人之間的利益平衡關系。由此可見,與其編纂概念的性質相符,不真正連帶債務的構成要件和法效果只能是抽象的,不能涵攝各債務人之間的利益關系。前述孔祥俊先生認為不真正連帶債務的對內效力主要在于處理各債務人之間的利益平衡關系的論述顯然欠缺法理基礎,其結論不能令人信服。要公正地處理不真正連帶債務類型糾紛,確實在各債務人之間有一最終責任的承擔者,履行了不真正連帶債務的債務人確實可以要求最終責任承擔者進行利益補償。但該責任的承擔根據、承擔方式則另有依據。面對法律實務、糾紛處理,以邏輯三段論、邏輯算計的方式適用不真正連帶債務存在難以克服的缺陷,不真正連帶債務的構成要件和法效果有過度抽象化之嫌。

(二)不真正連帶債務概念的存在意義在多數人之債中,不真正連帶債務作為一個與按份之債、連帶之債相區分的獨立類型,有其合理價值。在處理債的主體一方或雙方為多數主體的多數人之債時,大陸法系各國通常依據債的發生原因的不同,分別以按份之債和連帶之債的方式來解決此問題。如我國5民法通則6第86條:/債權人為二人以上的,按照確定的份額分享權利。債務人為二人以上的,按照確定的份額分擔義務。0即按份之債的各債權人和債務人各自所享有的債權和承擔的債務在多數人之債成立時或是依據法律的規定或依據當事人的約定,其各自的份額即已明確確定。債權人依照各自的份額且只能就自己所享有的份額,直接向債務人請求行使債權,債務人也僅就自己應承擔的份額向債權人履行債務。各債權人各債務人內部之間和債權人債務人相互之間不存在代為接受債權承擔債務及隨后而來的求償問題。5民法通則6第87條規定:/債權人或債務人一方人數為二人以上的,依照法律的規定或者當事人的約定,享有連帶權利的每個債權人,都有權要求債務人履行義務;負有連帶義務的每個債務人,都負有清償全部債務的義務;履行了義務的人,有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。0連帶之債或基于法定原因產生,(如民法通則上有關的法定連帶之債有:個人合伙債務;企業法人聯營的債務;上的連帶責任;共同侵權行為人的責任。其他單行法和司法解釋也有許多有關法定連帶之債的規定。)或基于當事人之間的法律行為而產生。但無論是基于法定原因或意定原因而產生,其數個債的標的為同一;數個債具有相同的目的;連帶之債的債權人之間或者債務人之間具有連帶關系,對于數個債權人或者數個債務人中的一人發生的非關于個人利益的事項,對于其他債權人或者債務人也發生同樣的效力。同時,這種連帶關系在債的成立時即已確定。由于債務人之間或具有共同的利益關系,或具有共同的過錯,或出于自愿,那么,基于公共利益的考量或尊重當事人的意愿而賦予各債務人之間負連帶責任則是理所當然的了。但是在不真正連帶債務,數個債務人對同一債權人負同一給付標的,是由于事實上的、偶然的原因造成的。在不真正連帶債務成立時,各債務人之間并不存在連帶關系(對于數個債務人中的一人發生的非關于其個人利益的事項,對于其他債務人也發生同樣的法律效力),他們對債權人所負的債務是由于他們各自與債權人所發生的法律關系所造成的自己債務,其給付的標的雖然同一,但他們之間并無法律關系,所負的債務也不具有同一目的。只是由于法律規范關于此債務的規定發生競合,只是由于債權人或然地選擇不同的債權實現方式,他們之間才偶然地形成/連帶0之債。/連帶0之債是指:債權人向數個債務人中的部分債務人請求履行債務并獲實現,債權人不能超過其損失范圍獲得利益補償,他與其他未履行債務的債務人之間的債務應隨著債權的實現而消滅,造成了履行債務的債務人替代未履行債務的債務人履行債務的結果,具有/連帶0債務之實。但這些未履行債務的債務人與債權人間的債務的產生有著法定的原因,該債務是他們獨立的自己債務,與其他債務人沒有任何關系,且各債務人的債務不具有同一目的,這與前述的連帶之債有本質的區別,故稱其為/不真正連帶債務0。不真正連帶的債權人與各債務人之間的債務相互獨立,不具同一目的,從實質上看,是數個單一主體之債而非多數人之債,但因債權實現的結果使其在事實上發生了牽連關系,本著糾紛處理的合目的性原則和一次解決原則,將它們合并起來作為一個類型進行處理則是合理而且恰當的選擇。基于上述的不真正連帶債務的發生原因,賦予其債權人對于債務人中的一人、數人或全體,得同時或先后請求全部或一部的債務履行;債權人因一個債務人的履行而使自己的債權滿足時,其他債務人對債權人的債務即歸消滅;債權人對一個債務人的履行請求、免除、混同、消滅時效完成等事項,對其他債務人不發生效力這樣的法效果就不難理解了?？梢?不真正連帶債務所涵攝的案件類型與按份之債和連帶之債有本質的不同,根據相同的事情相同的處理,不同的事情區別處理的基本法律原則,賦予不真正連帶債務不同于按份之債和連帶之債的法效果,將不真正連帶債務作為多數人之債的一個獨立類型,有其合理的法律價值。

