立法論文范文

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第1篇

我國海島立法長期滯后，這與海島在我國政治、經濟和國防安全中所處的重要地位極不相符。因此，作為一部海島資源利用、管理與保護方面的綜合性法律，海島法的出臺不但能夠提高海島法律規定的效力層次，而且也填補了我國海島法規體系的立法空白。另外，海島法對于維護國家的海洋權益和領海安全，對于保護海島資源、維護海島生態系統平衡，對于加強政府涉海行政部門對海島的監督管理，規范海島的開發利用秩序，對于公民用島合法權益的保護，進而促進海島經濟的可持續發展，都具有重大而深遠的意義。

二、海島資源開發、利用與保護的關系

海島的開發、利用和保護三者之間的關系問題，涉及海島立法模式的選擇，在理論界和實際工作中部有不同的觀點。我們建議，海島法應摒棄或者謹慎使用“開發”的概念，而應使用“利用”、“保護”、“發展”的概念。其原因在于，首先，“開發”的概念不具有憲法、民法的基礎，它源于房地產立法，后來個別自然資源立法也延用，從未有嚴格的法律定義；其次，這一概念是一種集合行為，是行政審批、民事商事、經濟管理的大雜燴，不是單一的或具體的行為，法律難以對集合行為規定法律責任；再次，所謂“開發”在我國從來就是“保護”的對立物，將不可避免地帶來海島資源的掠奪和破壞。目前在海島問題上，我國面臨的燃眉之急是保護，而不是可能帶來災難性后果的“開發”。

對海島資源應實行“保護為主，統一規劃，合理利用”的原則。制定海島保護與利用規劃要符合國民經濟和社會發展規劃、城市總體規劃和海洋功能區劃要求。利用海島資源，要進行科學論證，采取嚴格的生態保護措施。未規劃利用的海島，要采取專門的保護措施，嚴禁采石、挖砂、取土、砍伐、圍墾、飼養、興建建筑物和構筑物以及其他損害海島地形、地貌等影響自然生態的活動。

對海島的合理利用不等于不利用，在發展海島經濟的同時要盡量減少對海島的破壞和污染，實現海島資源的可持續利用。對于海島可更新資源，可持續利用指的是在保持它的最佳再生能力前提下的利用；對于海島不可更新資源，可持續利用指的是保存和不以使其耗盡的方式加以利用。可見，可持續利用的核心是海島的經濟和社會發展不能超越海島及其周圍海域資源與環境的承載能力。

海島保護的重點是領海基點、海島的自然屬性以及生態環境，因為這些保護對象涉及國家、國防安全、生態安全和社會整體利益，具有特殊的保護價值。海島保護應以生態為主，其保護措施主要體現在：建立海島保護名錄；建立海島物種登記制度；促進海島淡水資源的養護；保護海島沙灘與海岸線；加強對海島生態、景觀、歷史及人文遺跡的保護；對海島上的公益性設施實行嚴格的保護制度；對無居民海島建造建筑物和設施進行嚴格管理；加強無居民海島的污染防治工作，禁止在無居民海島建設污染環境的項目等。

三、海島法的適用范圍

確定海島法的適用范圍主要涉及以下四個方面的問題：

1.海島與海域的界線問題

海島法必須界定海島的范圍，區分海島與海域，并以此為基礎，正確界定政府各涉海職能部門的職權行使范圍，進而在立法中正確設計各項海島保護的切合實際的法律原則和制度。界定海島范圍關鍵是怎樣確定海島與海域之間的界線。《海域使用管理法》規定，海域與海島的分界線應該是海岸線。但是，海岸線總是處于不斷變化之中，有低潮線和線之分。根據《1:50001:10000地形圖圖式》(GB/T5791-93)的規定，海岸線是平均大潮線，《海洋環境保護法》也把潮間帶納入了海洋生態環境保護的范圍。再者，國際上絕大多數國家也都把平均大潮線作為海陸管理的分界線。

2.低潮高地的法律地位問題

低潮高地是否屬于海島呢？所謂低潮高地，是指在低潮時四周露出水面，而在時卻被淹沒的自然形成的陸地區域。1930年海牙國際法編纂會議、1956年國際法委員會的報告以及1958年《領海及毗連區公約》和《大陸架公約》等，關于島嶼的定義都沒有把低潮高地考慮在內。1973年的國際海底委員會上，非洲14國首次建議給予低潮高地以島嶼地位。1982年《聯合國海洋法公約》第121條第2、3款反映了非洲14國的上述建議。因此，我國的海島法也理應給予低潮高地以島嶼地位。

