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嘔吐既是一個病名,又是一個癥狀,在《傷寒論》中則多指一種癥狀而言,其表現(xiàn)有微嘔、干嘔、喜嘔、嘔逆、嘔不止、嘔渴、吐利等。對于嘔吐一癥,張仲景在《傷寒論》中就記載有數十條經文,并且針對不同病因輔以相應的方藥,足見該癥在臨床治療上的普遍性及指導意義。
從病機角度來講,無論是外感或內傷,嘔吐的根本病機在于胃失和降,胃氣上逆。引起嘔吐的病因,則可以概括為以下5個方面:外感表證、里熱、虛寒、寒熱夾雜以及水飲。針對這5個病因,仲景采用了不同的治法,分述如下:
1解表
《傷寒論》條文3“太陽病——嘔逆——名為傷寒”,條文12“太陽中風——鼻鳴干嘔者——桂枝湯主之”,條文33“太陽與陽明合病,不下利但嘔者,葛根加半夏湯主之”。此三條文中所出現(xiàn)的嘔逆皆因風寒之邪侵胃腑,胃失和降而上逆所致,因此治療關鍵當以解表為主,表邪即去,其嘔自止。總的治則當以解表為主,但解表之法又有所不同。如條文12“鼻鳴干嘔”是因風邪襲表,表邪不解,影響胃腑所致,同時還會出現(xiàn)發(fā)熱、惡寒、自汗出,脈浮緩的太陽中風證的表現(xiàn),因此治療以桂枝湯調和營衛(wèi),解即祛風,使邪去正安,其嘔自止。條文33“但嘔”則起因于風寒表實證,風寒之邪影響胃腑,胃氣上逆使然,同時也會出現(xiàn)發(fā)熱惡寒,頭項強痛,無汗,脈浮緊的太陽傷寒證表現(xiàn),此治法不同于條文12,與葛根加半夏湯來發(fā)汗解表,降逆止嘔。
2清熱
《傷寒論》條文76“——發(fā)汗吐下后,虛煩不得眠,——若嘔者,梔子生姜豉湯主之”發(fā)汗吐下后,實邪已去,余熱留擾胸膈,影響胃腑,胃氣上逆故嘔,用梔子生姜豉湯清解余熱,降逆止嘔。條文96“傷寒五六日中風,——心煩喜嘔——小柴胡湯主之,”條文103“太陽病,過經十余日——先與小柴胡,嘔不止,心下急——與大柴胡湯下之則愈。”此二條均有少陽病小柴胡湯證,膽熱循經影響及胃,則喜嘔。若少陽邪熱郁滯日久,影響及胃腑,則嘔不止,治均以清熱少陽邪熱為主,所不同的是條文96是典型的小柴胡湯證,而條文103則為少陽證未解的少陽陽明合并證,由“心煩喜嘔”變成“嘔不止,心不急,郁郁微煩”治以和解少陽,輕下實熱,輕下實熱的大柴胡湯。條文172“太陽與少陽合病——若嘔者,黃芩加半夏生姜湯主之”在表之邪入里化熱,熱郁胃腑,胃失和降,胃氣上逆故嘔。在病初起,有頭痛發(fā)熱等太陽表證,繼而會出現(xiàn)心煩、嘔吐、腹痛等里郁熱證表現(xiàn),故宜用清里熱為主,降逆止嘔為輔的黃芩加半夏生姜湯
3調和寒熱
《傷寒論》149條“傷寒五六日,嘔而發(fā)熱者——宜半夏瀉心湯”,條文157“傷寒汗出解后,——干噫,食臭——下利者,生姜瀉心湯主之”,條文158“傷寒中風,醫(yī)反下之——干嘔心煩不得安——甘草瀉心湯主之。”以上三個湯證中均有嘔吐癥狀,其致嘔的原因則是由于誤治傷中,升降失職,清氣不升則寒,濁氣不降則熱,寒熱錯雜,胃氣上逆所致,在治療上應當以調和寒熱為主,氣機運行暢達,清氣得升,濁氣得降,病癥可除。用藥上,根據病癥側重點不同而選用不同的處方,半夏瀉心湯適用于寒熱錯雜,氣機痞塞的病癥,其表現(xiàn)有心下痞滿而不痛,干嘔,發(fā)熱等,若心下痞硬感,干噫,食臭,腸鳴下利癥狀突出者,則為食滯水停所致,當予生姜瀉心湯,散水消痞,表證用下法,損傷中氣,表邪內陷,見心下痞滿硬,干嘔,心煩,下利不止的脾胃氣虛表現(xiàn),治當以甘草瀉心湯益氣和中。條文359“傷寒本自寒下,——若食入口即吐,干姜黃芩黃連人參湯主之。”本證原是寒勝下利,經誤治后,胃有郁熱,寒熱錯雜,胃熱重則吐尤甚,故治宜辛開苦降,寒溫并用,熱除則吐自止,當予干姜黃芩黃連人參湯。
