國際法論文范文

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第1篇

國際商會仲裁院對仲裁規則的這一修訂體現了這樣一種趨勢：直接以不帶有國家色彩而為各國所普遍接受的一些行為規范作為解決糾紛的依據。綜合所有的情形，在國際商事仲裁中，對于實體問題的法律適用一般有這樣兩種：當事人依據意思自治原則自行選擇特定法律規則作為解決爭議適用的法律論文。在這種情況下，仲裁庭將尊重當事人的選擇，適用當事人選擇的法律作出裁決。另一種情況是，如果當事人未就爭議的實體問題所適用的法律作出選擇，仲裁庭可以采用兩種方法選擇應適用的法律：一是自行選擇沖突規則，在沖突規則的指引下確定該實體問題應予適用的法律；一是不援引任何沖突規則，直接適用他認為適當的實體法規則。在上述兩種情形下，都存在著適用商事習慣法的可能：仲裁庭可因當事人的選擇而適用商事習慣法作出裁決，也可以在未有選擇的時候直接適用商事習慣法。

一、商事習慣法的性質

商事習慣法（LexMercatoria）作為一個十分古老的概念，原本是指適用于中世紀西歐商人中間的行為規范，也稱為“LawMerchant”，隨著本世紀五六十年代國際貿易的空前發展，出現了一種試圖以適用不受國別限制的一般規范解決貿易糾紛，以此取代過去的完全依從于特定國家的法律體系的方式。為同古老的“商人法”相區別，這種被適用的一般規范被稱為“新商事習慣法”、“現代商人法”，在某些理論著作中還被稱為“跨國法”、“國際貿易法”等等。

關于商事習慣法的性質歷來眾說紛紜，支持者與反對者各持己見，國際法學界主要存在“實證論”和“自治論”這樣兩種觀點。“實證論”的觀點以施米托夫教授為代表，認為商事習慣法只是一個在學術上存在的概念，是為達到某種目的而存在的手段，而并非真正獨立于各國國內法之外的完整法律體系。商事習慣法依然要受到國家的限制。很明顯，“實證論”的觀點是從國際貿易的實際需要出發來看待被稱為商事習慣法的這一類行為規范，對其合理性的著眼點是國家對該類行為規范效力的影響。“新的商事習慣法是由制法機關精心制定的，表現為國際公約、示范法，以及國際商會等組織公布的文件”⑴商事習慣法只有被一國國內法所承認，納入其國內法體系中后，才能在實際上發生作用，因此它并不是一個自足的可以獨立存在的法律體系。也就是說，商事習慣法在性質上是“在與國家無原則性利害關系的選擇性法律的范圍內，由不同國家制度中發展起來的調整平等當事人之間關系的統一法”，具有“跨國法”的特性：盡管不是由一個超國家的立法機構制定而強制加以執行，卻能在事實上被普遍接受，事實上起到調整特定范圍的社會關系的作用。

“自治論”的觀點則是從商事習慣法的獨立性出發，認為其存在的依據，也就是發生效力的依據并不在于國家對之的認可或者明確納入其國內法體系，而是在于這一類行為規范被商業界所普遍接受和遵守。也就是說，在國家以規范性文件的形式對之認可之前，商事習慣法就已經在事實上發生作用了。國內法強制力的作用僅在于保障商事習慣法的執行。持這一觀點的代表性人物有丹麥學者蘭杜、法國學者戈爾德曼等。

兩種觀點都承認存在這樣一類行為規范，仲裁庭可以在當事人沒有選擇適用法律的時候直接加以適用。兩者的區別就在于，“實證論”認為商事習慣法的效力來源于國家的承認，在未經國家認可的情況下，商事習慣法就不能起到調整特定社會關系的作用；“自治論”則認為商事習慣法的效力來源于它自身，即使未經國家認可，仍然在事實上具有效力，可以由仲裁庭運用。

筆者認為，國家強制力仍然是商事習慣法最終得以應用的保證，因此它不可能脫離國內法而單獨存在，它在體系上仍然難以自足。同時，商事習慣法并不具有一個明確的規則范圍，在許多情況下必須與國內法相互補充，在這種意義上來說，它也是與國內法緊密結合的。

二、商事習慣法的產生、內涵與外延

國際間經貿交往的日益頻繁所引發的一個直接后果就是，跨國糾紛成為各仲裁機構所需要解決的重要問題。而由于各國法律的不一致，同時沖突規則對順利解決國際貿易糾紛實際上的阻礙作用日益為學者所指責，⑵國際統一私法受到越來越多的關注。由于商事習慣法是指可以不受國別限制普遍適用于國際貿易交往中的一系列規則或原則，它實際上也是國際統一私法的組成內容之一。

商事習慣法在歷史發展上經歷了國際-國內-國際這樣三個過程，具體而言，首先在中世紀西歐商業開始發達起來的時期，商事習慣是適用在商人間的習慣性做法，它是超越國界、由商人自行管理并主要以公平合理為基本原則來發生作用，這一類習慣性做法發展到后來成為慣例。當這種慣例為各國權力機構所認可、以成文法律的形式加以肯定的時候，便成為其國內法的一部分，商事習慣因而發展到國內法的階段。二戰后隨著國際貿易的進一步發展，為便利交往，以國家為主導制定國家間的統一性規則、標準合同的風氣日盛，由制法機構精心構制并公布的各種公約及示范法等法律文件在減少爭議、促進糾紛解決等方面起到了極大的作用。