3.海島法的域外效力問題

我國臺灣地區，香港、澳門特別行政區由于歷史原因一直實行其自身的資本主義法律制度，根據“一國兩制”原則，臺灣地區，香港、澳門特別行政區出會維持其資本主義法律制度不變。因此，我國海島法當然不適用于臺灣地區和香港、澳門，這樣對我國的和也不會構成任何危害，甚至這些都不需要我們在海島法條文上特別予以說明。

對我國管轄海域之外，海島法是否具有法律約束力呢？我們認為，在我國管轄海域以外，如果造成我國管轄海域內的海島污染的，也應該適用我國海島法。這就是說，可以有條件地賦予海島法以域外效力，這也是與我國現行的《海洋環境保護法》相呼應的。鑒于海島與海域唇齒相依的關系，借鑒《海洋環境保護法》，賦予海島法以域外效力很有必要。

4.海島分類問題

按照有無常住居民，海島可以分為有居民海島和無居民海島。有居民海島通常采用所屬沿海地區的陸地政策，因此，對于有居民海島，現行法律有規定的主要應依照現行法律執行，對現行法律沒有規定但海島特色非常突出而實踐又迫切需要的，海島法必須做出規定。而無居民海島尚沒有明確的管理部門和管理職責，在管理上較為混亂，所以，海島法應著重規范無居民海島的保護和利用問題，把《無居民海島保護與利用管理規定》行之有效的規定吸納進來。

根據是否具有特殊用途，又可把海島分為一般用途海島和特殊用途海島。我國有一些特殊用途海島事關國家利益和社會利益，具有國防用途、科研用途；有的海島具有典型性、代表性的生態系統；有的海島擁有重要的歷史遺跡和自然景觀，等等。對這些島嶼的保護和管理需要納入國家法律的保護范圍，要求海島法予以特別規定。

四、海島法的調整對象

海島法的調整對象是人們在海島保護及利用活動中相互之間形成的社會關系。這種社會關系受海島法的調整即為海島法律關系，它本質上是一種人與人之間的關系，而不是人與海島之間的關系，但是它又要受到人與海島關系的制約和影響。

海島法律關系有不同的類型，從海島法的內容方面來看，海島法律關系可分為海島保護法律關系和海島利用法律關系；從海島法律關系的內在結構看，可分為海島管理法律關系、海島協調法律關系等。

第2篇

一、德國醉酒者刑事責任的立法規定及其特點

在德國刑法總則中，對醉酒者的刑事責任問題沒有特別的專門規定，但他們認為，刑法第20條、21條對無責任能力和限制責任能力的規定，同樣適用于醉酒者。即因飲酒，使行為人在實施行為之際，處于對所為行為的不法喪失了辨認能力或依這樣的辨認而控制自己行為能力的狀態，行為人即屬于無責任能力；若因飲酒使行為時的辨認或控制能力顯著減弱，就應屬于限制責任能力。而在刑法分則中，則以專門條文規定了醉酒等犯罪的刑事責任。德國刑法第330條a規定：〈麻醉狀態〉（一）故意或過失飲用酒精或其他麻醉品，置自己于無責任能力之酩酊狀態，并在此狀態中實施違法行為（注：這里所說的違法性指刑事違法，是指符合構成要件且違反刑法，但因行為人無責任而不構成犯罪的情況，本文以下同。）者，處5年以下自由刑或罰金。（二）所處之刑罰不得重于故意犯該行為之刑罰。（三）犯罪行為如為告訴乃論之罪時，本罪非經告訴或授權不得追訴。

從德國刑法以上規定可以看出，德國對醉酒犯罪的立法模式具有以下幾個特點：第一，在醉酒者刑事責任能力的認定上，將其視為精神障礙者，采用與其他精神障礙者同一的認定標準，依據行為人的辨認和控制能力，認定責任的有無和程度。關于因醉酒而無責任能力或限制責任能力的具體判斷標準，判例一般依以下標準進行認定：行為人血液中的酒精濃度達到千分之三以上時，原則上可以認定為無責任能力；行為人血液中的酒精濃度達到千分之二以上時，原則上可以認定為限制責任能力。當然，這個數值也不是判定責任能力的絕對標準，根據案件的特殊情況，既有血液中的酒精濃度超過千分之三而不能認定完全無責任能力的情況，也有雖然血液中的酒精濃度相當低，卻應該認定為無責任能力的狀況。即在判定醉酒者的責任能力時，在血液中酒精濃度的基礎上，同時考慮案件的具體情況進行判斷。（注：參見〔德〕赫爾修：《德國刑法學的現代性展開》（日文版）成文堂1987年版，第207頁。）

