立法研究論文范文

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第1篇

[關(guān)鍵詞]偷稅；偷稅主體；偷稅手段；法律責(zé)任；《征管法》

對偷稅行為的立法，我國現(xiàn)行《稅收征收管理法》(以下稱《征管法》)作了明確界定。第六十三條規(guī)定：納稅人偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報或者進(jìn)行虛假的納稅申報，不繳或者少繳應(yīng)納稅款的，是偷稅。對納稅人偷稅的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。扣繳義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

首先，這一規(guī)定以概念的方式對偷稅這一法律行為的共同特征進(jìn)行了概括和定性。這一概念不但規(guī)定了偷稅主體的范圍為納稅人和扣繳義務(wù)人，而且在客觀方面概括了這一法律行為的共同特征：一是符合法律所列舉的手段，二是因法律所列舉的手段造成不繳或者少繳應(yīng)納稅款的結(jié)果。其次，規(guī)定了偷稅這一違法行為的法律責(zé)任。不但規(guī)定了有關(guān)處罰的行政責(zé)任，而且還規(guī)定了一旦構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。

從我國有關(guān)偷稅立法的歷史來看，這樣的立法模式經(jīng)歷了一個曲折的過程。尤其對偷稅客觀方面的規(guī)定，在立法技術(shù)上經(jīng)歷了從列舉式到概括式再到列舉式這樣一個否定之否定的歷史過程。立法機(jī)關(guān)2001年在修訂現(xiàn)行《征管法》時對偷稅所做的規(guī)定，總結(jié)了我國建國以來有關(guān)偷稅的立法經(jīng)驗，根據(jù)當(dāng)時所能預(yù)見的情形以及結(jié)合當(dāng)時稅收執(zhí)法的實際情況，對偷稅主體、偷稅的客觀方面、偷稅的法律責(zé)任進(jìn)行了界定和規(guī)定，為認(rèn)識和評價這一法律行為提供了一面必要的鏡子，同時也為處理和打擊偷稅行為提供了有力的法律依據(jù)，具有一定的歷史意義。但筆者認(rèn)為，隨著社會政治、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及人們法制觀念的不斷增強(qiáng)，尤其人們對偷稅行為認(rèn)識的不斷深入，現(xiàn)行《征管法》對偷稅所做的規(guī)定在新的環(huán)境和觀念下逐漸顯得不適應(yīng)，必須對其進(jìn)行全面的改進(jìn)。否則，不論在理論上還是在稅收執(zhí)法實踐中，必將影響稅務(wù)機(jī)關(guān)對偷稅行為進(jìn)行公平合理的處置。對偷稅行為的查處與打擊一直是稅務(wù)機(jī)關(guān)的重點工作之一，但立法的滯后使得對偷稅行為的查處成為目前稅務(wù)機(jī)關(guān)最為棘手的問題之一。因此，有必要在理論上對偷稅的立法問題進(jìn)行更為深入的研究。

一、現(xiàn)行《征管法》中偷稅立法之缺陷

如上所述，現(xiàn)行《征管法》對偷稅主體、偷稅的客觀方面以及偷稅的法律責(zé)任進(jìn)行了界定。但筆者認(rèn)為，從理論上和稅收執(zhí)法層面而言，這三方面的規(guī)定都存在一定的缺陷。

1對偷稅主體的界定。通常理解，現(xiàn)行《征管法》第六十三條對偷稅主體界定為納稅人和扣繳義務(wù)人。在第一款對偷稅進(jìn)行定義時，對偷稅主體界定為納稅人。現(xiàn)行《征管法》第四條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定負(fù)有納稅義務(wù)的單位和個人為納稅人。而且我國現(xiàn)行的稅收法律、行政法規(guī)對每個稅種的納稅人都做了規(guī)定。把納稅人規(guī)定為偷稅主體，在理論上和稅收執(zhí)法實踐中都沒有爭議，但對扣繳義務(wù)人是否可以認(rèn)定為偷稅主體卻存在一定的爭議。在該法條第二款中作了這樣的規(guī)定：扣繳義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。根據(jù)該款規(guī)定，扣繳義務(wù)人能否被當(dāng)然地理解為偷稅主體，在稅務(wù)執(zhí)法實踐中有人就提出了質(zhì)疑。有學(xué)者在研究偷稅罪的主體時，也提出扣繳義務(wù)人不能作為偷稅罪主體。在2001年最高人民檢察院、公安部的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中，關(guān)于偷稅罪的主體也只界定為納稅人。雖然只是認(rèn)為扣繳義務(wù)人不能成為偷稅罪主體，但我們認(rèn)為，偷稅與偷稅罪之間，只是違法的程度不同，即偷稅罪的危害程度以及情節(jié)比偷稅行為更為嚴(yán)重，而其他方面的表現(xiàn)，包括行為主體都是一致的。也就是說，扣繳義務(wù)人不能成為偷稅罪的主體，也就不能成為偷稅的主體。

首先，偷稅主體的立法在語言的表述上就存在缺陷。從語義上分析，該法條第二款只是規(guī)定扣繳義務(wù)人采取第一款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款時其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，并沒有直接規(guī)定按照第一款定性處理。也就是說，關(guān)鍵是該款沒有對扣繳義務(wù)人的這一法律行為直接定性，只是規(guī)定其法律責(zé)任。如果立法的意圖就是把扣繳義務(wù)人也界定為偷稅主體，則可以直接這樣表述：扣繳義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，依照前款規(guī)定定性處罰。雖然只多了“定性”二字，卻足以讓人一目了然。我國《刑法》的許多條款就做了這樣的技術(shù)處理。例如《刑法》第二百零八條規(guī)定：非法購買增值稅專用發(fā)票或者購買偽造的增值稅專用發(fā)票的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金。非法購買增值稅專用發(fā)票或者購買偽造的增值稅專用發(fā)票又虛開或者出售的，分別依照本法第二百零五條、第二百零六條、第二百零七條的規(guī)定定罪處罰。因此，現(xiàn)行《征管法》關(guān)于偷稅主體的界定在語言表述上存在缺陷，使人費解。

其次，從偷稅的實質(zhì)來看，把扣繳義務(wù)人界定為偷稅主體也使人費解。關(guān)于偷稅的實質(zhì)，我們認(rèn)為，1986年的《中華人民共和國稅收征收管理暫行條例》(以下簡稱《征管條例》)對偷稅的表述比較準(zhǔn)確。第三十七條規(guī)定，偷稅是指使用欺騙、隱瞞等手段逃避納稅的行為。從這一規(guī)定中可以發(fā)現(xiàn)，偷稅的本質(zhì)特征是使用欺騙、隱瞞等手段逃避納稅義務(wù)。其前提是當(dāng)事人要負(fù)有納稅義務(wù)；也就是說，能夠成為偷稅的主體，首先要負(fù)有納稅義務(wù)。我國現(xiàn)行的稅收法律、行政法規(guī)對每個稅種負(fù)有納稅義務(wù)的人都做了規(guī)定，其共同特征是具有應(yīng)稅行為。其次是采用欺騙、隱瞞等手段逃避了納稅義務(wù)。而扣繳義務(wù)人本身沒有應(yīng)稅行為，即沒有納稅義務(wù)，只是為了保障國家有效、便利地征收納稅人應(yīng)繳納的稅款，國家法律“強(qiáng)加”給扣繳義務(wù)人的一種法定義務(wù)。沒有實質(zhì)的應(yīng)稅行為和納稅義務(wù)就沒有偷稅的前提條件，就不應(yīng)當(dāng)把扣繳義務(wù)人界定為偷稅主體。如果扣繳義務(wù)人扣繳了納稅人的稅款之后，采用欺騙、隱瞞等手段不繳或者少繳已扣繳的稅款，應(yīng)當(dāng)定性貪污更為合理、準(zhǔn)確。