有學者將商事習慣法的適用描繪為一個過程：仲裁庭通過對若干不同法律制度的國家國內法的考慮，選擇可以為各國所普遍接受的原則、規則，這一個選擇的過程以及最后對選定的行為規范的適用，就是商事習慣法的適用。⑶也有學者認為，商事習慣法是適用于二戰以后日益發展變化的國際貿易關系，能夠反映國際貿易活動特征的法律制度。由于商事習慣法是適用于國際貿易中平等主體間的行為規范，它是體現在商人之間的國際合同、國際商事慣例、國際公約、統一示范法以及體現在國內法中的一些被普遍接受的法律原則和規則的總稱。其主要內容包括當事人意思自治原則、誠信原則、契約必須遵守原則等等。

三、商事習慣法的主要表現形式

如上所言，國際商事習慣法主要以國際公約、國際慣例以及一般法律原則為法律淵源，也將國際格式合同及統一示范法包含在內。

1.國際公約。國際公約是現代商事習慣法的突出特征。正是由于國際貿易交往的需要，各國有意識的以國際公約的形式對平等的商事主體的行為加以規定，這種由制法機構精心構制的行為規范體系明顯不同于古代自發形成的商人法。凡是接受了該公約的國家，其公民在從事國際貿易的時候，如果沒有明確排除該公約的適用，則公約可以自動適用。

2.國際貿易慣例。普遍認為國際慣例是與商事習慣法相重合的，它構成了商事習慣法的主要部分。國際貿易慣例在國際商事交往的過程中緩慢形成，成為調整商人行為的主要行為規范。而后來國際專業組織將其成文化、固定化，擺脫了最初雜亂無章的狀態，因而成為現在商事習慣法的重要淵源。國際貿易慣例由于在貿易活動中的廣泛采用而在商事習慣法的所有淵源中居于一個十分特殊而重要的地位。

3.一般法律原則。仲裁庭適用商事習慣法的出發點及目的是為了更為公平合理的解決當事人之間的糾紛，因此為各國所接受的具有公平性質的原則也是商事習慣法的一部分。這些原則主要體現在各國國內立法中，正是由于為各國國內法所承認和接受，仲裁庭才能得以有效引用。同時，仲裁庭依據公平正義原則所作出的裁定也極少會被，盡管這種引用在國際商事仲裁中并不多見。

4.國際格式合同。在國際專業范圍內廣泛存在的統一格式合同也是商事習慣法的重要內容。但在當事人沒有明確選擇的情況下究竟可否參照其內容適用，仍然存有疑問。

5.國際統一示范法。以示范法的形式對國際貿易行為進行規范日益得到各國的贊同，以存在的示范法得到國家認可而應用的情形也愈加多見。特別是《國際商事合同通則》作為一部典型的示范法，在規范國際合同行為并提供合理依據方面起到了重要的作用。

四、結語

商事習慣法的法律適用是國際商事仲裁理論與實踐中受學者關注較多的一個問題，也是引起爭議較多的一個話題。爭議的焦點集中在對商事習慣法內涵的不同表述，對外延的理解，商事習慣法是否獨立的法律體系及他在國際商事仲裁中是否有獨立的作用等等。由于商事習慣法本身就是一個處于不斷變動、完善中的規則群，眾說紛紜也就不足為怪。同時，也應以一種開放、務實的態度對待這一類行為規范，認同它在國際貿易交往中的重要作用，也要正視它必須依附于國內法，尚難以自足的現實。

注釋：

⑴施米托夫著，趙秀文譯：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社1993年版，第247頁。

第2篇

[關鍵字]傳統資源知識產權ABS《波恩準則》

近年來，傳統知識、民間文學藝術表達及遺傳資源的保護已經成為全球共同關注的話題。自1998年起，世界知識產權組織已經為此召集了一系列國際會議與研討。2000年，世界知識產權組織大會決定成立一個專門的政府間委員會，即“知識產權與遺傳資源、傳統知識及民間文學藝術表達政府間委員會”。保護傳統知識、民間文學藝術表達及遺傳資源，就是在保護知識產權的同時也要為那些作為創新基礎的資源及其擁有者提供適當的保護。在此，統稱為對傳統資源的保護，與現代法律上的知識產權相對應。

一、傳統知識的概念和特征

“傳統知識”這一術語是最近幾年才逐漸見諸世界知識產權組織文件的。從世界知識產權組織的相關文件上甚至可以看出，術語的使用與概念的界定是目前世界知識產權組織在討論與研究傳統知識問題時遇到了兩個主要難題。在傳統知識保護問題上，可能采用的術語包括：土著知識、土著群落、人種與種族、傳統醫藥、傳統知識、革新與習慣、傳統與地方知識、技術、訣竅與慣例等。基本上可以分為遺傳資源、傳統知識及民間文學藝術表達三類，但是不窮盡于此。之所以要將這三個問題一并討論，就在于這三個主題具有內在屬性上的關聯性與共通性。