第二，對行為時無責任能力的醉酒者并非一概不予處罰，對于為了實施某種犯罪行為而制造醉酒狀態或對于醉酒之后可能實施的犯罪行為疏于注意義務而實施了該種行為的，要予以刑罰處罰，只是對該類情況以外的醉酒者，按無責任能力者處理。

關于醉酒犯罪的處罰根據，德國理論界一般認為是原因上的自由行為，這也是大陸法系國家的通論見解。德國刑法第330條a所規定的，就是原因上的自由行為的構成要件。所謂原因上的自由行為，是指行為人在行為時處于無責任能力狀態，但作為無責任能力狀態產生的原因行為（如行為人飲酒是醉酒導致無責任能力狀態的原因行為）是自由的，是在有責任能力狀態下實施的，這種因自己在自由狀態下造成無責任能力狀態，并在該狀態下實施違法行為的情況，就是原因上的自由行為。

他們認為，原因上的自由行為也有故意與過失之分。基于故意的原因上的自由行為，是指為了在無責任能力的醉酒狀態下實施違法行為，故意制造自己的醉酒狀態。在實施基于故意的原因上的自由行為時，對行為人以故意犯處罰。基于過失的原因上的自由行為，是指行為人因醉酒，無故意地引起在無責任能力狀態下對構成要件所保護的法益的侵害。處罰基于過失的原因上的自由行為需要具備以下條件：其一，行為人在飲酒時，能夠預見到自己在醉酒狀態下可能會侵害依構成要件所要保護的法益。其二，刑法條文明確規定過失侵害該法益應當處罰。依據這兩個條件的要求可以看出，基于過失的原因上的自由行為的適用范圍是受到嚴格限制的。這種限制表現在犯罪種類上，是只有殺人、傷害以及幾個公共危險犯罪可以依原因上的自由行為構成。這種限制還表現在預見可能性的判斷上。在許多場合，很難要求行為人預見到自己在醉酒后會對他人的生命或健康等造成侵害。因此理論界一般認為，除行為人有醉酒后殺人或傷人的癖性之外，只有下列情況可以認定行為人在飲酒之際具有預見醉酒后會實施違法行為的可能性：與斗毆狀態下的人共同飲酒；或者是在駕駛機動車過程中等。除此之外，不能認定過失的原因上的自由行為。（注：參見〔德〕赫爾修：《德國刑法學的現代性展開》（日文版）成文堂1987年版，第209～210頁。）以上主張說明，原因上的自由行為是德國對醉酒者進行處罰的根據，行為人的責任能力不是存在于違法行為之時，而是存在于制造原因之時。這樣的理論，既可以堅持責任原則，又可以處罰醉酒犯罪者，這可以看成是原因上的自由行為理論的主要功績。

第三，對無責任能力的醉酒者的處罰，以分則條文明確規定。主要內容是：定獨立的罪名，而不是以醉酒以后實施的違法行為作為罪名的確定根據；有獨立的構成要件，以故意或過失的醉酒行為作為構成要件的內容，該罪的行為是為了犯罪或有可能在醉酒狀態下違法的醉酒行為；醉酒后實施的違法行為及所造成的危害后果，只是客觀的處罰條件，不是構成要件的內容；規定獨立的法定刑，不管醉酒之后實施何種違法行為，都只能在5年以下自由刑或罰金刑的刑種及刑度內選擇宣告刑；裁量刑罰時受醉態之后實施的違法行為的限制，即刑法該條第二、三項的規定。

德國醉酒犯罪者刑事責任的立法，在其特點上，前兩點與西方有些國家有一定的共性，如意大利即承認醉酒者在行為時存在無責任能力的狀況，同時對故意或過失的醉酒者要進行處罰。（注：參見意大利刑法第91～95條。）后一特點獨具特色，由此形成了德國獨具特色的醉酒犯罪的立法模式。

由于德國的上述立法，在實務中，雖然每年有大量的醉酒者被認定為無責任能力的醉酒者，占全部被認定為無責任能力者的多數，同時也有大量的無責任能力的醉酒者依刑法330條a的規定被判有罪。例如，1982年德國有8400余件被認定無責任能力的事例，而因醉酒被認定的就占8000件。同時，1982年依刑法330條a的規定被追究刑事責任的醉酒者就有約9000人，他們或者因醉酒而被認定為無刑事責任能力，或者因不能排除無刑事責任能力的疑問而不能依所實施的違法行為直接處罰。（注：參見〔德〕赫爾修：《德國刑法學的現代性展開》（日文版）成文堂1987年版，第207～210頁。）可以說，就懲治醉酒犯罪來說，德國的立法規定是一種有效的方法。