2對偷稅手段的規(guī)定。現(xiàn)行《征管法》對偷稅手段的規(guī)定在立法技術(shù)上是采取列舉式。我們認(rèn)為，現(xiàn)行《征管法》對偷稅手段的規(guī)定存在許多值得探討和研究的問題。

首先，對有些偷稅手段表述不明晰。現(xiàn)行《征管法》對偷稅手段表述為：“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報或者進(jìn)行虛假的納稅申報”。而其中“或者經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報或者進(jìn)行虛假的納稅申報”這一表述就不明晰。由于在這句話的第二個“或者”前少了一個逗號，使人在理解上就產(chǎn)生了分歧；即“進(jìn)行虛假的納稅申報”作為偷稅手段是否需要經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報為前提就有爭議。在2002年的《最高人民法院關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2002年最高院司法解釋》)中，對這一理解上的分歧做了一個具有法律效力而且具有權(quán)威性的了斷，即明確認(rèn)定“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報納稅”與“進(jìn)行虛假納稅申報”為兩類互為獨立的偷稅手段，彌補(bǔ)了1997年《刑法》第二百零一條和2001年《征管法》第六十條對偷稅手段表述不明晰的缺陷。

其次，現(xiàn)行《征管法》和《刑法》對偷稅手段的規(guī)定存在不一致之處。現(xiàn)行《征管法》和《刑法》的第二百零一條對偷稅手段的表述基本是一致的，即總結(jié)了四類偷稅手段。但現(xiàn)行《刑法》第二百零四條在規(guī)定騙取出口退稅罪的同時，在第二款對偷稅手段補(bǔ)充為：“納稅人繳納稅款后，采取前款規(guī)定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第二百零一條的規(guī)定定罪處罰。”這～款中提出了第五類偷稅手段。在修訂2001年《征管法》時卻忽略了這一點。而行政法與刑法對偷稅手段的規(guī)定應(yīng)當(dāng)基本一致。

再次，“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報納稅”不應(yīng)規(guī)定為偷稅手段。在現(xiàn)實習(xí)慣中，“偷”一般理解為采用“私下”、“瞞著人”、“趁人不注意”、“用欺騙手法”、“秘密”等手段拿走別人的東西或做什么事。如上所述，偷稅一般被理解為納稅人使用欺騙、隱瞞、秘密等手段偷逃國家稅款的行為。納稅人實施這樣的行為之前，知道自己的行為是違反國家稅收法律規(guī)范的，但為了獲取自己的經(jīng)濟(jì)利益，因此就采取欺騙、隱瞞、秘密的，稅務(wù)機(jī)關(guān)不容易發(fā)現(xiàn)的手段企圖達(dá)到自己的目的。因此，偷稅的本質(zhì)特征是所采取逃避納稅義務(wù)的手段是稅務(wù)機(jī)關(guān)不容易發(fā)現(xiàn)的。而納稅人經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報納稅，就不是采取秘密等稅務(wù)機(jī)關(guān)不易發(fā)現(xiàn)的手段，而是對稅務(wù)機(jī)關(guān)的通知申報納稅采取公然拒絕的方式，達(dá)到不履行納稅義務(wù)的目的。把“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報納稅”規(guī)定為一類偷稅手段，從語義以及行為的實質(zhì)表現(xiàn)而言，讓人難以理解。

最后，在列舉偷稅手段時，不但有重復(fù)，而且也無法列舉周全。現(xiàn)行《征管法》所列舉的四類偷稅手段中，“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證”和“在賬簿上多列支出或者不列、少列收入”這兩類偷稅手段與“進(jìn)行虛假的納稅申報”的偷稅手段在實踐中的表現(xiàn)基本是重復(fù)的；因為只要來申報，不管是“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證”，還是“在賬簿上多列支出或者不列、少列收入”，都會體現(xiàn)為“進(jìn)行虛假的納稅申報”。偷稅行為成立的關(guān)鍵環(huán)節(jié)是虛假申報，即使在賬簿、憑證上有各種問題，只要申報是生產(chǎn)經(jīng)營情況的真實反映，就不會形成偷稅。因此，前兩類偷稅手段與“進(jìn)行虛假的納稅申報”的偷稅手段就是重復(fù)的。也就是說，“進(jìn)行虛假的納稅申報”可以概括前兩類偷稅手段。用列舉式規(guī)定偷稅手段也無法列舉周全所有應(yīng)規(guī)定為偷稅的手段。例如明知自己的稅款扣繳義務(wù)人沒有扣繳，應(yīng)該去申報而不去申報，明知應(yīng)辦理稅務(wù)登記而不辦理稅務(wù)登記，因而也不去申報稅款，達(dá)到不繳或少繳稅款的目的等情形，實質(zhì)就是稅務(wù)欺騙，應(yīng)定性為偷稅，否則，辦理稅務(wù)登記還不如不辦理稅務(wù)登記，會出現(xiàn)適用法律不公平的情形。從認(rèn)識論的角度而言，由于人的認(rèn)識缺陷，難以對應(yīng)規(guī)定為偷稅的手段列舉周全。3對法律責(zé)任的規(guī)定。納稅人、扣繳義務(wù)人的偷稅行為稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)定成立后，《征管法》第六十三條規(guī)定，對納稅人、扣繳義務(wù)人偷稅的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)處不繳或者少繳稅款的百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。從立法的角度而言，這一規(guī)定存在許多爭議，需要對這些問題做進(jìn)一步研究。

首先，對處罰自由裁量權(quán)表述不規(guī)范。對偷稅行為處罰的自由裁量權(quán)，《征管法》第六十三條表述為“處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款”。對于這一表述，由于對最低限度的處罰是用百分比表述，而對最高限度的處罰卻用倍數(shù)表述，兩端點的單位表述不對稱。而法律條文又沒有規(guī)定在百分之五十與五倍之間，以哪一點為基點，基點以下用百分比表述，基點以上用倍數(shù)表述。法律條文這樣表述處罰的自由裁量權(quán)，在行政執(zhí)法實踐中就會遇到一些令人茫然的問題。例如可否表述為“對納稅人處偷稅額0.5倍的罰款”，以及可否表述為“對納稅人處偷稅額200％的罰款”，這類問題在稅收執(zhí)法實踐中都會因?qū)μ幜P自由裁量權(quán)表述不規(guī)范而無法爭論清楚。

其次，沒有明確規(guī)定處罰的基數(shù)。即沒有規(guī)定是以0.1倍的罰款還是0.5倍的罰款作為處罰的基數(shù)。如果規(guī)定以0.1倍的罰款作為處罰的基數(shù)，對當(dāng)事人就偷稅行為進(jìn)行處罰就只能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款1.1倍的罰款或1.2倍的罰款……而不能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款1.11倍或1.111倍的罰款……如果規(guī)定以0.5倍的罰款作為處罰的基數(shù)，對當(dāng)事人就偷稅行為進(jìn)行處罰就只能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款0.5倍的罰款或1倍的罰款或1.5倍的罰款……如果表述處1.1倍的罰款，就屬于適用法律錯誤。但在稅收執(zhí)法實踐中，由于法律條款沒有規(guī)定處罰的基數(shù)，就有可能出現(xiàn)“處不繳或少繳稅款1.111倍的罰款”這類情形，甚至出現(xiàn)罰款數(shù)額除以偷稅數(shù)額不能除盡的情形，也就是說，出現(xiàn)處罰的倍數(shù)無法計算的情形。