首先，這三個主題所涉及的對象都屬于某種意義上的“共同遺產（commonheritage）”。從“正統的”知識產權保護的角度來看，這三種共同遺產中核心的要素，即無形要素都已處于公有領域，屬于人人都可自由使用的對象。重要的是，這些要素往往會成為新的創造性成果賴以產生的基礎，從而給使用這些要素者帶來可成為私權對象的“知識產權”。出于對這些處于公有領域的要素的重要性的認可，國際社會最初的政策取向僅僅是“保存（preservation）”這些要素。但隨著現代科學技術的運用，利用這些共同遺產開發出具有知識產權的新成果的潛在可能性越來越大，從而讓人們有了更加積極的選擇，即積極地“利用（utilization）”而不是消極地“保存”這些遺產。

各國在強調保護知識產權的同時，均已將知識產權權利人與作為使用者的社會公眾之間的利益平衡問題納入考慮的范圍。“利益平衡”問題進一步上升到了權利人與作為資源提供者的社會公眾或群體之間的利益平衡；所要解決的就是作為資源提供者的社會公眾或群體在利用這些資源完成的知識產權中分享利益的問題，尤其是那些歷經代代相傳的努力，原生境保護了相關資源的社會群體的利益分享問題。

第二個共同特征就是其都屬于群體智慧與貢獻的結果，超越了知識產權保護所關注的個人智力成果的范圍。“傳統”雖然更多地屬于人文要素，但其肯定不是任何特定的人刻意安排達成的結果，而是一定規模的群體經過長期的生產與生活過程在基本無意識的情形下逐漸培育起來的。

盡管人的努力與創造性活動可能對遺傳資源及傳統的形成與保存具有不可替代的作用，但這種作用并不能被歸結為可享受知識產權保護的創造性。正因為如此，在討論保護相關資源與利益分享問題時，正統的知識產權保護制度顯然已不合適；必須創建一種全新的制度，或者在知識產權制度中創建一個特殊的分支，以滿足這些特殊資源保護的特別要求。

第三個共同特征是，每一主題都在人類社會發展的歷史長河中有所創新和進步；而這種創新和進步中既有正規革新（formalinnovations），也有非正規的革新（informalinnovations）基于請求保護的對象所具備的這種介于正規與非正規創新之間的特征，有人提出了一種“等同（quid-pro-quo）”理論來支持非正規革新者的知識產權主張。依據這種理論，既然在特定對象上的正規革新得產生新的知識產權，那么與相關或者相似的對象相關的非正規革新就應該導致一種類似權利（cognaterights）的產生。這種理論最早可見之于1989年關于糧食和農業植物遺傳資源的討論，且在當時促成了兩個決議的同時誕生：一個決議要求承認農民的權利；另一個決議則要求保護植物栽培者的權利。

二、傳統知識權利與現代知識產權的聯系和區別

傳統知識根據現展中國家的觀點，國家對其境內的傳統知識具有資源，因而對傳統知識的獲得和利用，必須經過一國的事先知情同意、遵守國家對其境內的傳統資源的保護和利用的法律、管理制度，按照國家所認可的方式進行進出口，遵守國家關于對傳統知識及環境保護的要求等。同是傳統知識是和某一定的地域、傳統、風俗、習慣等密切聯系，具有很強的公共性，代表著共同群體、社區、民族等的利益。而有別于現代的知識產權是屬于某個特定的權利主體和利益主體。現代的知識產權屬于私權，是國家為了鼓勵私人將其所創造的智力成果公諸于社會公眾，以促使知識的傳播和應用，并相應地賦予該特定的主體一定的法律上的壟斷性的權利。

可見傳統知識和現代的知識產權是存在屬性上的一些相似特征的。

（一）具有相當的壟斷性和專有性

知識產權的壟斷性和專有性是為各國法律所確認的。它同所有權一樣具有排他性和絕對性的特定。日本的學者也認為，知識產權是一種“特殊的權利”，它分為獨占權和禁止權。這種壟斷性是為法律所嚴格保護的，也是權利人憑借該壟斷性獲得市場獲益的手段。這種壟斷性和專有性來源于法律的賦予，來自于權利人對其獨立創造的智力成果的權利。傳統知識也具有其壟斷性和專有性。這種壟斷性和專有性不僅是需要法律的確認，也來自于對創造這些傳統知識的智力成果的保護。

這種壟斷性、專有性導致了兩種后果：一即在知識產權和傳統知識的保護上，都要防止的是其壟斷性的被濫用，導致其在產業上形成壟斷，影響了公平的交易和自由的競爭，影響了社會公眾對兩種知識資源的獲取和利用。二是兩種知識之間的壟斷性如何協調的問題。不能一味地強調現代知識產權的壟斷性，而無視傳統知識的專有性，甚至將其視為公共領域的自由資源，可以任意攫取和濫用，這不僅是對傳統資源所在國的資源的嚴重侵犯，也是不利用傳統知識的保護和利用的。因而在法律上確認傳統知識具有和現代知識產權相當的專有性和壟斷性，是傳統知識得以良好保護、有效利用的法律保障，也是使國家資源得到實現的法律前提。

（二）具有地域性

知識產權所具有的專有權是受到地域的限制的，具有嚴格的領土性，其效力一般僅限于其國內。這種地域性是源于知識產權是來自于一定國家法律的授予，對于其他國家則需要一定法律程序，才能得到承認和保護。而傳統知識的地域性更強，其不僅是需要資源所在國家的法律程序上的確認和保護，更需要通過國際協議、條約等得到國際社會的認可，甚至需要國際組織的來共同協調和保護。同時它是和一定的地區、民族、國民的生活習慣、文化、風俗等聯系在一起，因而就需要相應的地方的法規、地方政府的管理和保護。在地域性上，傳統知識更具有個體性和差異性，因而所制定的傳統知識保護法律、法規等需要的是國際法、國家立法和地方立法的三個層次，尤其是地方的法規和管理制度，對傳統知識實行特殊的、有效的保護，起著具體的作用。