(三)不真正連帶債務的存在理由:法教義學法教義學(此處所指的是19世紀末20世紀初在德國處于主導地位的概念法學關于法教義學的認識)是指非法律實務取向的法學理論研究。依Esser之見,法教義學以最終構成一種體系化的關于法概念及法制度的基本理論為其研究活動的基本價值取向;/教義學思考是種價值中立的概念工作0;教義學的角色在于:使/個別領域上的正義的問題,在法律上可以操作0。這意指/以一種思考方式來進行價值判斷,或使價值判斷變得可以理解,質言之,一種可以解為客體認識的-思考.方式0;依其見解,如是/將妥當性的考量轉化為可以思考的問題及任務0;正是/教義學最內在的、固有的要求0。教義學直到今天還(不當地)/主張其學說應具有嚴密不可侵犯的權威0,并且認為/僅僅憑規范及教學技巧可解決新的社會矛盾,而不須形成新的社會合意0。192(P115)這種認識的思想基礎在于:可以用)))得徑為涵攝的)))概念來掌握全部的法律現象,想像有一種多少具封閉性,并且能以邏輯思考方式來答復新的法律問題的概念體系:認為在法學領域中,學術性的思考方式應與價值中立的客體認識之方式無異,換言之,純科學論的學術概念。192(P115)這種法律思想在5德國民法典6制定時居主導地位,并且直到今天在德國法學界亦有重要影響。不真正連帶債務理論的提出,則是此法律思想的直接產物。

(四)不真正連帶債務的法教義學屬性如前所述,不真正連帶債務為一德國法系獨有的編纂概念,它是在體系化的法學思維方式的指導下,通過尋找法規范間的差異性和一致性,并對其關聯進行說明獲得的,它是人們對法規范間關聯的階段性認識成果。其概念產生的原因是理論研究(法教義學)導向而非法律實務(個案糾紛處理)導向,該概念與個案糾紛處理所依據的法規范(當為概念)的產生關聯不大,如英美法系、大陸法系中非德國法系的其他國家無此概念亦能處理好不真正連帶債務類型的糾紛;其適用于個案處理時存在難以克服的構成要件和法效果過度抽象的致命缺陷。法學理論主要是從整體上把握法規范、法原則,為法規范的合理化、合法化、科學化、知識化提供根據¹。不真正連帶債務概念能夠在處理不真正連帶債務糾紛時,避免個案公正與法秩序整體的矛盾;能夠將有關處理不真正連帶債務的法規范整合于整個法規范體系之中,進而以體系化的方式表現出來,使將/評價性問題0轉化為/認識問題、真理問題0成為可能,進而方便法學教育、法學知識的傳播,方便個案處理時法規范的尋找。但其缺點也同樣明顯:以概念的位階性(概念的涵攝范圍、抽象程度)為基礎,以體系化的方式將法規范表現出來,容易誘使概念與蘊涵于其中的規范價值(法律原則、法律思想)發生剝離,將法律適用這種/評價性問題0簡單化為單純的邏輯推理、邏輯必然性計算,使得許多法律規定所擬達到的公平或正義不能在實際法律運作中真正地得到實現。法律實務的任務是恰當地解決糾紛,強調個案公正,其面對的問題具有極強的實踐性。要處理不真正連帶債務糾紛這個/評價性0法律問題,不能拘泥于不真正連帶債務這個編纂性概念,以簡單的邏輯推理的方式進行,而應把握該概念所蘊涵的法律原則、規范旨意,以類型思考的方法來進行。