再次，對偷稅行為規(guī)定最高額的罰款為五倍，存在許多缺陷。第一，從國際慣例來看，這樣的處罰太重。在世界其他各國并不多見。偷稅畢竟不是竊取財物。對一個理性的經(jīng)濟(jì)人來說。不愿從自己口袋掏錢履行納稅義務(wù)，有可理解之處。第二，對偷稅行為處偷稅額最高五倍的罰款，與稅收執(zhí)法實踐差異太大，在稅務(wù)行政執(zhí)法實踐中幾乎無實際意義。目前，在我國稅務(wù)行政執(zhí)法實踐中，對偷稅行為處罰的現(xiàn)狀是絕大多數(shù)案件都處偷稅額一倍以下的罰款，否則無法順利執(zhí)行。第三，也會為稅務(wù)機(jī)關(guān)及其工作人員帶來一定的執(zhí)法風(fēng)險。按法律的規(guī)定，正常的處罰應(yīng)是處偷稅額二至三倍的罰款，但實際情況是絕大多數(shù)案件如果處偷稅額二至三倍的罰款，納稅人將無法接受，也無法實際執(zhí)行到位。檢察機(jī)關(guān)會認(rèn)為，對絕大多數(shù)偷稅案件處偷稅額一倍以下的罰款，這樣處理案件具有一定的瀆職行為。因為這樣的罰款屬于從輕處罰，根據(jù)我國《行政處罰法》第二十七條的規(guī)定，對違法行為進(jìn)行從輕處罰要依照法律規(guī)定，也就是說，對違法行為進(jìn)行從輕處罰要有法律理由和事實依據(jù)；而沒有任何法律依據(jù)和理由對偷稅案件幾乎都從輕處罰，就涉嫌具有一定的瀆職行為。稅務(wù)機(jī)關(guān)就這一問題與檢察機(jī)關(guān)存在的分歧，就是稅務(wù)行政執(zhí)法的風(fēng)險。

最后，對涉嫌偷稅罪的案件移送前是否進(jìn)行行政處罰表述不清。《征管法》第六十三條規(guī)定，對納稅人、扣繳義務(wù)人偷稅的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。在這一條款中，規(guī)定了偷稅涉及的法律責(zé)任，一種是承擔(dān)罰款的行政責(zé)任，另一種是承擔(dān)刑事責(zé)任。在語言表述上用分號把兩種責(zé)任區(qū)分。但如果涉嫌偷稅罪的，除依法追究刑事責(zé)任之外，是否還應(yīng)追究其罰款的行政責(zé)任，這一條款并未表述清楚，在稅收執(zhí)法實踐中也引起了巨大爭議。而《征管法》第六十七條關(guān)于抗稅行為的法律責(zé)任就明確規(guī)定，在依法追究當(dāng)事人刑事責(zé)任時，就不應(yīng)再追究其罰款的行政責(zé)任。情節(jié)輕微，未構(gòu)成犯罪的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追究其罰款的行政責(zé)任，不再依法追究其刑事責(zé)任。

二、有關(guān)偷稅立法之改進(jìn)

通過以上分析我們不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行《征管法》對偷稅立法存在許多值得研究和改進(jìn)之處。筆者認(rèn)為，對偷稅的立法，1986年《征管條例》的規(guī)定相對科學(xué)、合理。筆者對偷稅提出的立法改進(jìn)，是借鑒《征管條例》有關(guān)偷稅立法之經(jīng)驗以及吸收現(xiàn)行《征管法》的合理之處而設(shè)計的。不僅僅是簡單回歸，而是歷經(jīng)曲折之后的一種升華，是哲學(xué)上的否定之否定。我們認(rèn)為，有關(guān)偷稅的立法可以做這樣的規(guī)定：“偷稅是指納稅人采取欺騙手段逃避納稅的行為。對納稅人偷稅的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其所偷稅款，依法加收滯納金，并處所偷稅款百分之五十以上百分之二百以下的罰款。對指使、授意者和直接責(zé)任人，處一萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處一萬元以上五萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳其所偷稅款，依法加收滯納金，并依法追究刑事責(zé)任。”比較現(xiàn)行《征管法》對偷稅立法存在的缺陷，這種立法規(guī)定的合理之處體現(xiàn)為多個方面。

1偷稅主體只限定為納稅人。避免了把扣繳義務(wù)人規(guī)定為偷稅主體所導(dǎo)致的不合理性和各種缺陷。對扣繳義務(wù)人的法律責(zé)任，可以規(guī)定在一個法律條文之中。對未履行扣繳義務(wù)的，按現(xiàn)行《征管法》有關(guān)規(guī)定處理；對采取欺騙手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款的，如上所述，規(guī)定按貪污稅款處理。

2在立法技術(shù)上采用概括式對偷稅做出規(guī)定，不但避免了采取列舉式立法所導(dǎo)致的各種缺陷，如上所述，包括對偷稅手段表述不明晰、列舉不周全、重復(fù)等缺陷，而且突顯了偷稅的典型特征。偷稅的典型特征是主觀故意性、手段欺騙性、結(jié)果的危害性。不繳或者少繳稅款的危害結(jié)果作為偷稅的構(gòu)成要件或要素之一，在理論界和稅收執(zhí)法實踐中并沒有爭議。但主觀故意性是否為偷稅的必須要件，在理論界尤其在稅收執(zhí)法實踐中則爭議很大。但筆者認(rèn)為，偷稅在主觀上都是故意的。有的學(xué)者明確提出，偷稅行為的主觀方面只能是故意，不能包括過失或者意外。在英語中，對偷稅不論譯為taxevasion或者taxfraud，主觀故意性都十分明顯。而對偷稅表述為“采取欺騙手段逃避納稅的行為”，偷稅的主觀故意性十分明顯。如果再對漏稅或申報不準(zhǔn)的行為在其他條款中做出規(guī)定，這一特征就更為突顯。而且用“欺騙”來高度概括偷稅，也突出了偷稅的另一特征。采取欺騙的方式虛假申報或不申報達(dá)到不繳或少繳稅款的目的是偷稅的重要特征。偷稅中“偷”的特征，集中體現(xiàn)為在納稅申報或其他環(huán)節(jié)欺騙稅務(wù)機(jī)關(guān)，虛假申報，故意申報不實，或采用欺騙的手段不申報，以達(dá)到不繳或少繳稅款的目的。而采取列舉偷稅手段的方式對偷稅做出規(guī)定，難以突顯偷稅的這一特征。而且如果把“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報而拒不申報納稅”與偷稅、抗稅等行為并列規(guī)定為另一種獨立的稅收違法行為，偷稅的這一特征也更為明顯。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)注意的是對偷稅的立法做出這樣的改進(jìn)之后，必將影響偷稅罪的立法。如上所述，偷稅與偷稅罪之間，只是違法的程度不同，而偷稅的行為表現(xiàn)應(yīng)是一致的。因此，偷稅罪的立法也要與偷稅的立法銜接一致。

第2篇

[關(guān)鍵詞]海上責(zé)任保險；保賠保險；強(qiáng)制保險

以海上民事?lián)p害賠償責(zé)任作為承保對象的海上責(zé)任保險是海上保險的重要類型之一，保賠保險以及船舶碰撞責(zé)任險等都屬于海上責(zé)任保險的范疇。自從海上責(zé)任保險誕生后，海上責(zé)任保險在規(guī)模數(shù)量、承保范圍以及組織形式等方面都有了很大發(fā)展，船舶碰撞責(zé)任條款已經(jīng)成為船舶保險的必備內(nèi)容，大的船東保賠協(xié)會也已發(fā)展到十幾家，其所承保的船舶總噸位占世界船舶總噸位的90%以上。不過，隨著近幾十年來人類科技和文明的巨大發(fā)展和進(jìn)步，海上責(zé)任保險正面臨著一場新的變革，海上責(zé)任保險開始出現(xiàn)獨立化，其立法出現(xiàn)強(qiáng)制化和國際統(tǒng)一化的趨勢。