盡管傳統知識和知識產品的法律特征，具有一定的相似，但在其特殊性方面，也存在著相應的區別。主要表現在：

（一）時間性

知識產權的時間性是指法律所保護的知識產權，僅在法律所規定的保護期內具有法律上的效力，一定超過有效期，相關的知識產權即成為整個社會的共同財富，為人類所共同使用。這在于知識產權是社會利益和權利人的利益的協調，否則會影響著知識的更新和利用，畢竟每項知識創造成果是有一定的價值壽命的，并從其注冊或使用時起計算。知識產權保護的“時間性”是建立在對受保護客體可利用價值實現的時間預期基礎之上的法律設計。這正是導致專利、商標與版權作品受保護時間長短不同的根本原因。時間性是鼓勵知識產權創新，促使技術和智力成果不斷提高的重要激勵。

傳統知識不具有時間性，這和知識產權大相徑庭。不僅在法律上不能確定相應的法律保護的有效期，一旦在法律上確定其權利，則永遠都應當是有效的。并不因為其長期的使用，或在其基礎上衍生出其他形式的創新的知識產權，而減少對其的保護。這是由于傳統知識是各地區的生存方法、生活習慣、民族文化等長期歷史積淀而成的，是人類的寶貴財富、遺產資源，需要從法律上永久地確認對其的保護，一旦消逝即不可再生。甚至隨著時間的推移，傳統知識的價值會不斷的上升，在時間上其價值的預期是不可確定的，對其保護的法律和技術的措施就更加重要。如果說法律保護的時間性鑄就了現代知識的不斷再生，那么這種時間性則將導致傳統知識走向萬劫不復的毀滅。

（二）確定性

知識產權的確定性主要體現在它的權利主體的確定性和智力成果客體的確定性上。知識產權的主體需要具備何種資格及如何確定，法律上都是有明確的規定，一旦達到某種資格和條件，通過一定的法律程序，則成為某項知識產權的權利主體。而且知識產權的主體往往是智力成果的創造者，具有個體性、明確性。知識產權的客體是某些智力創造成果，也是符合法律知識產權法所規定的保護范圍、形式和類別的，往往具有一定的傳播載體和表現形式，符合法律所規定的統一的確認智力成果的新穎性、創造性和實用性。這樣才能確認某項知識產權的保護和利用。

而傳統知識的則不具有這樣的確定性。傳資源、傳統知識與非屬于作品的民間文學藝術表達都屬于在外延上不確定的概念。即使就某一個主張保護的“單位”（包括個體與群體）而言，其可主張保護的對象到底有哪些，分別是什么，等等，都是無法回答的問題。首先在主體上，它不是某個個人、組織獨立完成的，而是由某個社區、民族、地區等在長期的歷史、文化和技藝的基礎上形成的，是群體生活、民族文化、共同習慣的反映，也是為群體內的成員掌握的，并通過不斷的歷史流傳、繁衍而繼承下來的。同時這樣的傳統知識往往不具有相應的載體和傳播形式，只是通過人們的記憶保存、口頭流傳、制造產品等的過程中體現出來。這種對象的不確定性還在于，三類主題都將隨著自然與社會的發展變化而呈現出動態變化的狀態。在不同的歷史時期，各類主題的內涵與表現形式均會有所不同。任何將其以現代知識產權的形式進行保存、利用和轉讓都是屬于現在知識產權所調整保護的范疇。傳統知識所具有的這種不確定性，即主體、客體、對象的不確定性，決定了對傳統知識的法律保護，應當有別于對知識產權的保護。

此外，傳統知識和知識產權在法律保護和利用方面的價值取向也不同，前者更加側重于知識的多樣性、原生性、維持其完整性，以防止其失真和流失。其次才是其被其他主體所獲取和產業應用，而且這樣的應用不能損害傳統知識的完整屬性、更不能評價通過傳統知識的衍生品——新知識產品，而取得知識產權以對抗、排斥傳統知識的保有、維持和世代繁衍。通過以上的對比和分析，我們可以看到對傳統知識的保護，其在法律上是不能納入到知識產權法所保護的范圍的，而是應當根據其所具有的特殊屬性和特征，而確定相應的保護機制。

三、傳統資源的保護和惠益分享的法律分析

傳統資源是現代技術與知識創新的基礎和源泉，而發達國家卻一直在強調：任何對傳統資源的保護都不應妨礙相關資源的正常流動與獲取，也不應阻止對相關資源的合理開發與可持續利用。因而堅決反對向傳統資源授予壟斷性的私權。這是一味強調保護創新，忽視傳統資源保護的結果就是造成了大量傳統資源的破壞甚至滅絕，進而使創新失去了基礎，中斷了源泉。