三、不真正連帶債務的適用:類型化思考

(一)不真正連帶債務類型19世紀末20世紀初概念法學影響下法教義學的抽象化、體系化的法學思維方式對法規范的體系化、知識化有著不可替代的作用,但以其概念封閉、邏輯關聯自足的法體系,試圖通過概念間的邏輯推演、邏輯必然性算計的方法來解決法律這種實踐性、評價性問題的作法,幾乎不可能為解決法律問題提供任何實質性貢獻。因此今日的法教義學引入價值導向的類型化思考方式來取代這種概念性推演,在塑造法律類型、形成法系(以法律類型背后所蘊藏的法律原則、規范價值的位階性為體系化的基礎),在以/整理0司法裁判的方式尋找適宜各該類型的評價觀點時,亦是如此。192(P116)在塑造法律類型時,概念性的方式即是藉助盡可能清楚地描繪其輪廓的,不可或缺并且終局確定的要素來指稱案件事實。藉助定義,概念可被確定到達如下程度:/當而且僅當0該定義的全部要素在具體事件或案件事實全部重現時,概念始可適用于彼。在概念適用時,概念要素存在與否的問題可以取代評價的問題。而類型描繪的方式則藉著提出一些例示的特征或事例來描繪案件事實。為描述類型而提出的各種因素不需要全部出現,它們本身只具有征兆或象征的意義。重要的是它們在具體情況下的結合情形。具體案件事實是否屬此類型,并非僅視其是否包含該類型通常具備之全部因素,而是這些典型的因素在數量及強度上的結合程度,是否足以使該案件事實/整體看來0符合類型的形象表現。促使各種因素結合為一/整體形象0的基礎則是該類型的規范價值。針對具體案件事實,作類型歸屬時,各特征的取舍必須以該規范價值為基礎。192(P111-112)作法律適用時,只要案件事實符合該類型的/整體形象0即可,而不必與該類型提示的類型特征一一相符。在價值導向為基礎的類型化思考方法下所塑造的不真正連帶債務類型的特征為數個債務人對同一債權人所負的同一給付標的是他們各自的自己責任,不具有同一目的;其形成是基于偶然的、事實上的原因形成的。這些特征在所有特征中居于重要地位,當然,除此之外,它還具有一些沒有提示的、該類型不具體類型的特有特點。其規范價值的核心在于,各債務人的責任應由各債務人自己承擔,與其他債務人沒有任何關系;債權人因部分債務人的債務履行而獲滿足時與其他債務人的債務亦應消滅;債權人對一個債務人的履行請求、免除、混同、消滅時效完成等事項,對其他債務人不發生效力。