4溫陽利水
《傷寒論》條文40“傷寒表不解,心下有水氣,干嘔發(fā)熱而咳——小青龍湯主之。”條文74“中風發(fā)熱,六七日不解而煩——水入則吐者,名曰水逆,五苓散主之。”條文152“太陽中風下利嘔逆——引脅下痛,干嘔短氣,汗出不惡寒者,十棗湯主之。”上述三個湯證中的嘔吐表現(xiàn)是因太陽在表邪影響膀胱氣化,水氣內停,留滯胃腑,胃失和降所致。水飲之邪為致嘔的根本原因,所以在治療上以溫陽利水為主。小青龍湯證中的干嘔表現(xiàn)乃為外寒引動里飲,水飲干犯胃臟所致,除了有太陽傷寒證的表現(xiàn)外,還兼有如下利、噎塞、小便不利、少腹脹滿等或然證,用藥上選用小青龍湯來辛溫解表,溫化水飲。與小青龍湯所不同的如十棗湯,其也有干嘔表現(xiàn),是因為水飲阻礙,胃氣不降所致,此時已無表證,宜懸飲里證為主,表現(xiàn)有心下痞硬,脅下痛,干嘔短氣,汗出,不惡寒,因此治療以攻逐水飲為主。若水停下焦,影響中焦氣化失司,胃失和降,故隨飲隨吐,此為太陽蓄水重證,太陽表邪尚未全解,仍有脈浮,微熱表現(xiàn),但以小便不利,飲水則吐之里證為主,予五苓散溫陽化水,使下焦水氣得化,水液得通,重在通陽利水。
5溫補
2005年,網上支付市場的快速發(fā)展無疑是我國電子商務領域的立法者、業(yè)者和用戶關注的最大焦點之一。我國網上支付用戶占使用互聯(lián)網用戶數的比例從2004年前的17%增長到26%,第三方網上支付平臺市場2001年是1.6億元,2004年該規(guī)模增長為23億元,預測2007年中國第三方支付平臺網上支付平臺市場規(guī)模將達215億元左右。
第三方支付平臺的出現(xiàn),體現(xiàn)了支付方式的變革。作為首都電子商務工程的核心成果--首信“易支付”具有網上支付、電話支付、手機支付、短信支付、wap支付和自助終端,采用二次結算模式,可做到日清日結。2005年2月,由阿里巴巴旗下的淘寶網聯(lián)合中國工商銀行、建設銀行等國內多家金融機構共同打造出了“支付寶”交易服務工具。4月7日,從事多元化電子支付應用及服務的通融通公司推出yeepay電子支付平臺,進軍國內電子商務支付市場。5月12日,云網正式推出企業(yè)級在線支付系統(tǒng)“支付@網”。5月20日,網銀在線攜手visa國際組織共同宣布在中國電子商務在線支付市場推廣“visa驗證服務”信用卡安全支付標準,期望提高在線支付的便捷性和安全性。7月11日,全球最大的在線支付商paypal宣布落地中國,雖然舍棄了paypal賴以成名的信用卡劃賬和多幣種跨國交易,但這個起名“貝寶”的第三方支付平臺仍然引起了同行的注視和商家的關注。10月,騰訊公司推出“財付通”,進軍網上支付領域。而據有關人士粗略估計,目前我國提供網上第三方支付服務的機構已不下50家!