一、海上責(zé)任保險的獨立化傾向

盡管海上責(zé)任保險在19世紀(jì)上半葉就已經(jīng)在英國出現(xiàn)，但在其后近一個世紀(jì)的時間里它并沒有得到人們的特別重視。船舶碰撞責(zé)任險一直隸屬于船殼險，而且它在海上責(zé)任保險中只占很少的一部分。雖然保賠保險在海上責(zé)任保險中幾乎占有壟斷地位，但是由于保賠協(xié)會所具有的相互性和會員封閉性，普通人對其根本就不了解，更別說理解其制度模式與運作機(jī)制了。在20世紀(jì)早期，一位保險評論家在談到保險時認(rèn)為海上保險所承保的風(fēng)險不過是貨物、船舶、運費以及造船人的風(fēng)險；而到了20世紀(jì)中期，另一個評論家認(rèn)為海上保險的三個分支是貨物保險、船舶保險和運費保險，保賠保險則只是在對船舶險所作的注解里被提及到。這正是對當(dāng)時海上責(zé)任保險地位的形象說明。

不過從20世紀(jì)五六十年代開始，海上責(zé)任保險的地位開始發(fā)生轉(zhuǎn)變。在“托利·勘庸”事件后，1969年《國際油污損害民事責(zé)任公約》(以下簡稱《油污責(zé)任公約》)規(guī)定了海上油污強(qiáng)制責(zé)任保險制度。由于商業(yè)保險人拒絕承保船東的上述責(zé)任風(fēng)險，船東互保協(xié)會就成為唯一可以向船東提供此類責(zé)任風(fēng)險保障的組織。保賠保險由此引起人們的極大關(guān)注，其在海上保險中的地位也得以大幅提升。現(xiàn)在，占世界商船總噸位90%以上的船舶都在保賠協(xié)會投保了保賠險，每年“船東保賠協(xié)會國際聯(lián)盟”的16家保賠協(xié)會的保費(會費)收入總額都在10億美元以上。在海上保險領(lǐng)域已經(jīng)形成了貨物保險、船舶保險和責(zé)任保險三足鼎立的局面。

但是，這種“三分法”也并不能真正反映海上責(zé)任保險的性質(zhì)與地位。責(zé)任保險雖然也屬于財產(chǎn)保險，但它是一種消極保險，其彌補(bǔ)的是被保險人因為承擔(dān)損害賠償責(zé)任而遭受的損失；而貨物、船舶保險則屬于積極保險，補(bǔ)償?shù)氖怯行呜敭a(chǎn)的積極損失。二者在承保標(biāo)的、保險賠償?shù)膶ο蠛头蛇m用等方面都有著重要的區(qū)別，因此，嚴(yán)格說來，在海上保險中應(yīng)采用財產(chǎn)保險與責(zé)任保險的“二分法”，海上責(zé)任保險是與貨物、船舶等財產(chǎn)保險相并列的一種海上保險類型，它不依附于財產(chǎn)保險，具有自己獨立的法律地位和理論內(nèi)涵。同樣，海上保險立法也將會在責(zé)任險與非責(zé)任險之間劃清界限，以適應(yīng)時代的要求。

盡管海上責(zé)任保險在海上保險中占據(jù)日益重要的地位并有獨立發(fā)展的傾向，但是由于海上責(zé)任保險內(nèi)部又有保賠保險與商業(yè)保險之分，因此由誰來承擔(dān)和推進(jìn)這一發(fā)展趨勢和歷史重任就存在選擇問題。盡管商業(yè)保險承保的責(zé)任范圍和種類有所擴(kuò)張，但碰撞責(zé)任仍然是最主要的商業(yè)責(zé)任保險類型。即使在有的國家商業(yè)保險人承保“4／4”的碰撞責(zé)任，但在很多情況下商業(yè)保險人承保的責(zé)任仍然要少于保賠保險所承擔(dān)的責(zé)任。例如在船舶碰撞要適用交叉賠償原則時，本船的船期損失將不能從商業(yè)保險人那里得到賠償，而只能向保賠協(xié)會請求賠償，這樣即使在財產(chǎn)損失方面也有可能出現(xiàn)船東互保協(xié)會承擔(dān)的責(zé)任要大于商業(yè)保險人承擔(dān)責(zé)任的情況。而且，對于人身傷亡的索賠是由保賠協(xié)會而不是商業(yè)保險人來承保的。因此即使在碰撞責(zé)任方面，保賠保險所承擔(dān)的責(zé)任也可能大于商業(yè)保險人所承保的責(zé)任。

除此之外，由保賠協(xié)會來承保碰撞責(zé)任還具有商業(yè)保險人所不具備的優(yōu)勢。首先，傳統(tǒng)商業(yè)保險市場的保費是預(yù)先估算和確定的，保險人不能因為保險事故的發(fā)生使保險人遭受損失而要求被保險人補(bǔ)交保費，這樣一旦發(fā)生巨災(zāi)風(fēng)險，就可能給其帶來嚴(yán)重?fù)p失。而在一些新的責(zé)任風(fēng)險領(lǐng)域，如海上油污責(zé)任保險，由于商業(yè)保險人無法正確估算其所遭遇的責(zé)任范圍的大小，因而也就無法正確估計保險費率，這就在一定程度上影響了保險人對油污責(zé)任的承保。相反，基于保賠保險的相互性、共保性，除了入會時繳納的預(yù)付會費外，保賠協(xié)會還可以通過向會員征收追加會費和巨災(zāi)會費等方式，對協(xié)會的賠償和費用支出超過會費收人的部分予以彌補(bǔ)，從而使協(xié)會在發(fā)生不可預(yù)期的巨損時仍然能轉(zhuǎn)危為安。其次，保賠協(xié)會可以提供卓越的索賠處理服務(wù)。由于保賠協(xié)會擁有大量的專業(yè)技術(shù)人員，而且在世界各地都有通訊處，因此一旦會員船舶發(fā)生碰撞事故，就能得到協(xié)會及時、專業(yè)的處理，可以節(jié)省大量的時間和費用。同時，由于通訊處往往熟悉本地的法律和其它情況，因此能夠更妥善地處理問題，減少麻煩。而且，由于保賠協(xié)會提供的擔(dān)保具有較高的可信度并得到廣泛的認(rèn)可，因此在船舶被扣押時，保賠協(xié)會可以迅速提供擔(dān)保幫助船東擺脫困境。

正是因為保賠協(xié)會所具有的這些優(yōu)勢和便利，以及保賠保險在海上責(zé)任保險中所具有的絕對優(yōu)勢地位，有人呼吁將碰撞責(zé)任從商業(yè)保險人的承保范圍中排除出去，而改由保賠協(xié)會承保。因此，傳統(tǒng)商業(yè)保險中的責(zé)任險可能與商業(yè)保險人訣別而投入保賠協(xié)會的懷抱。如果這種觀點一旦成為現(xiàn)實，那么保賠保險就成子海上責(zé)任保險的同義詞，從而在海上保險領(lǐng)域與海上非責(zé)任保險分庭抗禮、齊頭并進(jìn)。

不過，商業(yè)責(zé)任保險并非一無是處。商業(yè)責(zé)任保險的費率是固定的，無需被保險人另行補(bǔ)加。而且，將船舶碰撞責(zé)任在船殼險中附加承保不僅便于船東的投保，也便于船東在發(fā)生碰撞事故后一并提起索賠和保險公司合并理賠，因為在發(fā)生碰撞事故后通常不僅招致船東的責(zé)任，同時也會造成船舶的損失。此外，在海上石油污染責(zé)任保險方面，美國的實踐也證明商業(yè)保險人和其它商業(yè)財務(wù)擔(dān)保公司同樣可以替代保賠協(xié)會為船東的油污責(zé)任提供經(jīng)濟(jì)上的擔(dān)保，并可以實現(xiàn)責(zé)任保險立法所預(yù)期的效果。因此，保賠保險并不是不可替代的，其所具有的優(yōu)勢地位并不僅僅是體制和制度的原因，也是歷史形成的，商業(yè)責(zé)任保險完全可以發(fā)揮自己的優(yōu)勢和長處，成為保賠保險的有力補(bǔ)充。