(二)不真正連帶債務類型的法律適用法律所塑造的不真正連帶債務類型的各特征結合起來所形成的/整體形象0和貼合各特征形成/整體形象0的規范價值對理解法規范、法原則的旨意,效力范圍,各相關規則、原則間的關聯等有影響,但它們還沒有具體化為確定的法規則,在個案處理時,則應該由不真正連帶債務類型所提示的特征結合個案事實的特有特征形成本案的法律事實,由其規范價值結合該案的本質形成法效果,進而形成該個案處理的確定的法規則并適用于該具體個案。當然,對于成文法而言,要將一般的、抽象的法律規范適用于具體個案都存在將抽象的法規范具體化為適用于本案的法規則問題,但對以價值導向為核心的類型化思考所塑造的法律類型而言,此問題尤其重要。前述張廣興先生歸納的不真正連帶債務的幾個具體類型,可以分兩大類型,一類是各債務人之間的利益關系無相關的法律規定,如前引類型(1)。另一類是其他類型,各債務人之間的利益關系有相關的法律規定,如前引類型(2)、(3)、(4)等。在類型(1)中,甲乙丙對債權人負不真正連帶債務。依概念性方式適用時,則存在如下問題:11不真正連帶債務的概念要素并未涵攝各債務人之間的利益平衡問題;21履行債務的債務人向其他債務人要求利益補償沒有法律上的依據。他們向債務人承擔的責任是自己的責任,他們之間事先并無法定或約定的關系;而事后也不能依據不當得利和無因管理來獲得補償。不當得利只存在于有利益關系的雙方當事人之間,一方取得利益無合法的依據,其取得的利益與另一方當事人利益的喪失有因果關系,且此當事人利益的喪失亦應無合法的依據。在該類型中,甲乙丙中的一個債務人向債權人履行義務(即喪失利益)是其法定的義務,某一債務人因另一債務人清償不真正連帶債務而導致其與債權人之間的債務消滅(獲得不當利益)則是在他與債權人之間發生的,與其他債務人并無關系,此時顯然不能適用不當得利。無因管理則需存在/無因0的事務管理,而這里不存在/無因0的事務管理是顯而易見的。31在訴訟時,與第2個問題相關,各債務人之間因不存在請求對方進行利益補償的法律上的依據,即訴的利益是否存在很難確定,質言之,各債務人就此糾紛能否進行訴訟亦成問題了。41即使能夠進行訴訟,但這幾個訴各不相同且不具有同一目的,不存在法律上的利害關系,并不能作為必要共同訴訟進行合并審理。若依非必要共同訴訟合并審理,則由法官的自由裁量來決定,但應注意,法官的自由裁量正是價值導向的思考、解決方式而非概念式的邏輯推演。這些問題若以價值導向的類型化方式思考解決則能得到很好的說明。以類型化描繪的不真正連帶債務的構成要件只具有示例的性質,它并沒有涵蓋不真正連帶債務下各具體類型特有的特征,只要案件事實的整體形象符合不真正連帶債務,即可歸入。適用時,則必須以不真正連帶債務的規范價值為核心,結合各具體類型特有的特征來進行。即解決個案糾紛的規范須由不真正連帶債務的構成要件和具體個案的獨有特征形成法律事實,以不真正連帶債務的規范價值為核心結合具體個案的本質形成法效果來解決個案糾紛。在類型(1)中,各債務人之間事先不存在法定或約定的法律關系,即依實定法不存在權利義務關系,但不能否認他們之間存在需法律保護的利益,該合法利益如何保護則需法官以不真正連帶債務的規范價值(即其法效果)為核心,結合各債務人之間關系的本質依法裁量。當事人之間事先不存在實定法上的關系并不妨礙以訴訟方式解決他們之間的糾紛。在類型(2)、(3)、(4)中,債權人的不真正連帶債務實現后,各債務人之間的利益關系由相關的法律進行規范,在當事人之間形成實定法上的權利義務關系,但該法律關系與不真正連帶債務的形成并無關系,只是在產生不真正連帶債務并且債權人的債務實現以后,才能在各債務人之間發生。不真正連帶債務類型所描繪的構成要件可以將其涵攝于不真正連帶債務之下。在處理這類糾紛時,首先依不真正連帶債務使債權人的債權得以實現,其次依據各債務人之間的相關法律規范處理因不真正連帶債權實現所造成的利益失衡。類型描繪方式所塑造的法概念是一個開放性的概念,相關的法概念間可能會形成交叉,其交叉部分與相關法概念的特征都符合,依任一概念都可獲得合理的說明。如5國內漁船保險條款6第17條規定:/保險漁船發生保險責任范圍內的損失,如果依法應由第三者負賠償責任的,經被保險人提出請求,保險人可按照有關條款的有關規定先行賠償,被保險人應當將追償權轉給保險人,并與保險人共同向第三者追償。0132(P542)被保險人與保險人和造成損失的第三人之間的關系形成不真正連帶債務,被保險人可向保險人和第三者行使不真正連帶債權并獲滿足;若第三者先進行損害賠償,則保險人免責。若保險人先進行損害賠償,則由第三者對保險人進行利益補償。該條雖然規定保險人先行賠償后由被保險人和保險人共同向第三者追償,但這種處理方式與不真正連帶債務的一般法效果并不沖突,不真正連帶債務的規范價值核心在于各債務人對債權承擔的責任是各自的自己責任,某一債務人向債權人清償使債權得以實現導致其他債務人與債權人的債務消滅,該債務人因履行的是自己的義務,并不對其他債務人享有求償權,但若該債權實現的結果在各債務人之間造成利益失衡,則需另依其他法規范進行平衡。被保險人的債權因保險的賠償獲得實現以后,他與第三者的債權債務關系亦隨之消滅,被保險人和保險人共同向第三者享有的追償權本質上是保險人對第三者享有的權利,被保險人只是處于協助者的地位,他對該債權享有的份額為零¹。他對保險人的協助義務是其額外的義務,但該義務與不真正連帶債務的規范價值中心并沒有實質性的沖突,該條的涉及的生活事實的整體形象與不真正連帶債務相符,不真正連帶債務可以涵攝它,該條的特有規定與其他具體類型相區分而形成不真正連帶債務下一個獨立的具體類型。從另一個角度看:被保險人與保險人共同向第三者追償則與連帶之債的特征相符,被保險人與保險人對第三者享有的是連帶債權。依不真正連帶債務,被保險人的債權實現以后,被保險人與第三者的債務關系也亦消滅,他們兩人之間不再存在任何法律關系,被保險人對第三者不再享有任何權利。但依該條的規定,被保險人對第三者依然享有請求權,雖然被保險人實際享有的利益份額為零,他接受第三者的清償后,應該將該清償標的轉給保險人,但他享有的請求履行的權利、接受清償的權利、請求司法救濟的權利等等是有權利根據的,他并不是保險人的輔助人或事實上的代位接受清償人,連帶之債也可以涵攝它。該條法規規范的生活事實屬連帶之債和不真正連帶債務的混合類型,從這兩個類型中都可以找到該條規范的合理說明,當然該條規范的特征要素(構成要件)結合起來的/整體形象0更多地屬于不真正連帶債務,其規范的糾紛處理時,應以不真正連帶債務的處理方式為原則,在不與不真正連帶債務處理原則沖突的情形下,適用有關連帶之債的規定。如被保險人與保險人對第三者享有連帶債權,但被保險人對該債權的利益份額只能為零,其債權人的地位只能是為實現保險人的追償權服務,否則就會形成規范沖突,違反法律的公平正義之義。超級秘書網