保護傳統知識就是要為那些作為創新基礎的傳統資源及其擁有者提供適當的保護，目的就是要與現存的知識產權保護相抗衡。一方面，設計一種機制，使那些技術與知識創新能力較弱，但在保護與可持續利用傳統資源方面擁有相對優勢的群體獲得合理而有效的保護；另一方面，通過完善知識產權的授權體系，防止那些本應屬于全體社會公眾的知識與資源被少數人通過知識產權而壟斷。

保護傳統資源的目的在于，一為維持人類傳統資源的多樣性和可持續發展，二為作為傳統資源保有者的弱者和其他利用傳統資源者之間的利益安排和分配。因而對傳統資源的法律保護將主要圍繞這兩方面進行。在這方面的國際法律文件主要有：保護生物資源的《生物多樣性公約》（ConventiononBiosaftyDiversity,以下簡稱CBD公約）及其《卡塔赫納生物安全議定書》，具體規定遺傳資源獲取與惠益分享制度的《關于獲取遺傳資源并公正和公平分享通過其利用所產生的惠益的波恩準則》(以下簡稱《波恩準則》)等國際法律文件。

（一）在傳統資源的保護和維持方面

CBD公約承認各國家對作為其自然資源一部分的生物資源的，認為各國有權依據其本國立法，決定如何獲取其管轄范圍內的生物資源。這也是《建立國際經濟新秩序宣言》和《各國經濟權利和義務》所確立國家的經濟的體現。而這樣的原則和主張已經為越來越多的國際法律文件和國際實踐所接受、認可和遵循，也是傳統資源國際保護領域的一項基本原則。

此外在CBD公約及其議定書中，對生物的多樣性、生物安全和環境保護、事先通知的AIA機制、預警準則等都是保護生物安全的重要機制。在具體的民間傳統藝術、糧食農業、文化資源等領域也都有相應的保護傳統資源的規定。

然而對這些資源的維持和保護，不能僅僅停留在國際層面上，傳統資源國應當主動地實施其資源，進行積極的國內立法、實施相應的措施。主要體現在：

1、建立傳統知識的登記和注冊制度

對傳統知識的登記和注冊是源于傳統知識的地域性和客體的不確定性。由于其具有地域性，和一定社區、民族和群體的生存方式、文化習慣、傳統風俗等具有歷史的緊密聯系，這是其他的地區和群體所不具有的，這使得在技術上進行確認和登記是可能的。傳統知識的不確定性，即所保護的資源散布于各個地區，并且不具有一定的物質載體和流傳形式，有效的登記、保存、注冊有利于對這些傳統資源的確定化、成型化和規范化；同時也有利于確認該傳統知識屬于某特定的地區、民族、部落和社區群體等，實現權利主體上的確定性。

對傳統知識的注冊和登記主要在于以下幾個方面：一是注冊和登記的主體，可以是國家專門機關、地方的政府部門、地方的社區、各個研究機構、群體部落等的主體，或者是幾個機構的聯合進行。由其代表各個傳統資源的群體來具體行使這樣的資源權利，將所得的收益用于傳統資源的維持和保護，以及群體共同所有。二是確認傳統資源的技術標準以及數據庫等。這樣的數據庫及標準并非在于使尚未公開的傳統知識和遺傳資源進入公共領域，應當包含遺傳資源和傳統知識的內容防御性的和積極的法律保護等多方面目的，進而使管理者持續控制和享有其知識與利益的權利通過對數據庫和注冊登記的匯編、運行和使用得到確認。比如中文版的“中國傳統中藥專利數據庫（TCM）”包括含有超過12,124份有索引的中醫藥專利文獻，其中含有32,603份中藥配方。

對傳統資源的登記和確認是其進行法律上的保護、進而實現其資源擁有者權益的前提，是實現法律定份止爭、防止和減少權利沖突、發揮資源保護激勵機制的功能。

2、對傳統資源權利的權利的法律確認

對傳統資源的權利范圍的確認，包括對其所屬群體賦予什么樣的法律權利，以及這樣的權利怎么在不同的利益主體之間分配，進而實現傳統資源權利的應用、轉化、授權使用等方面。如前所述，傳統知識資源和知識產權是有一定的共同性質，而又具有其特殊性，這就影響到了法律對其進行權利設置。

由于傳統知識資源不具有時間性，因而對其所確定的法律權利也是無期限限制的，法律應致力于保護該權利的永續性和價值性，而不能規定一定的保護期。但是對這些權利的實施及監督狀況、資源的適當保護和利用的法律措施，應當按期限、事項等經常的進行。

由于傳統知識資源具有壟斷性和地域性，這就是決定了基于傳統知識資源的權利的專有性，這個知識產權具有共同性。因而在權利的保護和防止侵犯時，在歸責原則上應采取過錯推定責任原則，即一旦發生了損害，法律就推定行為人有過錯。在權利主體主張其對傳統知識所具有的權利在不知情或保護不利的情況下被侵害時，應當由被控告的一方負責舉證，證明其對所使用的知識資源具有合法、有效的權利，其權利來源和權利本身是沒有法律瑕疵的。否則就構成了對傳統知識資源權利的侵犯，應當承擔法律上的侵權責任。

由于權利主體和客體不具有確定性，因而對權利內容的確定是法律保護資源的必備內容。除了財產權利所應有的占有、使用、收益、處分的絕對權利外，對某項具體的傳統知識所具有的權利范圍、權利主體、權利的利用和保護制度、法律措施的監督制度和侵犯權利的責任追究制度等，應當由法律或相應的規章做出規定，使該項具體的而又不具有確定性的傳統知識得到法律上相對確定的保護。