二、德國醉酒犯罪之犯罪形態的主張

關于德國刑法分則規定的醉態犯罪之犯罪形態問題，在將該罪界定為危險犯這一點上是沒有爭議的，這在該罪被規定在公共危險犯罪一章中就可以明確。這種對法益的危險是何種性質的，是抽象的危險還是具體的危險，理論界有不同的主張。

作為德國理論界的通說和判例的立場，主張抽象的危險說，認為因故意或過失使自己陷于醉酒狀態的行為自身在性質上是屬于抽象的危險犯，而醉酒狀態下實施的違法行為，只是客觀的處罰條件。這是按刑法條文的文字直接進行解釋所能夠得出的必然結論。按此觀點，只有行為人沒有特別地考慮回避侵害法益的危險，就不能否定危險性的存在。

對此通說，部分學者提出批評，認為通說規定違反了責任主義，主張對法律規定采用限制解釋的方法，才能妥當地解決醉酒犯罪的犯罪形態問題。他們認為，將醉酒犯罪視為抽象的危險犯，就有必要考察作為抽象危險犯的構成要件背后的被禁止的內容是什么。如果只要具有抽象的危險就可以認定犯罪，那么只要醉酒，這種抽象的危險就是存在的，由此得出的結論就是：因飲用酒精飲料而陷于醉酒狀態就是被禁止的，即因故意或過失的醉酒的禁止，是這類構成要件的基礎。可是，若將故意或過失的醉酒自身當作刑法禁止的內容是把醉酒自身當作犯罪看待，因而是過分地擴大了刑法禁止的范圍。按德國現實的法秩序的要求，刑法所要禁止的不應是普通的醉酒行為，而應是為了違法或有可能在醉酒狀態下違法的醉酒行為，那么，行為人要實施什么樣的違法行為（故意犯的場合）或可能實施什么樣的違法行為（過失犯的場合），就必須是具體的。只要這樣，其醉酒行為才可能納入刑法的視野，其故意、過失或危險才能成為刑法的對象，而這樣的危險只能是具體的危險。當然，通論觀點是把醉酒狀態下實施的違法行為作為客觀的處罰條件，將構成要件及客觀處罰條件結合起來認定犯罪的。但這樣一來，就不是以構成要件自身，而是以客觀后果作為認定犯罪的根據，明顯具有結果責任的傾向，違反了現代意義的責任主義。

為此，作為對通論的反論，他們提出了如下見解：在醉酒犯罪中，法秩序所禁止的，不是醉酒本身，而是為實施何種犯罪而醉酒，從而對何種具體法益產生危險的事實；在過失犯罪的場合，要求對在醉酒狀態下可能實施何種違法行為，引起何種法益的危害至少有認識的可能性。只有這樣，才具有刑法禁止規范介入的根據。（注：參見〔德〕赫爾修：《德國刑法學的現代性展開》（日文版）成文堂1987年版，第211～213頁。）這樣一來，醉酒狀態下的危險犯就只能是具體的危險犯。這樣解釋法律的意義，一方面指出只有對醉酒狀態下可能實施的具體違法行為至少有認識可能時才可以處罰行為人；另一方面指出了作為客觀處罰條件即醉態下實施的違法行為的機能，這就是限定違法有責的犯罪行為的可罰性。

綜上可以看出，德國關于醉酒狀態下實施違法行為的犯罪形態問題，首先明確了不是以醉酒后實施的違法行為的形態作為醉酒犯罪的犯罪形態，而是研究原因行為，即醉酒行為的形態。通論認為醉酒犯罪是抽象的危險犯，而反對通說觀點，主張具體危險犯說的異論也相當有力。同時，將醉酒犯罪不是作為實害犯而是作為危險犯看待，其觀點是一致的。

三、德國醉酒犯罪立法對我國的借鑒價值

我國對醉酒犯罪采取概括規定的方法。按我國的法律規定，醉酒的人是具有刑事責任能力的人，他們實施犯罪行為，當然要負刑事責任。在理論解釋上，通論觀點認為，醉酒不會使人的辨認或控制自己行為的能力喪失，只是有所減弱，且醉酒是一種惡習，本身即應受到譴責，因而醉酒的人犯罪當然負刑事責任。但也有學者指出，因醉酒使行為人的辨認或控制自己行為的能力顯著減弱甚至喪失的情況是存在的，但由于行為人醉酒前對自己醉酒后可能或必然實施的危害社會行為應當預見、能夠預見甚至已經預見到了，這就是對醉酒人追究刑事責任的主觀基礎。（注：參見趙秉志：《犯罪主體論》，中國人民大學出版社1989年版，第228～230頁。）