四、結論

在解決不真正連帶債務糾紛的過程中,當不真正連帶債權的實現結果在各債務人之間造成利益失衡,需在各債務人之間進行利益平衡時,若法律對各債務人之間的關系沒有規范,則委諸于法官的自由裁量;若法律對各債務人之間的關系有所規范,則依此規范處理。在現代法治社會,法律對各債務人之間的關系沒有規范的情形是個別的、偶然的,而這卻是不真正連帶債務的典型形態。法律對各債務人之間的利益關系有所規范則是大量的、普遍的,法律對債權人與債務人、各債務人之間的利益關系均有規定,處理糾紛時法官只需依法裁判即可,沒有不真正連帶債務理論并無多大的不方便之感。因此,從法律實務來看,/不真正連帶債務在各國法律上少有規定,除德國、日本的判例予以承認外,其理論更多地是出于學者的歸納。0122(P156)從法學理論來看,學者歸納不真正連帶債務理論則是出于法律規范體系化、法律研究成果知識化的需要。它是從整體上把握有關多數人之債法規范之間的關聯、通過尋找各種法規范之間的/一致性0和/差異性0而產生,是對有關多數人之債的各種法規范進行歸納、整理、涵攝并對其結果予以說明,將多數人之債區分為按份之債、連帶之債和不真正連帶債務三大類型并分別采取不同的處理原則。其品質更多地屬于規范關系說明的/編纂概念0而非/當為概念0,其構成要件和法效果只能是抽象的,難以涵蓋各債務人之間的關系和處理方式。類型化思考則是以解決糾紛為中心,以法規范的規范價值為導向,以開放的態度面對糾紛處理;克服以形式邏輯推理、將法律適用簡化為/邏輯必然性0計算過程為特征的邏輯三段論法律適用方法的不足,還法律適用這個/評價性0問題的本來面目;在解決具體糾紛時,必然要涉及各債務人之間的關系和處理方式。質言之,不真正連帶債務理論的意義主要在于法律規范的體系化,在于法律研究學術成果的知識化,面對法律實務、糾紛處理則略嫌不足,法律實務需要的是其背后所隱藏的規范價值包含的開放性的法律原則,現有理論對此法律原則的說明還存在這樣那樣的不足,有進一步改進的必要。

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第3篇

一、問題的提出

“行、食、住、游、購、娛”,被簡稱為旅游六要素,在今天的旅游業界已是個應用得非常普遍的概念,這還有必要提到理論層面進行研究嗎?本文的回答是肯定的。旅游六要素無疑屬于旅游產業的范疇,從邏輯上說旅游產業的理論依據是旅游學。而旅游學的基本框架又是什么呢?我們翻閱不同版本的《旅游概論》、《旅游學概論》,基本上都是從什么是“旅游”和什么是“旅游者”講起,然后不可回避地都要涉及到對旅游六要素這一基本內容展開論述,這說明旅游六要素在旅游學的基本理論框架中已經存在,但長期以來對旅游六要素理論屬性的評價則非常含糊。也許是人們感到旅游六要素的提法太通俗之故,其實許多深奧的理論都可以借用通俗語言加以闡述。由于旅游六要素的理論屬性問題不明確,引發相關的問題是,早先就有學者提出了“真正稱得上旅游理論的理論沒有形成”[1],就是到今天仍有人認為“旅游理論研究脈絡不清”[2],“旅游研究出現泛化傾向,學術群體之間缺乏學術認同感”[3],等等。那么,是什么原因導致人們對旅游學理論的認識不到位或缺乏認同感?如果問題果真如此,又怎樣解釋我國20多年的旅游產業輝煌竟是在沒有理論或理論“脈絡不清”的情況下取得的呢?如果問題不是如此,旅游學的理論體系又在哪里?筆者認為,人們高度關心的這些問題或多或少與旅游六要素的理論屬性問題有關,探討旅游六要素的理論屬性問題也就具有重要意義,本文借此談談個人看法,權作拋磚引玉。