除此之外，從保險市場的角度來看，商業(yè)責(zé)任保險的存在使得保賠保險有了競爭的對象，而競爭可以促使保賠保險不斷改進(jìn)和發(fā)展自己，以保持自己的活力和競爭力，競爭也能在一定程度上促進(jìn)海上責(zé)任保險市場的健康、良性發(fā)展。從船東們的角度來說，商業(yè)責(zé)任保險的存在會使他們有更多的選擇，他們可以按照自己的實際情況去選擇最符合自己利益的保障方式。畢竟，他們才是海上運輸和保險的承擔(dān)者，沒有他們，就沒有海上運輸和海上貿(mào)易，也就不會有海上責(zé)任保險。因此，至少從目前來看，沒有廢除商業(yè)責(zé)任保險的必要，相信商業(yè)責(zé)任保險還將與保賠保險一道促進(jìn)未來海上責(zé)任保險的發(fā)展。

二、海上責(zé)任保險立法趨勢

(一)立法更加注重對受害人的保護(hù)

雖然注重對被保險人利益的保護(hù)已經(jīng)成為當(dāng)前保險法與海上保險法的共同發(fā)展趨勢，但是在海上責(zé)任保險法領(lǐng)域卻更加注重對受害人的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)對受害人利益的保護(hù)已經(jīng)成為海上責(zé)任保險立法的一大趨勢。

之所以如此，一方面，是基于保護(hù)弱者的法律理念。現(xiàn)代社會進(jìn)步的一大標(biāo)志，是對人的關(guān)懷和重視，強(qiáng)調(diào)對弱者的保護(hù)已經(jīng)深入人心。在海上責(zé)任事故中受害的當(dāng)事人，無論是在社會地位、經(jīng)濟(jì)實力還是專業(yè)技能方面，與船東相比都處于弱者的地位，因此強(qiáng)調(diào)對受害人利益的保護(hù)符合這一理念。另一方面，這是由責(zé)任保險的特性所決定的。責(zé)任保險作為第三人保險，天然具有保護(hù)受害第三人的內(nèi)核。首先，如果沒有第三人的存在，就沒有被保險人的損害賠償責(zé)任，而沒有被保險人的損害賠償責(zé)任，也就不存在責(zé)任保險了，責(zé)任保險天然具有保護(hù)受害第三人利益的目的；其次，船東參加責(zé)任保險的目的，從直接上看，是為了彌補(bǔ)自己因為承擔(dān)損害賠償責(zé)任遭受的損失，但在間接上，乃是為了給受害人提供充分的補(bǔ)償；責(zé)任保險人所支付的保險金，表面上是彌補(bǔ)被保險人因承擔(dān)損害賠償責(zé)任而賠償給受害人的損失，但最終仍然支付給了受害人。因此，在海上責(zé)任保險中強(qiáng)調(diào)對受害人利益的保護(hù)也就不奇怪了。

在海上責(zé)任保險立法中強(qiáng)調(diào)對受害人利益的保護(hù)是從1969年《油污責(zé)任公約》開始的，其標(biāo)志是強(qiáng)制保險和直接訴訟的確立。由于海上石油污染事故所造成的嚴(yán)重后果，船東所要承擔(dān)的損害賠償責(zé)任常常十分地驚人，一次事故就足以使船主破產(chǎn)倒閉；而船主的破產(chǎn)又意味著受害人將無法得到足夠補(bǔ)償，這往往使得受害人陷于經(jīng)濟(jì)困境而無法自拔。為了保證船東具有足夠的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償能力，從而使受害人得到方便、及時和充分的補(bǔ)償，1969年《油污責(zé)任公約》創(chuàng)立了強(qiáng)制保險制度，要求船東必須投保責(zé)任險或提供其它財務(wù)證明，以確保船東具有足夠的經(jīng)濟(jì)賠償能力。當(dāng)然，僅有強(qiáng)制保險是不夠的，因為在船東無力或拒絕賠償時，保險合同條款中的“先付”或“不得訴訟”等條款往往會使得保險人免于承擔(dān)保險補(bǔ)償責(zé)任，這樣強(qiáng)制保險對受害人來說就形同虛設(shè)。為了避免出現(xiàn)這一問題，1969年《油污責(zé)任公約》同時確立了直接訴訟制度，賦予受害第三人直接請求責(zé)任保險人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的權(quán)利。這樣，受害人在公約的管轄范圍內(nèi)就可以獲得最大限度的保障。

由于1969年《油污責(zé)任公約》取得了巨大的成功，在它的示范效應(yīng)下，1996年《HNS公約》、2001年《燃油公約》也都相繼確定了強(qiáng)制保險和直接訴訟制度。也正是出于確保海上旅客運輸承運人履行其賠償義務(wù)、保護(hù)受害旅客利益的考慮，2002年《雅典公約》同樣也建立起海上旅客承運人強(qiáng)制保險和直接訴訟制度。正在起草中的《沉船打撈公約草案》也將包括同樣的規(guī)定。由此看來，強(qiáng)調(diào)對受害人利益的保護(hù)確已成為海上責(zé)任保險立法的發(fā)展趨勢。這一趨勢，不僅在思想觀念上為人們所普遍承認(rèn)和認(rèn)可，而且具有了立法和制度上的堅實保障。

雖然在上述一些新的領(lǐng)域里確定了強(qiáng)制責(zé)任保險制度，不過在傳統(tǒng)的責(zé)任保險領(lǐng)域，如碰撞責(zé)任、貨物索賠責(zé)任等仍然采用自愿投保的方式。由于強(qiáng)制責(zé)任保險制度能夠很好地保護(hù)受害人的利益，而且海上責(zé)任保險具有進(jìn)一步強(qiáng)制化的趨勢，但是強(qiáng)制責(zé)任保險不僅不會全面取代自愿責(zé)任保險，而且也不應(yīng)該取代自愿責(zé)任保險，主要因為：

1.自愿責(zé)任保險的功能，在于使一般人能夠以保險合同來轉(zhuǎn)移自己的責(zé)任風(fēng)險和損失，責(zé)任保險合同訂立與否，全憑自己對于危險程度的判斷和承擔(dān)危險能力的衡量，因此屬于“私法自治”與“契約自由”的范疇。而強(qiáng)制責(zé)任保險則含有濃厚的社會公共政策的意義在內(nèi)，更加注重強(qiáng)制保險的保障功能，從而構(gòu)成了對“私法自治”與“契約自由”的限制。

但是，“私法自治”與“契約自由”作為私法和契約法上最基本也是最重要的原則之一，具有重要意義和功能，是不能被輕易限制和剝奪的。在自由的社會里，每個人都會為了追求個人利益和福祉而努力。通過自愿的交易，一方面人們可以最大程度地追求和實現(xiàn)個人的利益，另一方面交易會產(chǎn)生消費者剩余和生產(chǎn)者剩余，二者相加即是此次交易對社會產(chǎn)生的福祉，交易會產(chǎn)生福祉，因此鼓勵交易，藉由更多的交易便能達(dá)成更多的社會福祉。由此可見，在通常情況下，契約自治原則上符合公共利益，有利于契約正義的實現(xiàn)。因此，除非有正當(dāng)事由，當(dāng)事人依自己的意愿締結(jié)碰撞責(zé)任險、貨物索賠責(zé)任險等的自由不能被無故剝奪。