比較中德兩國關于醉酒者刑事責任的立法規定和理論主張，可以看出存在明顯不同。其一，在是否承認醉酒者存在無責任能力的問題上有根本分歧。中國立法和理論界的通論不承認醉酒而實施危害社會行為者中有無責任能力。德國則不同，他們認為醉酒既可能使其責任能力減弱，也可能使其責任能力喪失，因而他們中既有限制責任能力者，也有完全無責任能力者，對他們所實施的違法行為，應按其不同的責任狀況進行處理。其二，對實施違法行為的無責任能力的醉酒者的刑事政策不同。在我國，通論認為不存在實施了危害行為的無責任能力的醉酒者，當然也不存在對此類人設置對策的問題，即使認為醉酒后存在辨認或控制能力明顯減弱甚至喪失情況的學者，也認為可以由醉酒前的辨認和控制能力直接說明醉酒后行為人的責任能力，當然也就不存在對此類行為設置對策的問題。在德國，由于明確承認無責任能力的醉酒者的存在，為了不至于因醉酒者的無責任能力狀態而對其實施的違法行為無法制裁，因而他們在理論上潛心探索，立法上精心設計，于是原因上的自由行為的理論與立法應運而生，并得到了深入的研討。其三，研究的程度不同。在我國，因以醉酒者有責任能力的判斷為前提，因而研究的內容集中在如何說明對醉酒者追究刑事責任的合理性以及對不同情況的醉酒者應該如何處罰，且由于這種研究的時間不長，主要還是從一些理論的推論或經驗事實中得出某些結論，而系統的實證性研究比較少。在德國，由于承認醉酒者有無責任能力和限制責任能力的狀況，因此，他們對什么情況下屬于限制責任能力，什么情況下屬于無責任能力的問題進行了比較深入的研究，并提出了一些可以具體把握的標準。另外，他們對行為時無責任能力的醉酒者，依原因上的自由行為處罰時的刑法根據問題的研究比較深入，這種研究不但對醉酒者，對于以其他方法使自己陷于無責任能力狀態，并在此狀態下實施違法行為的行為人應如何用刑法加以規制的問題，也具有實際意義。最后，立法規定不同。在我國，刑法總則明確規定醉酒者為有責任能力者，無論實施何種犯罪行為，均依分則各該條的規定定罪處罰。在德國，刑法總則中沒有單獨規定醉酒者的刑事責任能力問題，法律解釋將其作為精神障礙的一種而影響刑事責任能力，而在刑法分則中，則以專條規定原因上自由行為的構成要件和刑事責任。

以上分析說明，中德對醉酒者刑事責任的立法模式與理論主張均不同。那么，德國的立法模式與理論主張對我國是否有借鑒價值？筆者認為，這需要明確一個前提，即醉酒可否達到使人的辨認或控制自己行為的能力完全喪失，并在此狀態下仍能實施危害行為？只有搞清這個前提，才可以論證借鑒價值的問題。而這個問題并不是一個理論推論的問題，它需要以科學的方法，進行實證性的試驗與研究，并在研究結果的基礎上作出結論。而且，這樣的研究并非是為了注釋現行法律，而應該是為法律的應然問題提供科學的和理論的根據。這樣的研究現在在我國還很不夠，應當引起關注。

如果醉酒確實可以使人的辨認或控制能力完全喪失，那么德國的理論模式與理論主張對我國就有借鑒價值。其一，如果醉酒可以使人處于無責任能力狀態，那么，基于責任與行為同在原則，就應該認為這種無責任能力狀態下實施的危害行為本身不構成犯罪。責任與行為同在原則雖然是資產階級創造并恪守的原則，但應該承認，若拋開其爭論目的，從堅持罪刑法定的需要，其原則自身具有一般的合理性。因為只有行為人有責任能力狀態下實施的行為，刑罰的譴責才是有意義的、合理的，若行為人行為時無責任能力，又不屬于故意利用自己的無責任能力狀態實施犯罪，對其進行刑罰譴責就難說正當。同時，這種認定也是實事求是的態度，沒有責任能力就是沒有，若從一定的政策需要考慮而認無為有，其理論也就沒有科學性可言。其二，將醉酒狀態下的無責任能力狀態與可能實施的違法行為分別考慮是有道理的。無責任能力狀態下的違法行為不罰，并不表明對該行為不能認定為犯罪，不能進行任何處罰，原因上的自由行為的理論及其立法化，為處罰醉酒后實施違法行為的行為人提供了法律依據和理論依據。其三，刑法分則以單獨的條款規定這類犯罪很有特色，不但可以與整個刑法理論保持協調一致，且具有可行性，便于操作。因為在這樣的犯罪中，應受處罰的不是醉酒后實施的某種犯罪而是醉酒的行為本身，若依照醉酒后實施之行為的法律規定進行處罰，除故意借酒犯罪情況外，關于醉酒犯罪的一切法律規定及理論都將失去意義。因此，將特定的醉酒行為設定為獨立的構成要件，將這類犯罪解釋為危險犯而非實害犯，符合行為人的責任能力狀況，也基本符合該類行為的處罰需要。