二、“六要素”提出過程回顧

為了進一步探討旅游六要素的理論屬性問題,這里有必要先就旅游六要素發生過程及其在旅游實踐發展指導作用作一簡略回顧,歸納以往大體可分以下三個階段:第一階段(1978-1984年):“三要素”提出階段。改革開放是我國旅游產業的催生婆。當時面對突如其來的旅游熱潮和倉促上馬的從業人員隊伍,業界急于首先要解決“什么是旅游和怎樣辦旅游”的問題。1980年何禮蓀先生提出了“旅游三要素”,系指飯店、交通和服務[4]?？赡苁侨刂械摹罢撐母袷椒铡币辉~顯得比較籠統,另有專家在1983年天津人民出版社出版的《旅游概論》中將“旅游三在素”解釋為旅行社、交通、飯店[4]。與此同時,我國學者們從國外發達國家翻譯過來一些旅游著述,如土井原的《旅游業入門》[5]、M•馬特勒的《國際旅游地理》[6]等。這些國外旅游著述中都無一例外地重點論及到旅游業與交通、飯店、餐飲、娛樂業之間的密切關系,但沒有將旅游諸要素提煉出一個簡明扼要的綜合性概念體系,因而這些著述在理論上的闡述還有欠缺。第二階段(1985-1990年):“五要素”提出階段。1985年黃輝實著的《旅游經濟學》中提出了旅游五要素的概念,即“吃、住、游、行、買”[7]。1987年,我國的《旅游學刊》、《旅游論叢》分別由內部試刊轉為公開發行,在這兩個刊物上,于英士[8]、謝長淮[9]、李治瑩[10]、佘培等人各自發表文章,都使用了旅游“五要素”一詞:“吃、住、行、游、買”,說明五要素的提法在當時得到學界的普遍承認,雖然流行的時期不長,但已是今天“六要素”的前身。第三階段(1991-現在):“六要素”提出和普遍使用階段。1991年以孫尚清主持出版的《中國旅游經濟發展戰略研究報告》為標志,提出了“行、住、食、游、購、娛”六要素概念[11]。此后一直沿用至今,并大量出現在旅游專業的教科書中,如國家旅游局人事勞動教育司編寫的《旅游概論》[12]等教材都把旅游六要素擺到基礎理論的位置。通過對上述三個階段的回顧,進一步能說明以下幾個方面的特征:11概念提出的滯后性我國旅游業起步于20世紀70年代末,而“六要素”概念是20世紀90年代初才明確提出來的,反映概念的產生滯后于實踐,而理論滯后實踐是社會科學研究領域中一種常見的現象。這里的原因有二:一是我國長期的短缺經濟一直對旅游活動持否定態度,造成旅游基礎設施建設的嚴重滯后,旅游六要素最初的提出是針對旅游業發展必需要具備的基礎設施配套條件而言的;二是理論的產生需要經歷一個在實踐與認識間的反復篩選過程,過程需要時間,六要素的出臺也不例外。21旅游實踐的指導性“六要素”提出的歷史背景正是我國旅游業起步時期,對什么是旅游和怎樣辦好旅游等基本問題需要有一個通俗的理論來統一大家的認知?！傲亍钡奶岢鰹橹笇藗內フJ識、興辦旅游業發揮了啟蒙作用,為人們構架旅游產業鏈提供了基本范式,所以“六要素”概念一經提出便很快得到普及,它對旅游產業實踐所發揮的巨大作用是難以估量的,這足以證明旅游六要素完全具有理論的指導屬性。31體系形成的完善性今天的“六素說”理論,是由過去的“三素說”、“五素說”發展來的,每進入一個新的“要素說”發展階段都是以結構性地增加一兩個基本要素單元為標志。在“五素說”階段,“娛”的要素還沒有提高到產業要素的地位,造成了對文化產業效益的流失和旅游者對單調夜生活的不滿。在“三素說”時期,因缺失“娛”和“購”兩個要素,旅游產業效益的流失更大,可見,旅游六要素理論的提出是經過了旅游業不斷實踐、摸索和完善過程而逐漸形成的。41理論術語的穩定性隨著科學技術的飛速發展,今后促進旅游生產力發展的要素可能還會增加,例如旅游業對移動通信和數字化網絡技術的依賴程度就已經越來越深,有沒有必要用旅游七要素來代替旅游六要素呢?本文的回答是否定的。因為今天的旅游六要素已成為代表旅游產業基本構架的固有術語,出于應用的需要已沒有必要修改。

三、旅游六要素具有理論的屬性

討論旅游六要素是不是具有其理論的屬性,僅僅回顧它的發展過程是不夠的,還必須要站在理論的層面上研究它的“概念和原理體系”,因為理論就是“概念、原理的體系,是系統化了的理性認識”[13]。11研究對象每一個產業都有自己所對應的學科研究領域及其特定的研究對象。旅游六要素作為旅游學獨有的研究對象是其他學科無法取代的。除了旅游學