不過，如果存在不完美的因素，使促進(jìn)私益的行為無法同時促成公益，或者當(dāng)私益與公益相互沖突時，契約自由便無法符合社會公益的要求；而且契約正義屬于平均正義，其與實踐(實質(zhì)，矯正)的正義仍有相當(dāng)之距離。因此為了促進(jìn)社會公益和實質(zhì)正義的實現(xiàn)，有對契約自由進(jìn)行限制的必要。而對海上油污責(zé)任的強(qiáng)制保險正是為了保護(hù)受害人的利益、促進(jìn)海上安全與環(huán)境保護(hù)的目的而設(shè)立的，反觀碰撞責(zé)任險、貨物索賠責(zé)任險等并無此必要。而且，自愿責(zé)任保險作為責(zé)任保險的常態(tài)，完全因個人或企業(yè)的需要而發(fā)展、變化，全部代之以強(qiáng)制責(zé)任保險也是不現(xiàn)實的。

2.強(qiáng)制保險制度強(qiáng)制當(dāng)事人締結(jié)保險合同，既是強(qiáng)加給當(dāng)事人的義務(wù)，又是對當(dāng)事人自由與財產(chǎn)的限制和剝奪，因此強(qiáng)制保險除為社會公益之目的外，還必須符合法律保留原則和比例原則。

所謂法律保留原則，是指除非依法律規(guī)定，否則不得剝奪人們的自由和財產(chǎn)。海上油污責(zé)任的強(qiáng)制保險一般都是通過立法確定的，如在國際公約方面，1969年《油污責(zé)任公約》第7條第8項規(guī)定了海上油污責(zé)任的強(qiáng)制保險制度；在國內(nèi)法方面，英國通過其1995年《商船航運法》第163條、美國通過其1990年《油污法》第1016條、加拿大通過其《海事責(zé)任法》第60條、挪威通過其1994年《海商法典》第10章第197條、俄羅斯通過其1999年《聯(lián)邦商船航運法》第18章第323條，分別確立了海上油污責(zé)任的強(qiáng)制保險制度。由此可見，對海上油污責(zé)任的強(qiáng)制保險符合這一要求。

除法律保留外，對海上油污責(zé)任有無采取強(qiáng)制保險的必要，還應(yīng)該以比例原則進(jìn)行檢驗。通常認(rèn)為，比例原則有三項子原則：(1)妥當(dāng)性原則。所謂妥當(dāng)性原則，是指限制人民自由權(quán)利的措施必須能達(dá)成法律規(guī)定的目的，如果立法者所確定的限制措施根本無法達(dá)到立法的目的，那么該項立法就欠缺妥當(dāng)性。實踐證明，海上油污責(zé)任強(qiáng)制保險制度很好地保護(hù)了受害人的利益，實現(xiàn)了其立法的目的，因此它符合妥當(dāng)性原則的要求。(2)必要性原則。必要性原則，是指在妥當(dāng)性原則獲得肯定后，立法者必須在所有能夠達(dá)成相同法律目的的手段中，選擇對人民自由權(quán)利侵害最輕的方法或限制最小的方式。在海上油污保險中，既可以強(qiáng)制船東投保責(zé)任險，也可以強(qiáng)制受害人投保意外傷害險，但由于在海上油污事故中，受害者在事前往往是不確定的，而且受害者通常數(shù)量眾多，其受到的損失也常常十分驚人，因此強(qiáng)制受害人投保意外傷害險不僅不便于操作，還會構(gòu)成對受害者利益和社會公益的更大損害。而船東作為海上運輸?shù)某袚?dān)者，本身即負(fù)有安全保障的義務(wù)，違背此項義務(wù)即應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，因此強(qiáng)制船東投保責(zé)任險不僅在情理之中，與強(qiáng)制受害人投保意外傷害險相比，也屬于限制最小的方式。(3)狹義性比例原則。狹義性比例原則，是指法律所采取的限制措施，雖然為達(dá)成立法目的為必要，但不能因此給人民帶來過度的負(fù)擔(dān)，也就是說，必須衡量制定該法律所獲得的利益與人民自由權(quán)利的侵害是否合乎比例。一般適用該原則時并非積極地來認(rèn)定兩者間是否存在合理適當(dāng)?shù)年P(guān)系，而是消極地來認(rèn)定兩者有無不適當(dāng)、不合比例關(guān)系存在即可。如前所述，海上油污責(zé)任強(qiáng)制保險的目的，在于保障不特定的受害者得到充分、及時的補(bǔ)償，以維護(hù)社會公益、促進(jìn)海上航行的安全和海洋生態(tài)的平衡，這與船東的自由與財產(chǎn)權(quán)利相比更值得保護(hù)，因此可以認(rèn)為符合比例性原則。

綜上所述，盡管海上責(zé)任保險出現(xiàn)了逐步強(qiáng)制化的趨勢，但是海上強(qiáng)制責(zé)任保險無法也不應(yīng)該全部取代自愿責(zé)任保險。

(二)海上責(zé)任保險法的國際統(tǒng)一化

由于海上運輸?shù)膰H性，要實現(xiàn)海上貿(mào)易的繁榮發(fā)展，就必須有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這其中就包括海上保險法律和保險條款的統(tǒng)一。

海上責(zé)任保險的這種趨勢首先體現(xiàn)在海上責(zé)任保險的實踐中，其具體表現(xiàn)為海上責(zé)任保險單的趨同與統(tǒng)一。在船舶碰撞責(zé)任險方面，碰撞責(zé)任險作為船舶保險的附加部分予以承保已經(jīng)成為各國的普遍做法，而且其內(nèi)容也都大同小異；而在國際上，目前幾乎有2／3的國家都在采用英國的海上船舶和貨物保險條款，這一數(shù)目還在增加，英國的海上保險條款很有可能在不久的將來在全球范圍內(nèi)被接受，從而實現(xiàn)海上保險條款在世界范圍內(nèi)的統(tǒng)一。在保賠保險方面，這一趨勢幾乎已經(jīng)變?yōu)楝F(xiàn)實。由于保賠協(xié)會在機(jī)構(gòu)設(shè)置、承保范圍以及協(xié)會的章程、規(guī)則、條款規(guī)定等方面并無根本區(qū)別，因此保賠保險在實踐中已經(jīng)趨于統(tǒng)一。

與此同時，在上述責(zé)任保險的法律適用方面也出現(xiàn)了這一趨勢。各國的海上保險法律在許多規(guī)則和制度方面已經(jīng)逐步趨向統(tǒng)一，在這方面英國1906年《海上保險法》更是居功至偉，幾乎所有的英聯(lián)邦國家的海上保險法都是以1906年《海上保險法》為藍(lán)本擬定的，有的甚至不加以任何改變；美國常常以1906年《海上保險法》作為其海商法的依據(jù)；有的國家，如我國，在制定自己的海上保險法律時同樣是以1906年《海上保險法》作為參考的。可以說，各國關(guān)于海上保險的許多制度和規(guī)則已經(jīng)逐步趨于統(tǒng)一。

除此之外，統(tǒng)一化的努力在海上油污責(zé)任保險方面也取得了成功。規(guī)范海上油污責(zé)任保險的1969年《油污責(zé)任公約》及其1992年議定書已有100多個締約國，而且除美國以外大多數(shù)國家的國內(nèi)油污責(zé)任保險立法也都以上述公約為藍(lán)本制定的，許多幾乎是完全照搬了公約的規(guī)定。在其它的領(lǐng)域里，如有毒有害物質(zhì)運輸、燃油污染、旅客及行李運輸?shù)确矫妫苍诟髯灶I(lǐng)域內(nèi)實現(xiàn)了立法上的國際統(tǒng)一，并形成了1996年《HNS公約》、2001年《燃油公約》和2002年《雅典公約》等法律文件。盡管上述公約并沒有生效，但其獲得廣泛的認(rèn)可和適用不過是時間問題。