3、建立傳統資源的維持和保護基金

由于權利主體和客體的不確定性，這就決定了傳統知識在維持、保護、利用和發展方面，具有相當的隨機性、任意性，這和法律保護權利的確定性是不符的。而只有利用和獲益，而沒有保護和治理的傳統資源是很難可持續發展的。根據誰獲益誰治理、誰享權誰擔責的法律原則，要求權利的主體、實施者、授權利用者等承擔相應的傳統知識資源的保護義務是適當的，也是促使其正確地利用資源、實現傳統資源可持續發展利用的法律激勵手段。

同時對傳統資源的利用而獲得的收益，應當首先運用到傳統知識資源的保護、維持和發展方面，傳統知識資源的權利收益也屬于特定的群體、組織、民族和社區等，而非由某個人或組織機構所有。同時也需要對由于傳統知識資源的授權使用、及所獲得的收益分配進行有效的監督，防止腐敗和公共利益的私人化。

因而可行的辦法是對某項傳統知識資源的利用所得的收益建立相應的基金，以促使對傳統知識保護的以上功能的實現，尤其是對傳統知識資源為群體外的其他人所獲取、進行惠益分享的制度安排、實現傳統知識資源的產業化和技術化應用等方面，是良好的制度保障。

4、確定管理傳統資源的相關部門

縱然傳統知識資源是屬于某特定的群體、社區、民族和地區的，也是有相應的制度進行保障的。但是對傳統知識的保護、利用等方面的法律措施是需要由相關部門來監督的。同時私人或非政府組織機構在傳統知識的保護方面，也需要政府相關部門進行法律和機制上的指導，這也關系到一個國家對其境內傳統資源的，其中對內的監督管理、法律保障是必要的，這樣的職能是需要相關的政府部門來具體的實施的。而在對外方面，傳統知識資源的利用和與國外相關機構、法人組織的建立和具體實施惠益分享制度時，所確定的制度安排、具體的分享機制、教育培訓、資金和技術支持等方面，是需要相關部門的批準、認可的。

目前，在中醫藥、農業、生物資源等方面，我國已經逐漸確立的相關的政府機構，來履行相應的保戶傳統知識資源的職能，也是我國通過相應的國際協議來積極地爭取國內的資源管理的體現。

（二）傳統資源的獲取和惠益分享

CBD公約在尊重締約國的資源的前提下，要求各締約方努力為生物資源的獲得創造條件，以使其他締約方能夠為了在環境意義上可靠地加以利用而獲取有關的生物資源，而不要設置有悖于本公約目標的限制。而不論是提供方，還是接受方，都不能單方面為遺傳資源的提供與獲取設定不合理的條件。并以此為基礎設定了遺傳資源的獲取和轉讓、技術的獲取和轉讓、信息的交換和科技合作、利益的分配和財政資源的提供等一系列的措施和制度，并形成了傳統資源的惠益分享制度（AccesandBenefitSharing,以下簡稱ABS）。可見，作為遺傳資源主要接受方的發達國家的利益在此得到了充分的保障。

在《波恩準則》對ABS過程中的步驟作了更進一步的規定，這包括“事先知情同意制度”和共同商定條件。“事先知情同意程序”要求獲取遺傳資源需要取得資源提供國的事先知情同意，內容包括:給予知情同意的主管部門，時間規定，用途說明，取得事先知情同意的程序，與利益相關者的協商機制等等。共同商定條件則是遺傳資源提供方和獲取方雙方達成的協議，內容包括:遺傳資源的類型、數量、活動的地理區域，對材料用途的可能限制，原產國的，能力建設要求，向第三方轉讓的規定，尊重土著社區的權利，保密資料的處理，如何分享惠益(惠益類型、惠益時間性、惠益的分配和惠益分享機制)等等。

然而這些國際條約及協定所側重的都是關于傳統資源的獲取和利用，即使關于傳統資源的保護和維持方面的規定，也都非常的原則和寬泛，缺乏具體的執行措施和保護方法，因而這些具體管理和執行方面的計劃、方法和步驟，則不僅成了相關國際組織及各國繼續進行開展工作的事項，也成了作為傳統資源國的發展中國家和利用傳統資源進行產業化應用的技術發達國家之間，討價還價和反復磋商所樂此不疲的話題。

2005年2月的一份聯合國環境規劃署的臨時會議的關于ABS實施戰略計劃書表明，針對各國對ABS的實施進展狀況、及所確定相應的指標選擇上統計了各國的意見。其中巴西等國反對對ABS確立強行的指標和計劃，而應由各國進行自主確定，這反映了資源國對其的主張。這樣的指標可分為進度指標和效果指標。其中進度指標是幫助締約方衡量制定國家制度、解決ABS問題的進度指標，包括已建立ABS的國家聯絡點和國家主管機構，處理國家一級的ABS運作機制的國家數量；已經制定相關的措施，便利其他國家獲取資源的國家數量；確保管轄范圍內的使用者遵守事先知情同意程序和據之獲權的國家數量。效果指標是指已經制定了相關的制度框架，用于衡量ABS的運作和實施效果的指標，包括：與資源國主管機構簽訂合同，以獲取遺傳資源使用權的外國使用者的數量；附有事先知情同意程序的國家加入到ABS機制中的數量，以反映從資源國獲取權利工作更容易；每年簽訂ABS協議的數量；未經授權獲取的案例的數量；以及受訓人員的數量、傳統資源的轉讓數量、授予以傳統資源為基礎的產品和技術的專利數量等等。可見在ABS機制的遺傳資源的獲取利用方面的進展，要比事先知情同意的程序設計要相對成熟、迅速，可見技術發達國家對傳統資源的發展中國家的資源獲取和分享是何等的迫切，而對其事先知情同意程序的關注又是那樣的無暇顧及，這也是資源國在建立相應的ABS機制時所不能忽視的，是其保護本國資源安全和的前置程序。