第3篇

總體上說，目前國際社會主要通過兩種方法解決垃圾信息的實踐及其后果，一是根據垃圾信息“未經請求”的特點，要求信息傳播者設立定出選擇或定人選擇模式獲得信息接收者的同意。二是通過阻止信息傳播者使用試圖隱藏其身份和偽裝其郵件內容的性質，打擊垃圾信息傳播者的欺騙。前者試圖保障接收者的選擇權，后者試圖規制發送者的違法行為。

根據定出選擇模式，垃圾信息傳播者可以向任何個人或組織發送信息，直到信息接收者要求他們停止發送為止。由于定出選擇模式實際上使大量發送垃圾信息的行為合法化了，并把發起通信的權利給了發送者，故深受發送者和產品直銷商的追捧和歡迎。美國的反垃圾郵件法(CANSPAMACT2003)采取的就是這種模式。即，要求發送者在發送未經用戶請求的信息時，提供準確的郵件地址或有效的實際通信地址和有效在線裝置，使接收者有機會及時拒絕發送者繼續給他們發送未經請求的信息。新加坡垃圾信息控制法(SPAMControlAct2007)附件2規定，商業信息發送者必須提供有效的回復地址，以便用戶可以通過回復傳達自己撤銷請求的意思表示。

理論上講，如果垃圾信息傳播者能夠嚴格遵守法律規定提供簡單、易行、有效的定出選擇裝置并尊重信息接收者的意愿，垃圾信息就可以得到有效控制。遺憾的是，現實中，網絡用戶的個人定出選擇要求很少得到尊重。此外。發送者為了逃避懲罰，經常變換身份和地址，使收件人的定出選擇要求無法送達，也給法律執行設置了巨大障礙。由此可見，如果垃圾信息發送者有意采取規避對策，定出選擇模式的社會效益就會大打折扣。

根據定人選擇模式，信息發送者在未征得信息接收者同意之前無權向其發送信息，發送者首先必須通過其他途徑吸引潛在用戶主動發出請求。在這種模式下，只有當潛在接收者認為某信息可能對其有用時才會請求發送，即使收到的信息與其期望的相差太遠，他們還可通過定出選擇模式取消其請求。因此，為了有效發揮定入選擇模式的社會功能，必須同時規定定人選擇與定出選擇模式。歐盟2002，年頒布實施的“隱私和電子通訊指令”，充分體現了定人選擇模式。該指令要求信息傳播者在向個人傳播電子商業廣告前必須獲得消費者的同意，禁止發送偽裝或隱藏發送者身份的商業信息，要求所有商業信息都包含有效的回復地址；該法允許企業向與其有貿易關系的客戶發送未經請求的信息，但在發送信息的同時，要給客戶提供拒絕此類信息的機會。

與定出選擇模式相比，定人選擇模式更受通訊用戶尤其是電子郵件用戶和網絡服務提供商的青睞。一方面，由于信息接收者在接受信息之前有機會了解信息的性質和內容，并請求發送對其有益的信息，這樣就會大大減少其郵箱里的垃圾信息，而垃圾郵件的減少相應地減輕了網絡服務提供商過濾或阻擋垃圾信息的負擔，從而降低了網絡服務提供商的管理費用和經營成本。另一方面，這種模式使信息發送者未經用戶同意收集和買賣用戶個人信息的行為變得沒有必要而且浪費，這從另一角度保護了個人隱私權。然而，無論采取哪種模式，立法之前都有必要對垃圾信息的性質和認定標準進行界定。