第3篇

要提升中關(guān)村園區(qū)的競爭力，沒有良好的法治環(huán)境是不行的，與此同時《中關(guān)村科技園區(qū)條例》的頒布與實施，為園區(qū)向著良性的方向發(fā)展注入了一支生命劑。《條例》是一部由北京市人大批準(zhǔn)頒布的地方性法規(guī)。它不是以規(guī)定園區(qū)的管理機(jī)構(gòu)和優(yōu)惠政策為主要內(nèi)容，而是以規(guī)范包括政府在內(nèi)的相關(guān)主體的權(quán)利，義務(wù)，行為規(guī)則和法律責(zé)任為主要內(nèi)容。不僅是園區(qū)的高新技術(shù)企業(yè)適用本《條例》。凡是園區(qū)的組織和個人以及其它主體的相關(guān)活動都平等的，無一例外的適用本條例。《中關(guān)村科技園區(qū)條例》以知識市場經(jīng)濟(jì)為主題，以高新技術(shù)為關(guān)鍵，從中關(guān)村實際出發(fā)，走向國際。它包括行政、民商、經(jīng)濟(jì)、科技、社區(qū)、文化、涉外、人事、執(zhí)法等方方面面內(nèi)容。《條例》顯示出立法機(jī)關(guān)、決策人物、專家三方面較好的結(jié)合。《條例》的核心實質(zhì)是把體制改革、制度創(chuàng)新的成果最終通過法律體系固定下來。這部法規(guī)出臺的宗旨是為了營造有利于園區(qū)高新技術(shù)企業(yè)發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)和法治環(huán)境，同時加快園區(qū)與國際的接軌。

首先,讓我們來了解《中關(guān)村科技園區(qū)條例》是個什么樣的法：①《條例》是一個區(qū)域法而不是產(chǎn)業(yè)法。其更側(cè)重于把園區(qū)作為一個特區(qū)，通過立法在園區(qū)內(nèi)營造一個與國際接軌的市場經(jīng)濟(jì)平臺，而不是像以往的慣例，通過立法為企業(yè)爭取到更好的優(yōu)惠的政策。②《條例》是一個超前法不是現(xiàn)實法。所謂超前法是在立法時對中關(guān)村科技園區(qū)的發(fā)展趨勢做出判斷，為園區(qū)未來的發(fā)展留下較大的空間。而現(xiàn)實法旨在企業(yè)現(xiàn)實中遇到的問題。③《條例》是個創(chuàng)新法而不是集錦法。創(chuàng)新法是對先行法律制度尚未涉及的空間領(lǐng)域進(jìn)行立法，為園區(qū)的發(fā)展提供一種新的制度安排。而集錦法只是將適用園區(qū)的現(xiàn)行有效的法規(guī)，政策匯集起來。④《條例》是一個框架法而不是個操作法。它著眼點是對中關(guān)村科技園區(qū)的建設(shè)發(fā)展構(gòu)件一個性的制度框架，為園區(qū)提供一個法治平臺。

今年實施的《條例》，在中關(guān)村科技園區(qū)的發(fā)展有重要的意義。從法律上，首先確定了園區(qū)作為一個特定領(lǐng)域，受到特別法律調(diào)整的地位。在此之前，國家對園區(qū)的發(fā)展出臺了一系列的政策。主要體現(xiàn)在稅收優(yōu)惠以及工商管理領(lǐng)域，對于中關(guān)村的發(fā)展起到積極的促進(jìn)作用。但是《條例》則對園區(qū)的整體法制規(guī)劃,提出了建設(shè)科技園區(qū)的全方位法制環(huán)境:：第一是政府服務(wù)環(huán)境。.《條例》中表現(xiàn)強(qiáng)烈的政府為經(jīng)濟(jì)服務(wù)的特色.，這一點對于中關(guān)村的發(fā)展至關(guān)重要；第二，政府行為的透明度得到加強(qiáng)。公開執(zhí)法，聽取意見，接受監(jiān)督，是《條例》中政府執(zhí)法的重要要求；第三，使市場交易環(huán)境更加寬松，明確確立了交易的自主性和當(dāng)事人意志的決定性；第四，投資環(huán)境得到改善。投資的形式，投資條件以及投資的保護(hù)都給予明確的規(guī)定。比較其他相關(guān)的法律規(guī)定，《條例》在約束投資的條件上放寬，而在保護(hù)投資上則加強(qiáng)力度；最后是人才流動環(huán)境。人才問題是中關(guān)村科技園區(qū)的核心問題，人才的自由流動，涉及到國家的戶籍管理制度，勞動管理制度，福利保障制度等各個方面的問題，一直是阻礙園區(qū)發(fā)展的一個重要因素，《條例》在這方面做了最大的努力，規(guī)定了一系列的重要原則，保障人才的流動性。

《條例》為高科技企業(yè)創(chuàng)造了更為寬松的法治環(huán)境。它其中的一些條款在國家宏觀的法律框架下也進(jìn)行了大膽的突破和創(chuàng)新，具有鮮明的特色。下面將對于這些特色和創(chuàng)新結(jié)合條文進(jìn)行分析：

⑴以從事法律，法規(guī)和規(guī)章沒有明文禁止的活動，但損害社會公共利益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，違公德的行為除外。”這是世界各國法律所普遍遵循的一條基本原則。其意思是說，任何在法律規(guī)范調(diào)整下的公民或組織，所實施的行為只要在法律上沒有明文規(guī)定為禁止的，都是合法有效的。這條原則在我國的法律中還是第一次出現(xiàn)，這也是此次園區(qū)立法突破最大的一點，第三款后面的但書（屬于排除形式的但書）對于三種最基本的損害社會，公民的行為，做出了排除。說明，“法無名文不為過”是在一定限度下的“不為過”。

⑵企業(yè)設(shè)立時可以不設(shè)立經(jīng)營范圍《條例》第九條規(guī)定，在中關(guān)村設(shè)立企業(yè)，辦理工商登記時，工商機(jī)關(guān)對其經(jīng)營范圍不作具體核定。這表明中關(guān)村有關(guān)方面在企業(yè)登記注冊方面將擺脫審批制，向核準(zhǔn)制邁進(jìn)。這是在企業(yè)登記注冊方面的一項重大改革，是向著市場化目標(biāo)和國際慣例邁出的一大步。

⑶明文規(guī)定保護(hù)創(chuàng)業(yè)者投資者的合法權(quán)益。《條例》第七條第二款明確規(guī)定：“組織和個人在中關(guān)村科技園區(qū)投資的資產(chǎn)、收益等財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受到法律保護(hù)。任何組織或者個人不得非法占有或者實施其它侵害行為。這為靠知識創(chuàng)造財富而使自己富裕起來的投資者和創(chuàng)造者解除了后顧之憂。這一條是符合條例的立法宗旨的。