通過對ABS運作機制的談判達成的結果和最終形成的方案，將直接影響著這些條約所規定的制度和機制的進展狀況和實施效果。同時傳統資源國家在主動地爭取國際上的權益和來自發達國家的資金、技術和援助時，更應當積極地加強國內的傳統資源相關立法和管理，協調國內的傳統資源保護的法律和技術體系，在傳統資源的保護和惠益分享兩個方面將自己的資源從國際層面的口號轉化成國內的具體權益。

四、我國對傳統資源的法律保護展望

中國是發展中國家，同時也是多民族、多人口、寬地域的國家，擁有相對豐富的傳統資源。與此同時，大多數中國人的創新能力較弱，至少在短期內不大可能通過技術與知識的創新獲得與發達國家平等競爭的機會。在這種情況下，強調傳統資源的保護，不僅可以延緩甚至阻止各種傳統資源的消逝，而且可以使那些弱勢人群在經濟與社會發展過程中獲得合理的利益。

為此，應當建立自己的傳統知識資源的保護和利用機制，并積極地通過ABS機制與更多的用于傳統知識資源的發展中國家、擁有先進技術的發達國家建立相應的傳統知識的保護和利用協議。如今發達國家為了攫取發展中國家的傳統資源、并以此建立自己的知識產權，無視資源國的。相應的作為一個傳統資源大國，中國應當積極應對，在傳統知識資源的對內外保護方面，都應當加強立法和技術措施，主動行使自己的資源和對傳統知識資源的管理和支配權。（全文完）

參考資料：

1、林燦鈴：《國際環境法》，人民出版社，2004年版

2、吳漢東：《知識產權法》，中國政法大學，2002年版

3、陳安：《國際經濟法專論》（上編），高等教育出版社，2002年版

4、《ABS所產生惠益的指標的必要性和可能選擇》，UNEP/CBD，2005年2月臨時議程。

5、《生物多樣性公約》及其《卡塔赫納生物安全議定書》

6、《波恩準則》

7、WIPO2004年11月第七次會議摘要文件：《與記載或注冊登記的傳統知識相關的技術標準和事項的進展》

8、唐廣良：《遺傳資源與傳統知識知識保護》，中國法學網，

9、唐廣良：《保護民族的傳統資源》，中國法學網，

10、于文軒：《論生物安全國際法的惠益分享制度》，武漢大學環境法研究所，

第3篇

國際法的淵源至少含有源流、過程和形式等因素,國際法的淵源涵蓋了國際法的形式,而國際法的形式在國際法淵源中起著最重要的作用,國際法的形式包括了條約、國際習慣以及各國所承認的一般法律原則,從源流的角度來看,從近至遠,國際法的淵源分為條約、國際習慣、一般法律原則、司法判例和公法家學說以及國際組織決議等,研究也澄清了特別性條約不能成為國際法淵源的問題,最后,亞國家行動者在國際法淵源形成問題上也有不可忽視的影響力,

國際法的淵源問題是國際法學中最基本的理論問題之一,也是國際法學中觀點學說最為眾說紛紜、莫衷一是的理論問題之一,很有必要在諸多的項目類別的問題上加以厘清。

一、關于國際法淵源的定義

關于國際法淵源的定義,王鐵崖認為是國際法原則、規則和制度存在的地方。又說:法律淵源,是指法律原則、規則和制度第一次出現的地方。周鯁生說:所謂國際法的淵源可以有兩種意義:其一是指國際法作為有效的法律規范所以形成的方式或程序;其他是指國際法第一次出現的處所。從法律的觀點說,前一意義的淵源才是國際法的淵源;后一意義的淵源只能說是國際法的歷史淵源。梁西教授、邵沙平教授也支持這一觀點。李浩培說:國際法淵源區分為實質淵源和形式淵源。國際法的實質淵源是指國際法規則產生過程中影響這些規則的內容的一些因素,如法律意識、正義觀念、連帶關系、社會輿論及階級關系等。國際法的形式淵源是指國際法規則由此產生或出現的一些外部形式或程序,如條約、國際習慣和一般法律原則國際法學者所著重研究的主要是國際法的形式淵源,因為只有研究這種淵源才能辨別一個規則是否是國際法規則。邵津的定義是:從國際法看,淵源是指有效的國際法規范產生或形成的過程、程序,或這些規范表現的形式。趙建文和劉健等學者的國際法著作也有類似定義。

英國國際法學家斯塔克說:國際法的重要淵源可定義為國際法律工作者在確定對特定情況的適用規則時所依據的實際材料。前蘇聯國際法學家伊格納欽科奧斯塔頻科說:在法學中,所謂法的淵源是指那些表現、固定法律規范的外表形式國際法的淵源乃是協調國家(以及其他主體)達成的協議固定下來的形式。韓國國際法學家柳炳華說:國際法淵源是指具體國際法規的現實存在的形態。