可以說,2005年已經成為網上支付年。而相應的網上支付的法律問題也得到了人們更多關注,焦點主要集中在支付安全的法律保障、風險責任的承擔、網上支付服務的規(guī)范、電子貨幣的合法性、第三方支付平臺的合法性等多個方面。而中國人民銀行的《電子支付指引(第一號)》(中國人民銀行10月26日公告[2005]第23號,以下簡稱“《指引》”的出臺無疑使人們的關注點又一次聚焦。那么,該《指引》將怎樣影響我國電子支付的發(fā)展,網上支付所面臨的一系列法律與安全問題能否通過該《指引》得到解決,第三方支付服務平臺該如何得到規(guī)范和發(fā)展,電子支付法律環(huán)境的建設從該《指引》開始又將怎樣陸續(xù)得到完善?我們希望通過一些簡要的分析來探索這一進程。
一、對《電子支付指引(第一號)》的總體印象
我國的電子支付近年來發(fā)展非常迅速,新興電子支付工具不斷出現(xiàn),電子支付交易量也不斷提高,已逐步成為我國零售支付體系的重要組成部分,這些都迫切要求我們就電子支付活動的業(yè)務規(guī)則、操作規(guī)范、交易認證方式、風險控制、參與各方的權利義務等進行規(guī)范。從而防范支付風險,維護電子支付交易參與者的合法權益,確保銀行和客戶資金的安全。總體來看,目前我國電子支付的法律環(huán)境基本處于空白階段,電子支付的發(fā)展又呈現(xiàn)發(fā)展快、涉及范圍廣、環(huán)節(jié)多、形式多樣等趨勢,伴隨著這些新特點的是更多新的問題,這些問題都有待我們通過電子支付的法制化建設逐步予以解決。
《指引》的對銀行從事電子支付業(yè)務提出指導性要求,對規(guī)范和引導電子支付的發(fā)展提供了基礎。
《指引》以銀行與客戶關系為主線,以規(guī)范電子支付、強化電子支付安全性為主要內容,將“以規(guī)范促發(fā)展、在規(guī)范中發(fā)展”作為基本原則,以指引相對靈活的形式全面規(guī)范電子支付行為;涉及電子支付各方權利義務、責任、安全保障、信息披露、差錯處理等多個關鍵環(huán)節(jié)。《指引》的出臺和實施,無疑有利于以下幾個方面:推動電子銀行業(yè)務和電子商務的健康、有序發(fā)展;明確電子支付活動參與各方的權利義務,防范支付風險;推動支付工具創(chuàng)新,提升支付服務質量;防范和打擊洗錢及其它金融違法犯罪活動。此外,《指引》是人民銀行通過規(guī)范性文件的方式來引導和規(guī)范電子支付的,在未來有可能再上升至相應的規(guī)章或法律法規(guī)。2可以說,《指引》開啟了我國電子支付法制化建設的大門!