三、垃圾信息的概念及其判斷標準

目前，國際社會對垃圾信息沒有明確界定。目前大部分反垃圾信息法都是以電子商業信息作為規制對象，美國2003反垃圾郵件法適用于任何“商業電子郵件信息”，任何以商業廣告或促銷為目的的電子郵件都可能構成“商業電子郵件信息”，包括為了商業目的在網址上運營的內容，但該法明確排除了交易信息或關系信息。澳大利亞反垃圾郵件法(SPAMAct2003)第6條將“任何為推銷、廣告或促銷產品、服務、地產為目的，或以提供投資機會或交易機會為目的而發送的信息”都納入了該法規制的商業電子信息范疇。但該法明確排除了只包含事實性內容的信息以及由政府機構、政治團體和宗教組織授權發送的信息和由教育機構授權向其所有學生發送的信息。歐盟“2002電子商務條例”和“2003隱私和電子通訊條例”，將垃圾郵件定義為“經由電子郵件、為直銷目的發送的、未經請求的商業信息”。新加坡2007年頒布的“垃圾信息控制法”，借鑒了澳大利亞和美國的反垃圾信息法的主要內容與框架，將垃圾信息界定為“大量發送的、未經請求的商業電子信息”，該法的適用范圍限于“與新加坡有聯系的電子商業信息”，包括從新加坡發出和在新加坡境內收到的信息，如果接收者、發送者、或用以發送和接收信息的電腦、服務器或服務裝置等位于新加坡境內，就可以認定該信息與新加坡有關聯。和美國法律及歐盟指令一樣，新加坡控制垃圾信息法第7(3)條也排除了對“關系通信”和“為公共利益和公共安全目的，由政府或法律權威機構授權發送的信息”的適用。綜上所述，大部分法律都將垃圾信息界定為通過網絡或網絡服務器向電子網絡用戶和手機用戶發送的、未經用戶請求的電子商業信息。但如何認定“未經請求”和“商業性”?

1未經請求的信息。從其字面意思看，所有未經接收者同意而直接發送到其私人空間包括郵箱和移動電話的信息，都可被稱為“未經請求的信息”。因此，在反垃圾信息立法中對“同意”的認定至關重要。

根據美國反垃圾信息法規定，如果接收者通過定出選擇或通過主動請求明確表示自己同意接受發送的或擬發送的信息，則可以認定接收者已經同意，但該法采取的是定出選擇模式，在用戶依法表示同意之前，任何個人、企業、組織等都可以“合法”地向他們感興趣的用戶發送“未經請求的”信息。雖然新加坡圾信息控制法規定“任何接收者既未請求也未同意接收的電子信息都是未經請求的信息”，但由于該法也采用了定出選擇模式，為消費者的主動選擇設置了障礙。

筆者認為，美國和新加坡的立法對垃圾信息的判斷標準都偏向了企業一方，為產品和服務供應商推銷產品和服務提供了極大的方便，而將垃圾信息的傳送成本和不便轉嫁給了廣大的普通網絡用戶。因為，定出選擇模式雖然表面上賦予了廣大信息接受者選擇權，而實際上由于缺乏舉報垃圾信息的有效途徑，接收者無法作出積極、主動和自愿的選擇，最終垃圾信息還是得不到有效遏制。為了有效保護廣大網絡用戶的權益，維護其對網絡業的信心，筆者建議立法者和信息發送者應該尊重用戶的個人請求，借鑒歐盟和美國部分洲如加利弗尼亞洲的規定，禁止發送者在未經消費者明確同意之前發送任何商業信息，任何未征得用戶事先同意就向其發送的商業信息都可被認定為“未經請求的信息”。

2商業信息。雖然大部分“反垃圾郵件法”限制的都是商業信息，但各國法律對“商業性”的界定標準卻不盡相同。根據美國反垃圾郵件法規定，所有通過網絡域名發送到特定電子郵件地址的商業電子信息都受該法規制，包括直接發送到無線通信設備如手機、衛星電話等的信息(S7702(5))。2004年，美國聯邦貿易委員會制訂了界定“商業性”的參考標準，即凡是只含有商業廣告、商品宣傳和請求等內容的信息都是商業信息；如果信息內容既包括商業廣告、又包括交易關系，則根據其各自在信息中的重要程度來確定；如果信息既包含商業性內容，也包含非商業性或非交易關系內容，該類郵件可根據接收者的合理理解來確定其是否商業性信息，接收者理解是否合理，可以從商業性及非商業性內容的比例、商業性內容所放的位置、商業性內容的排版方式等因素考慮。根據新加坡法第3(1)條規定，可根據信息的目的、內容、引證內容、信息顯示的方式等判斷是否商業信息。如果發送信息的目的是為了推銷產品或服務、或為某種產品或服務做廣告、或為請求產品或服務，該信息就可以被認定為商業信息。

顯然，美國聯邦貿易委員會制訂的標準主要從信息的構成考慮，而新加坡的標準則主要從發送者發送該信息的目的考慮。依筆者愚見，判斷某信息是否商業信息。可以根據信息內容推斷其目的，再根據發送目的確定其性質。只要依普通人理解某信息的主要目的是宣傳產品或服務、誘使收信人向其訂購產品或服務等，都可以認定該信息的商業性特點。