之外,沒有一門別的學科能系統地把旅游六要素及其相關現象的發生和發展規律作為自己特定的研究對象。21合成性的原理體系旅游六要素本質上是指組成旅游產業的基本構架和產業鏈而言。早在旅游業出現以前,六個要素就各自獨立并長期存在了,但有了六個要素不等于自然而然就有了旅游業,在合成以前的六個要素是不能稱其為旅游六要素的,所以六要素和旅游六要素是兩個概念。正是因為現代社會具有以前沒有的一種動力能將六要素有機聚合成為現代旅游產業,如同氫、氧兩個元素化合成水的原理一樣,旅行社把六個要素串起來就化合形成了全新的旅游業事物,相當于由若干基因合成為旅游產業生命的新機體一樣,將旅游六要素合成為旅游產業的內在動力就是旅游六要素理論屬性的所在。31層次性的學科體系旅游六要素遠不是旅游學研究的全部。旅游學科體系結構由三個層次的系統組成(見圖1):一是主體系統,旅游六要素;二是動力系統,驅動六要素合成與形成旅游產品的動力;三是支撐系統,由相鄰學科和相關部門支撐起來的旅游學范疇。進一步解析旅游學的層次性結構體系,有利于探討目前旅游基礎理論研究中常遇到的兩個問題:第一是覺得旅游學理論提得太多,使人感到無所適從。多見到的有“體驗論”、“經歷論”、“產業論”、“文化內涵論”,等等,其原因是只看到系統中的一個動力,而實際上的驅動旅游六要素合成的動力是多元的,各家只強調其中的一個動力,以偏概全,便造成了眾說紛紜的局面。第二是覺得旅游學沒有自己的理論,“所謂的研究大多只是簡單套用各相關學科的理論和搬用、介紹國外旅游研究的一些成果”,“冠以旅游××學”名稱的書籍層出不窮”[1]。其原因是只停留在上述支撐系統的層面上,同樣也缺少對旅游動力及其對六要素合成過程的機理研究。上述兩個問題產生的共同點,都是在一定程度上忽視了旅游六要素具有理論的屬性及其在旅游學中的重要地位,就是認為旅游理論“沒有形成”的學者,在我們看到他所提出來的“旅游理論研究內容的框架”時[1],也發現它仍然離不開“旅游六要素”這一母體?！肮谝月糜巍痢翆W”,正是體現了旅游學科支撐系統中各分支學科邊緣性研究的特點,和需要鄰近學科支撐的一面。沒有相鄰學科的支撐就沒有今天的旅游學。當我國旅游業由政治接待型向產業型轉型時,是經濟學給予了有力的支撐,不講經濟效益何來旅游產業?因此,最初一段時間把旅游學放在經濟學的范疇之內。之后,因為旅游業是以旅游六要素為載體,提供人為人服務的產業,因此旅游業又轉歸到管理學的門下?？梢钥隙糜螌W的學科地位今后還將出現新的提升和突破,但旅游學依靠相鄰學科支撐走過了旅游經濟、旅游管理的發展過程,無論如何都是無法超越的歷史階段,同時也極大地豐富了旅游六要素的理論內容。41旅游六要素的理論屬性集中體現了旅游學科的應用性質任何一種理論最終都是要付諸應用,任何一種理論都是由要素組合的。為什么旅游六要素能用做一種表述旅游學理論的方法?因為旅游產業的行業覆蓋面廣,交叉部門多,必然反映在旅游學科體系對相鄰學科包容量大和外延性強的特點上。所謂旅游產業的外延性是指真正直接屬于旅游管理的部門并不多(如培訓等),大量要依托旅游六要素外延到交通、民航和分屬于各行各業的旅游景區,方能形成完整的旅游產業鏈,形成旅游生產力,因此,旅游六要素的理論屬性是順應產業需求而發生的,同時在根本上又決定了旅游學科的應用性質。多年來專家們對旅游學科體系采用種種不同的聯系圖解表達,在各種聯系圖中,旅游六要素始終居于核心的地位,旅游學科的應用性質是學界專家們的共識。采用要素法表述旅游學科的主體成分基本符合旅游學的現狀和實際。