二、《指引》的適用范圍
《指引》所稱的電子支付是指單位、個人直接或授權他人通過電子終端發(fā)出支付指令,實現(xiàn)貨幣支付與資金轉移的行為。電子支付的類型按電子支付指令發(fā)起方式分為網上支付、電話支付、移動支付、銷售點終端交易、自動柜員機交易和其他電子支付。
《指引》的規(guī)范主體主要是銀行及接受其電子支付服務的客戶。根據參與主體的不同,電子支付至少可以區(qū)分為幾類:銀行之間、銀行與其客戶之間以及其他支付服務組織與其客戶之間的電子支付。隨著電子商務的發(fā)展,作為銀行向客戶提供的新型金融服務產品,大量的電子支付服務面對的是個人消費者和商業(yè)企業(yè)在經濟交往中產生的一般性支付需求——服務對象數量眾多、支付需求千差萬別,與人們日常生活息息相關,社會影響廣泛。故此,保證這類電子支付系統(tǒng)的獨立性和效率非常重要。這類電子支付參與主體眾多,涉及銀行、客戶、商家、系統(tǒng)開發(fā)商、網絡運營服務商、認證服務提供機構等,其中銀行與客戶之間的關系是這類電子支付賴以存在的基礎和前提。因此,《指引》以調整銀行和客戶之間的關系為主線,引導和規(guī)范境內發(fā)生的銀行為客戶提供的電子支
付業(yè)務。在商業(yè)銀行、第三方電子支付公司、安全認證機構、商戶以及用戶等組成的電子支付產業(yè)生態(tài)圈中,《指引》解決的是銀行與支付公司這一核心紐帶。而對于更多的第三方電子支付平臺而言,“是技術公司還是金融公司”的爭議將告一段落。與此同時,商業(yè)銀行與支付公司之間的關系也在經歷悄然調整的過程,過去的合作伙伴也許就是明日強勁的競爭對手,誰能在市場角逐中成為最大贏家,尚待在第二號和第三號指引出臺后方能一窺端倪。
三、《指引》所體現(xiàn)的七個基本原則
第一,循序漸進原則:由于電子支付活動中支付工具和支付方式的復雜性、參與主體的多樣性以及其不斷而快速的創(chuàng)新,通過一個《指引》進行全面規(guī)范的難度較大。因此,針對電子支付業(yè)務的特點、模式和參與主體的不同,綜合不同發(fā)展階段的管理要求,陸續(xù)出臺相應的“指引”,以對電子支付進行更為全面的規(guī)范,這就是循序漸進的原則。目前,人民銀行已經著手研究電子支付過程中涉及到的虛擬電子貨幣、非銀行支付服務組織的電子支付業(yè)務規(guī)范等問題。這些可能就是我們即將看到的電子支付指引第二號、第三號。從遠期的立法計劃而言,我們還需要與電子支票、電子發(fā)票的合法性直至電子資金劃撥法有關的規(guī)定。
第二,安全第一原則:有鑒于電子支付的高技術性、虛擬性、無國界性和網絡世界種種黑客縱橫、病毒頻出、欺詐肆虐的現(xiàn)實,高度的安全風險無疑是我們開展電子支付最大的敵人。《指引》通篇突顯了一個焦點問題,那就是電子支付的安全性。從《指引》要求銀行采用符合有關規(guī)定的信息安全標準、技術標準、業(yè)務標準;建立針對電子支付業(yè)務的管理制度,采取適當的內部制約機制;保證電子支付業(yè)務處理系統(tǒng)的安全性,以及數據信息資料的完整性、可靠性、安全性、不可否認性;提倡使用第三方認證,并應妥善保管密碼、密鑰等認證數據等一系列規(guī)定和制度設計來看,都是圍繞著安全性出發(fā)的。
第三,以規(guī)范促發(fā)展原則:目前,我國電子支付業(yè)務處于創(chuàng)新發(fā)展時期,涉及電子支付業(yè)務的許多法律問題仍處于研究和探索階段。尤其令人關注的是第三方支付平臺的合法性問題,究竟應按照金融機構的要求來規(guī)范它們,抑或按照一種第三方中介服務的模式對其進行管理?這不但直接關系著第三方支付業(yè)的生存和發(fā)展,也是我國進一步發(fā)展電子支付所面臨的最為棘手的問題之一。