四、垃圾信息的責任主體

確認垃圾信息發送者對確認發送垃圾信息行為的責任承擔者至關重要。美國法律將任何發起、傳播或達成商業信息的個人或企業都稱為發送者(S7702(9))，新加坡法律則將任何發送、達成或授權發送未經請求的商業信息的個人或企業稱為發送者。兩國法律規定雖然措辭不同，但主旨基本一致，即垃圾信息發送者主要包括網站經營者、受經營者之托通過網絡或移動通信網絡發送信息的傳播者如服務提供商及電訊服務公司和授權第三方發送垃圾信息的企業或個人。但為了躲避法律制裁，有些發送者往往通過別人的服務器、隱藏自己的真實身份和地址向終端用戶發送垃圾信息，導致垃圾信息的發送主體不明確，責任主體也就難以確定。

為了有效過濾違法垃圾信息，找出非法信息發送者，可借鑒部分專家的建議，設立信任發送者(Trustedsender)和擔保發送者(bondedsender)自律機制。信任發送者可注冊成為第三方服務提供商的客戶，由第三方標示并證明其擬發信息的合法性；擔保發送者可向第三方服務供應商提供金融擔保，委托第三方發送信息。但如果委托發送的信息不符合ISP所定標準，或該發送者發送的信息遭到太多投訴，ISP可以隨時終止其服務。當越來越多的合法公司參與這些自律機制后，垃圾信息發送者就被不斷邊緣化，從而更易被負責任的ISP發現并過濾。明確了發送者之間的關系后，法律可要求所有參與傳播垃圾信息的主體承擔連帶責任。首先，由直接發送者即服務提供商向終端客戶承擔責任，發送者再根據合同關系或委托關系要求委托者或擔保人承擔責任。這樣既可以減輕用戶的舉證責任，又可減輕訴訟機構調查取證的難度，同時，還可以以法定義務的形式規范垃圾信息發送者的行為，迫使各參與主體履行注意義務。

五、法律執行問題

因垃圾信息泛濫而遭受損失的不但包括網絡服務提供商，還包括廣大終端網絡用戶，故除了賦予網絡服務提供商訴訟權外，還應該借鑒歐盟和美國加利弗尼亞洲的反垃圾郵件法規定，賦予個體用戶集體訴訟權，并給予受垃圾信息損害的消費者或網絡服務提供商足夠的救濟賠償。

另外，為了提高消費者維權的積極性，威懾垃圾信息發送者，在反垃圾信息立法中可以規定靈活方便的訴訟程序，適當擴大法律的適用范圍，將來源于和接收于本國境內的垃圾信息都納入其管轄，將刑事責任和民事賠償責任結合起來，對難以予以刑事處罰的發送者，應該加大其損害賠償的力度，具體賠償金額應足以對其繼續違法發送垃圾郵件具有震懾力，并加強與其他國家的司法合作，合理解決此類案件的管轄權問題。

六、結束語——立法建議

1采取定人選擇和定出選擇相結合的模式，只能在得到用戶事先同意的基礎上向其發送信息，并提供有效定出選擇裝置，供已經同意接收信息的用戶撤銷其請求。

2保護消費者的財產權和隱私權，未經消費者同意，不能為任何目的傳播或售賣在定人選擇模式下收集的用戶郵箱地址和電話號碼等信息。

3以法定損害賠償和懲罰性賠償的形式提供民事救濟，且賠償金額足以震懾違法者，并允許對未經請求的垃圾信息發送者提起集體訴訟。

4對故意違反反垃圾郵件法的發送者課以刑事責任，并通過國際合作形式獲得或交換違法證據。

5增加網絡服務提供商和移動電信服務提供商的注意義務，要求其通過技術手段對發送垃圾信息的網站地址和服務器進行監控和追蹤，盡量阻止垃圾信息經由自己的平臺傳送到終端用戶。

[摘要]為了有效發揮反垃圾郵件法的社會效益，在立法時應該綜合考慮消費者的合法權益、企業利益、網絡服務提供商的利益、社會公共利益以及電子商務的發展等因素。在保護網絡用戶免受垃圾信息侵害的同時，不能干涉企業正常的營銷手段和企業與消費者之間正常的交易關系，也不能增添電子郵件服務提供商的負擔。然而，從已有立法的執行效呆看，任何單獨的立法本身不太可能終止垃圾信息的泛濫，需要采取綜合性措施。