四、旅游六要素的結構體系

11結構體系結構決定功能。由于“六要素”的本身就是對旅游主體結構的一種表述,六要素構成的變化決定著不同旅游產品性質和類型。既然六個要素的組成是一種結構關系,就存在六要素結構的優化與協調問題。在六要素構成中的任何一個要素發生缺失,或者其要素量的過大、過小,都會造成整體產品結構的失衡或生產力要素的浪費,制約旅游產品體系的效益型發展。旅游六要素結構理論體系不斷調整完善的過程,在指導旅游產業結構不斷由低級向高級的提升過程中發揮作用。也有專家把旅游結構概括成“三體說”[14],這與“六素說”不存在矛盾?！叭w說”指的是由旅游主體(旅游者)、旅游客體(旅游地)、旅游介體(旅游交通和接待設施)三者間疊加與合成的部分,構成旅游學研究的核心(見圖2)。“三體說”將旅游“六要素”分成了供需兩個側面,既包含了消費者需求的六要素,又包含生產者經營的六要素,所以,“六素說”與“三體說”基本是論文格式一致的。21結構類型旅游六要素的構成不是簡單的拼盤,是多元素有機的組合和新質量的生成。我們要促進旅游產業六要素構成之間的協調與優化發展,就需要先對六要素之間的產業鏈及其關聯性有科學的認知,我們根據“六要素”關聯的組合形式分兩種類型:(1)序位關聯式人們為什么習慣把六要素中的“行”或“食”排在六個要素的最前面?把“購”或“娛”放在后面?顯然與六要素在旅游過程中出現的先后順序有關,或者說與旅行社安排旅游者觀光行為的順序有關。旅游者乘車出發,先要約好吃、住的安排,中心目標是完成對旅游目的地產品的購買:“游”,其次參加娛樂,最后購物返程。旅游六要素的序位基本上是根據產業鏈順序的先后排出的。(2)主次關聯式在旅游產業結構中,六個要素的地位和作用各不等同。其中“游”是核心,是觀光旅游的核心吸引力所在,“行、食、住”,是實現“游”要素的前向關聯的三個要素,“娛”和“購”是“游”的后向關聯的兩個要素。前向關聯是開展旅游活動的必要條件,否則就發生不了現代旅游的過程;而后向關聯是提升旅游過程質量的充分條件,沒有“購”和“娛”似乎也能發生旅游,但后向關聯是旅游效益的關鍵,并在效益構成中舉足輕重。因此“游”的建設問題一直成為旅游學術討論的重頭戲,旅游學界的論文數量以圍繞資源和產品的開發建設最多,“游”成為帶動前向關聯和后向關聯諸要素協調發展的主要動力。六個要素在整體結構中各司其職,其中最重要的是“行”和“游”二要素,故稱“旅游”。

五、旅游六要素結構系統的主導因素和動力因素分析

旅游六要素結構上的差異決定了產品的差異。旅游產品為什么分為觀光型、度假型、專項型等類型?這與旅游六要素內部結構中所居的主導地位相關。主導因素就是牽動旅游產品發展的內在主動力。在觀光產品中,“游”是主導因素,其他五個要素是為“游”配套的。在度假產品中,“娛”換位為主導因素,這里的“娛”廣義地包括休憩、休閑、游戲、健身等活動。在度假產品中“游”的主導地位沒有觀光產品那樣突出。在專項產品中,六要素中的任

何一項都可能換位成主導因素,如自行車或自駕車旅游都是因為改換了“行”的手段或方式而成為了主導因素;美食旅游以“食”為主導因素,修學旅游以“購知識”為主導因素,在漂流、探險旅游等產品中,“游”或“娛”都上升成為尋求刺激為目標,等等?？梢?我們提出的旅游六要素的理論屬性問題,既包含對基礎結構層次的分析,也包含對動力機理的研究。由于驅動旅游六要素組合與發展的動力是多元的、可變的,所形成的產品自然也是多樣的。專家們從各自專業角度解釋旅游的本質時便得出了眾說不一的結論,這不足為怪。例如,“體驗本質論”難以完全解釋商務旅游和公務旅游的主要動機;“經歷本質論”難以完全說明探親訪友主要目的,等等。六要素的理論屬性包括了其中主導因素及其六要素結構的動力學研究。未來旅游六要素將不斷發展進化,激活動力機制與主導創新將成為旅游六要素理論研究的重要內容。超級秘書網

六、結語

旅游六要素在旅游產業和旅游學科體系中均居重要地位。除了旅游學科,沒有一門別的學科能系統地把旅游六要素及其相關現象的發生發展規律作為自己特定的研究對象。旅游六要素有自己的概念和原理體系,決定了它的理論屬性是客觀存在的。旅游六要素的提出是人們對旅游實踐活動規律的理性認識,是指六個要素合成后的全新質量的形成,而不是對六個要素的簡單羅列。旅游學科體系結構由三個層次的系統組成:一是主體系統(旅游六要素);二是動力系統;三是支撐系統。旅游六要素中主導因素的變化的目標就是要建立起理性的思路去促使六要素產出的綜合效益達到最大化。結構決定功能,研究旅游六要素理論更為重要的任務是要開展對旅游結構體系和諧化的研究。隨著人類的科學技術不斷進步,影響旅游的六要素的理論屬性問題一定會在新的實踐中發展創新,這有待另文論述。

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