為了給電子支付業(yè)務的創(chuàng)新和發(fā)展創(chuàng)造較為寬松的制度環(huán)境,以促進電子支付效率的提高,保障電子支付安全,我國監(jiān)管部門通過先以“指引”這種規(guī)范性文件的方式引導和規(guī)范電子支付行為,待條件成熟后再上升至相應的部門規(guī)章或法律法規(guī),體現(xiàn)了監(jiān)管部門審慎負責的態(tài)度和“在發(fā)展中規(guī)范,以規(guī)范促進發(fā)展”的指導思想。
第四,重點突破原則:如前所述,個人和企業(yè)在經濟交往中產生的一般性支付需求數量眾多且與人們日常生活息息相關,對社會影響廣泛。電子支付參與主體眾多,涉及銀行、客戶、商家、第三方支付平臺、系統(tǒng)開發(fā)商、網絡運營服務商、認證服務提供機構等,而各個參與者之間都存在著各種各樣的復雜關系。欲全面理順這些關系、明確各方的權利義務絕非易事,若不能針對其中的主要矛盾解決問題,就很可能陷入顧此失彼的尷尬局面。在這些復雜的關系中,銀行與客戶之間的關系是這類電子支付賴以存在的基礎和前提,相關的第三方支付平臺、系統(tǒng)開發(fā)商、網絡運營服務商、認證服務提供機構等都是為他們服務的。所以,《指引》以調整銀行和客戶之間的關系為主線,進而逐步達到明確規(guī)范各方關系的目的。
第五,用戶至上原則:由于電子支付本身的高技術性、多樣性和多環(huán)節(jié)性,在調整以銀行--用戶關系為主線的各類關系中,最大的難點無疑就在于如何平衡各方的權利義務關系。這種平衡一方面必須能體現(xiàn)法律的公平、合理、權利與義務一致的原則,另一方面應具有可操作性。絕對的平衡一般是不可能的,相對的平衡就在于發(fā)生利益沖突時以何者之利益為先,縱觀《指引》,得出的答案應該是用戶。所以《指引》第四十二條規(guī)定:“因銀行自身系統(tǒng)、內控制度或為其提供服務的第三方服務機構的原因,造成電子支付指令無法按約定時間傳遞、傳遞不完整或被篡改,并造成客戶損失的,銀行應按約定予以賠償。因第三方服務機構的原因造成客戶損失的,銀行應予賠償,再根據與第三方服務機構的協(xié)議進行追償。”第四十七條規(guī)定:“因不可抗力造成電子支付指令未執(zhí)行、未適當執(zhí)行、延遲執(zhí)行的,銀行應當采取積極措施防止損失擴大。”第二十七條規(guī)定:“銀行使用客戶資料、交易記錄等,不得超出法律法規(guī)許可和客戶授權的范圍。銀行應依法對客戶的資料信息、交易記錄等保密。除國家法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外,銀行應當拒絕除客戶本人以外的任何單位或個人的查詢。”
第六,規(guī)范技術應用關鍵環(huán)節(jié)的原則:在《指引》中,電子支付包括網上支付、電話支付、移動支付、銷售點終端交易、自動柜員機交易等各種形式;涉及計算機、電話、銷售點終端、自動柜員機、移動通訊工具等多種終端設備,可以說,技術性極強;而不同技
術應用模式的具體應用環(huán)境、安全性要求等也往往存在較大的差別。如果我們把規(guī)范的落腳點放在一些技術細節(jié)上,就可能導致我們疲于應付的局面,所以唯有抓住各類應用模式普遍具備的一些關鍵環(huán)節(jié)進行約束,才能起到事半功倍的效果。也因此在該《指引》中,明確了諸多要求,譬如要求銀行應與客戶簽訂協(xié)議,客戶終止電子支付協(xié)議應提出電子或書面申請;銀行應采取有效措施保證電子支付業(yè)務處理系統(tǒng)中的職責分離,應確保對電子支付業(yè)務處理系統(tǒng)的操作人員、管理人員以及系統(tǒng)服務商有合理的授權控制;應與開展電子支付業(yè)務相關的專業(yè)化服務機構簽訂協(xié)議,并確立一套綜合性、持續(xù)性的程序,以管理其外包關系等,這些都是非常關鍵的環(huán)節(jié),確保了對這些環(huán)節(jié)的有效控制,才能基本上解決支付中的各種主要問題。