《奧本海國際法》說:法律規則的淵源這一概念是重要的。因為它能使法律規則與其他規則相區別(特別是與應有規則),而且也涉及確立新的行為規則的法律效力和變更現行規則的方式法律規則的淵源可在它最初可以被識別為法律效力的行為規則并從而產生法律有效性的過程中找到我們還要指出國際法的形式淵源和實質淵源之間的區別。前者在這里與我們更為有關是法律規則產生其有效性的原因。而后者則表明該規則的實質內容的出處。

從以上關于國際法的淵源以及法的淵源的定義中可以看出:(國際)法的淵源一詞至少包含了過程、程序、出處和形式這么幾個要素,但是(法的)形式(一說形式淵源)在其中具有更為重要的意義,因為它(們)直接體現了它(們)是法,而不是其他。正如龐德所說:所謂法律形式,是指這樣一些形式:在這些形式中法律規則得到了最權威的表述。在國際法淵源中,最具有法的形式特征的毫無疑問是條約和國際習慣。國際社會沒有超國家的機構來頒布法律和法令,國際法主要是通過國家之間的協議來制定和認可。條約是國家之間的明示協議,根據條約必須遵守原則,條約對當事國具有拘束力;且因為條約的難以數計、它的肯定性和明確性,使其成為國際法的最主要的淵源。國際習慣是國際交往中,各國重復一致的并自覺受其約束的慣例行為,具有規則的特征。國際習慣在國際法學中也具有極其重要的地位。

一直以來都有對法律淵源或國際法的淵源的概念加以廢棄的觀點和做法。例如較早的奧康奈爾、博斯和凱爾森。奧康奈爾(OConnell)認為,國際法淵源的概念是不明確的。傳統上,國際法的淵源有五種:習慣、條約、司法判決、學者學說和一般法律原則。但是,這五種都不是創造法律的方法,因而都不是國際法的淵源,而把它們聯合在一起,作為國際法的淵源,有使國際法的性質含糊不清的傾向。博斯(Bos)也認為。淵源一詞根本不適合于法律領域。而應當徹底加以消除。而以公認的法律表現(recognized manifestation of law)取而代之。按照凱爾森的說法,法律的淵源這一用語的模糊不明似乎無甚用處。人們應當采用個明確的并直接說明人們心里所想的現象的說法以代替這一會使人誤解的比喻語。在有關的法理學著作中,已沒有法律淵源的名目,而代之以法的形式。因為淵源指根源、來源、源流的意思,將法和淵源聯用,其含義是指法的根源、來源、源流。這同法的形式是兩回事。

但是正如王鐵崖所說:國際法的淵源還是個有用的概念這個概念指明國際法的存在。或者作為一些原則、規則或制度成為國際法的途徑,是多數學者所采取的。我們支持王鐵崖教授關于國際法淵源有用的觀點,特別是在國際法學中。在龐德法理學中,法律淵源是指形成法律規則內容的因素,即發展和制定那些規則的力量。作為背后由立法和執法機構賦予國家權力的某種東西,包括了慣例、宗教信仰、道德和哲學的觀點、判決、科學探討和立法,而法律形式是使法律規則得到最權威表述的某種東西,包括立法、判例法和教科書法。由此可以看出法律淵源和法律形式在法理學中都是必不可少的,且法律淵源是包含法律形式的。從《國際法院規約)第38條第1款國際法院適用的法來看,不僅有國際法形式的條約和國際習慣,而且有司法判決和公法家學說的證明材料,而一般國際法學界都把該條款作為國際法淵源的權威表達,因此,國際法淵源的概念僅作國際法形式的狹義理解是不夠的,而應作廣義的理解。

如果我們對法的淵源作此廣義理解的話,那么國際法的淵源就包含了條約、國際習慣、一般法律原則、司法判例和公法家學說、國際組織的決議等。其中具有很明顯的法的形式特征的是條約和國際習慣,它們是離國際法最近的淵源;平時我們稱之為輔助淵源或說淵源的證明材料的司法判例和公法家學說,實際上也是國際法的淵源,只不過它們是離國際法較遠的淵源。在英美的普通法系,司法判例本來就是法院所援引判案的依據;公法家學說雖然不是直接的規則,但是有時也具備規則的雛形,比如格老秀斯的海洋自由論就影響了幾代國際法學者和法官們。鑒于國際法淵源問題上仍然存有概念、分類等方面的繁雜,筆者建議把直接表現國際法淵源的條約、習慣等法律形式列為國際法的直接淵源,而把離國際

法較遠特征的淵源,如公法家學說、司法判例等列為國際法的間接淵源。

二、一般法律原則和國際組織決議能否構成國際法淵源中的法的形式的特征?

國際法學界一般把《國際法院規約》第38條1款中國際法院適用的法作為國際法淵源的權威表達。它的表述如下:

法院的對于陳述各項爭端,應依國際法裁判之。裁判時應適用:

(子)不論普遍或特別國際協約,確立訴訟當事國明白承認之規條者;

(丑)國際習慣,作為通例之證明而經接受為法律者;

(寅)一般法律原則為文明國家所承認者;