⑷規(guī)定了我國法律體系中從來沒有過的一種新的企業(yè)形式-——有限合伙有限合伙是一種較為古老的企業(yè)、商業(yè)組織形態(tài)。他的產(chǎn)生和發(fā)展是為了適應(yīng)不同投資者的要求。德國商法典規(guī)定了有限合伙，根據(jù)德國商法典第171條和172條的規(guī)定，有限合伙是為了在某一商號的名義下從事商事營業(yè)而建立的一種商事合伙。有限合伙中包括兩種合伙人，即至少一個無限責(zé)任合伙人和一個有限責(zé)任合伙人。有限責(zé)任合伙人在其出資范圍內(nèi)對合伙的債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。而英美法則把以合伙存在的有限合伙和兩合公司一起統(tǒng)稱為有限合伙。根據(jù)美國《統(tǒng)一有限合伙法》的規(guī)定，有限合伙是指在按照某一州的法律由兩個或者兩個以上的人組成的合伙。其中包括一個或一個以上的普通合伙人和一個或者一個以上的有限合伙人。這與德國商法典的有限合伙的概念基本相同。我國在1997年頒布的合伙法中沒有規(guī)定有限合伙的形式，其中第五條規(guī)定：“合伙企業(yè)在其名稱中不得使用有限或者有限責(zé)任的字樣。”在我國《合伙企業(yè)法》起草時曾有專門的有關(guān)“有限合伙”的一章，但是在最后審查通過時被刪除了，其中的一個理由是我國目前沒有這種企業(yè)形態(tài)的實踐，似乎也沒有這種企業(yè)形態(tài)的需求。既無實踐經(jīng)驗，也無立法需求，所以就這樣被刪掉了。該法第九條還規(guī)定：“合伙人具有完全民事行為能力的人。”這一限制也不合理，有限合伙是投資的組合，為了促進(jìn)風(fēng)險投資，還應(yīng)該允許“機(jī)構(gòu)”充當(dāng)合伙人，使之與國際慣例接軌。風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)采取有限合伙的形式，可以防止過度賭博，投資者可以預(yù)測到自己受到的最大損失，作到量力而行。

長期以來，一直存在一個誤區(qū)即對合伙實行雙重征稅。對合伙不應(yīng)征企業(yè)所得稅，只在利潤回報個人的時候?qū)ζ湔魇諅€人所得稅，這是國際慣例，有利于促進(jìn)風(fēng)險投資。要解決有限合伙在我國存在的雙重征稅問題，就得突破現(xiàn)行《企業(yè)所得稅暫行條例》和《企業(yè)所得稅暫行條例實施細(xì)則》的有關(guān)規(guī)定。《條例》中對有限合伙做了肯定，明確規(guī)定：“風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)可以以有限合伙的形式。”并且規(guī)定：“有限合伙的所得稅由合伙人分別交納。屬于自然人的合伙人，其投資所得交納個人所得稅；屬于法人的合伙人，其投資所得交納企業(yè)所得稅。”《條例》的這項規(guī)定，可以防止重復(fù)征稅，為投資者和經(jīng)營者創(chuàng)造了更好的經(jīng)營環(huán)境。

⑸明文規(guī)定中關(guān)村科技園區(qū)內(nèi)的學(xué)校教師學(xué)生兼職創(chuàng)業(yè)合法《條例》規(guī)定：“高等學(xué)校，科研機(jī)構(gòu)的教師和科研人可以離崗或者兼職在中關(guān)村科技園區(qū)創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)。凡離崗創(chuàng)業(yè)的，經(jīng)所在單位與本人以合同約定，在約定期限內(nèi)可以保留其在原單位的人事關(guān)系，并可以回原單位重新競爭上崗。十五條第二款又規(guī)定：“高等學(xué)校，科研機(jī)構(gòu)的學(xué)生可以在中關(guān)村科技園區(qū)創(chuàng)辦高新技術(shù)企業(yè)，或者在企業(yè)從事技術(shù)開發(fā)和科研成果轉(zhuǎn)化工作。需要保留學(xué)籍的，經(jīng)所在單位同意，可以保留一定期限的學(xué)籍；保留學(xué)籍的期限，由所在學(xué)校或者科研機(jī)構(gòu)與學(xué)生與合同約定。”

⑹為引進(jìn)人才突破了制度障礙條例明確規(guī)定，北京市行政區(qū)域內(nèi)的高校科研機(jī)構(gòu)應(yīng)屆畢業(yè)生受聘于園區(qū)內(nèi)高新技術(shù)企業(yè)，可以直接辦理本市常住戶口；引進(jìn)園區(qū)發(fā)展所需的留學(xué)人員，外省市科技和管理人才，可按規(guī)定辦理《工作寄往證》或常住戶口，不受進(jìn)京指標(biāo)限制。這一條是對人才市場的開放的規(guī)定。其中“按照本市有關(guān)規(guī)定辦理《工作寄往證》或常住戶口，不受進(jìn)京指標(biāo)限制，”可以算是一個進(jìn)步，它是條例的核心制度，起到瓶頸作用。

⑺明文規(guī)定了反壟斷第二十三條規(guī)定“政府及其所屬部門應(yīng)當(dāng)采取措施制止壟斷行為，維護(hù)市場公平競爭秩序，不得濫用行政權(quán)力限制正常的商業(yè)秩序。“壟斷”指違反國家法律、法規(guī)、政策和社會利益，通過合謀性協(xié)議安排或協(xié)同行動，或濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位，排斥或控制他人正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)活動，在某一生產(chǎn)或流通領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)上限制競爭的行為。就廣義而言壟斷就是一種不正當(dāng)競爭行為。《條例》以明文的形式規(guī)定了反壟斷，為中關(guān)村地區(qū)經(jīng)營者，投資者建立一套自由、公正、有效、統(tǒng)一的市場競爭機(jī)制。使資源配置達(dá)到合理，最大限度的發(fā)揮經(jīng)濟(jì)潛力。充分利用中關(guān)村的科技與資源，創(chuàng)造最佳的市場經(jīng)濟(jì)體制。

⑻明確具體地對保護(hù)商業(yè)秘密和競業(yè)限制進(jìn)行了規(guī)定本《條例》四十二，四十三，四十四條逐條對保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密方面進(jìn)行規(guī)定。對企業(yè)與員工簽訂保密合同、員工承擔(dān)保密義務(wù)、訂立專門競業(yè)限制合同等一些做出了具體的，專門規(guī)定。

⑼建立了信用擔(dān)保準(zhǔn)備金制度和財政有限補(bǔ)償擔(dān)保代償損失制度企業(yè)和其他市場主體，在中關(guān)村科技園區(qū)依法設(shè)立信用擔(dān)保制度，為中小企業(yè)提供以融資擔(dān)保為主的信用擔(dān)保。

⑽規(guī)范土地一級開發(fā)明確了“政府壟斷土地一級開發(fā)”的原則，解決中關(guān)村房地產(chǎn)價格過高的問題。眾所周知，中關(guān)村一帶房地產(chǎn)價格過高，這與它作為一級的科技園區(qū)是不相適應(yīng)的。有關(guān)專家學(xué)者早就提出，要運用立法的形式改變中關(guān)村房地產(chǎn)價格過高的泡沫狀況，使之適應(yīng)價值規(guī)律。本條例規(guī)定的這一規(guī)則為這一狀況提供了很好的解決辦法。

⑾增設(shè)了園區(qū)企業(yè)的投訴渠道除了現(xiàn)有的，復(fù)議和訴訟等渠道，《條例》規(guī)定企業(yè)和其他市場主體可以向園區(qū)管理機(jī)構(gòu)投訴。

⑿我國法律中首次設(shè)專章規(guī)范政府機(jī)構(gòu)《中關(guān)村科技園區(qū)條例》在第五章以整章篇幅規(guī)定了規(guī)范政府機(jī)構(gòu)。這是條例的一個亮點，是第一次專章對政府行為做出法律規(guī)范。并且第一次明確的，系統(tǒng)的規(guī)定了政府聽證制度，雖然限定的范圍過窄，但就同步來講已是實屬不易了。

⒀對政府“不作為”的法律責(zé)任進(jìn)行了明文規(guī)定政府不按照法律法規(guī)的規(guī)定履行職責(zé)造成企業(yè)和其他市場主體不能享受應(yīng)有的權(quán)利和利益時，將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

以上是筆者總結(jié)出的15項創(chuàng)新或特色。除此之外，《中關(guān)村科技園區(qū)條例》在立法原理、理論框架、結(jié)構(gòu)模式上也有許多值得借鑒的地方，在這就不一一列舉了。