第七,貫徹落實電子簽名法原則:作為在《中華人民共和國電子簽名法》(《電子簽名法》)實施半年后出臺的規(guī)定,《指引》在數據電文的有效性、電子簽名的應用、電子認證的推廣等方面都提出了明確的要求,是到目前為止我們看到的貫徹《電子簽名法》最為全面、徹底的一部規(guī)定,這尤其體現(xiàn)在《指引》第五條3、第九條4、第十條5、第二十五條6和第三十四條7。
四、《指引》的主要內容——五大基本制度的設計
1、電子支付活動中客戶和銀行權利義務的基本規(guī)定
《指引》明確要求,客戶申請電子支付業(yè)務,必須與銀行簽訂相關協(xié)議,并對協(xié)議的必要事項進行了列舉。銀行有權要求客戶提供其身份證明資料,有義務向客戶披露有關電子支付業(yè)務的初始信息并妥善保管客戶資料。
《指引》要求客戶應按照其與發(fā)起行的協(xié)議規(guī)定,發(fā)起電子支付指令;要求發(fā)起行建立必要的安全程序,對客戶身份和電子支付指令進行確認,并形成日志文件等記錄;要求銀行按照協(xié)議規(guī)定及時發(fā)送、接收和執(zhí)行電子支付指令,并回復確認。同時還明確了電子支付差錯處理中,銀行和客戶應盡的責任。
2、信息披露的制度設計
為維護客戶權益,《指引》要求辦理電子支付的銀行必須公開、充分披露其電子支付業(yè)務活動中的基本信息,尤其強調對電子支付業(yè)務風險的披露,并對銀行作出如下要求:
明示特定電子支付交易品種可能存在的全部風險,包括該品種的操作風險、未采取的安全措施、無法采取安全措施的安全漏洞;
明示客戶使用特定電子支付交易品種可能產生的風險;
提醒客戶妥善保管、妥善使用、妥善授權他人使用電子支付交易存取工具。
建立電子支付業(yè)務運作重大事項報告制度,按有關法律法規(guī)披露電子支付交易信息,及時向有關部門報告電子支付業(yè)務經營過程中發(fā)生的危及安全的事項。
3、電子支付安全性的制度設計
安全性是電子支付的重中之重。《指引》要求銀行采用符合有關規(guī)定的信息安全標準、技術標準、業(yè)務標準;建立針對電子支付業(yè)務的管理制度,采取適當的內部制約機制;保證電子支付業(yè)務處理系統(tǒng)的安全性,以及數據信息資料的完整性、可靠性、安全性、不可否認性;提倡使用第三方認證,并應妥善保管密碼、密鑰等認證數據;明確銀行對客戶的責任不因相關業(yè)務的外包關系而轉移,并應與開展電子支付業(yè)務相關的專業(yè)化服務機構簽訂協(xié)議,確立綜合性、持續(xù)性的程序,以管理其外包關系;同時還要求銀行具有一定的業(yè)務容量、業(yè)務連續(xù)性和應急計劃等。
《指引》還要求銀行根據審慎性原則,針對不同客戶,在電子支付類型、單筆支付金額和每日累計支付金額等方面作出合理限制。同時,明確提出了在三種情況下的具體金額限制:“銀行通過互聯(lián)網為個人客戶辦理電子支付業(yè)務,除采用數字證書、電子簽名等安全認證方式外,單筆金額不應超過1000元人民幣,每日累計金額不應超過5000元人民幣。”、“銀行為客戶辦理電子支付業(yè)務,單位客戶從其銀行結算賬戶支付給個人銀行結算賬戶的款項,其單筆金額不得超過5萬元人民幣,但銀行與客戶通過協(xié)議約定,能夠事先提供有效付款依據的除外。”、“銀行應在客戶的信用卡授信額度內,設定用于網上支付交易的額度供客戶選擇,但該額度不得超過信用卡的預借現(xiàn)金額度”等。這些措施對防范電子支付風險,保障客戶資金安全將發(fā)揮積極作用。
5、電子證據合法性的制度設計
《指引》以《電子簽名法》為法律依據,進一步確認了電子證據的法律效力和實際可采性。如《指引》第五條規(guī)定:“電子支付指令與紙質支付憑證可以相互轉換,二者具有同等效力。”從原則上確定了電子證據的證據效力。第九條規(guī)定:“銀行應認真審核客戶申請辦理電子支付業(yè)務的基本資料,并以書面或電子方式與客戶簽訂協(xié)議。銀行應按會計檔案的管理要求妥善保存客戶的申請資料,保存期限至該客戶撤銷電子支付業(yè)務后5年。”這又從制度上保證了訴訟期間相關證據的可采納性。此外,《指引》第十條規(guī)定:“銀行為客戶辦理電子支付業(yè)務,應根據客戶性質、電子支付類型、支付金額等,與客戶約定適當的認證方式,如密碼、密鑰、數字證書、電子簽名等。認證方式的約定和使用應遵循《中華人民共和國電子簽名法》等法律法規(guī)的規(guī)定。”這又進一
步從操作的層面保證了電子證據的可采納性。
另一方面,《指引》還從交易和管理的角度鼓勵合理保存、采用電子證據。例如第十八條規(guī)定“發(fā)起行應采取有效措施,在客戶發(fā)出電子支付指令前,提示客戶對指令的準確性和完整性進行確認”;第十九條規(guī)定“發(fā)起行應確保正確執(zhí)行客戶的電子支付指令,對電子支付指令進行確認后,應能夠向客戶提供紙質或電子交易回單”;第二十條規(guī)定“發(fā)起行、接收行應確保電子支付指令傳遞的可跟蹤稽核和不可篡改”;第二十一條規(guī)定“發(fā)起行、接收行之間應按照協(xié)議規(guī)定及時發(fā)送、接收和執(zhí)行電子支付指令,并回復確認”;第三十條規(guī)定:“銀行應采取必要措施為電子支付交易數據保密:(一)對電子支付交易數據的訪問須經合理授權和確認;(二)電子支付交易數據須以安全方式保存,并防止其在公共、私人或內部網絡上傳輸時被擅自查看或非法截取;(三)第三方獲取電子支付交易數據必須符合有關法律法規(guī)的規(guī)定以及銀行關于數據使用和保護的標準與控制制度;(四)對電子支付交易數據的訪問均須登記,并確保該登記不被篡改。”所有這些規(guī)定都是圍繞電子支付指令與簽名的合法、有效性的,如果能夠按照這樣的程序去操作,再結合電子簽名法的相關法律要求,理論上應該可以做到電子支付過程中相關電子證據的合法有效性。
6、防止欺詐的制度設計
目前,在電子支付領域,種種欺詐、“釣魚”、冒充身份、非法侵入、篡改信息等現(xiàn)象屢見不鮮,這些欺詐侵權行為一旦得手,往往會給用戶帶來很大的損失8。
電子支付是通過開放的網絡來實現(xiàn)的,支付信息很容易受到來自各種途徑的攻擊和破壞,信息的泄露和受損直接威脅到企業(yè)和用戶的切身利益,所以信息安全是樹立和維護客戶對電子交易信心的關鍵。《指引》要求銀行在物理上保證電子支付業(yè)務處理系統(tǒng)的設計和運行能夠避免電子支付交易數據在傳送、處理、存儲、使用和修改過程中被泄露和篡改;采取有效的內部控制措施為交易數據保密;在法律法規(guī)許可和客戶授權的范圍內妥善保管和使用各種信息和交易資料;明確規(guī)定按會計檔案的要求保管電子支付交易數據;提倡由合法的第三方認證機構提供認證服務,以保證認證的公正性;此外,亦要求在境內完成境內發(fā)生的人民幣電子支付交易信息處理及資金清算。還有,《指引》對于應用電子簽名、簽署書面協(xié)議、交易限額、日志記錄、指令確認、回單確認、信息披露和及時通知都作出了一系列的要求,這些制度的設計都是圍繞防止欺詐的。如果我們能夠嚴格貫徹這些要求,應該可以對那些看似無孔不入的欺詐起到一定的防止作用。
7、差錯處理的制度設計
在《指引》的四十九條規(guī)定中,關于差錯處理的規(guī)定就占了十條,應該說是規(guī)定得比較全面的;不僅明確了電子支付差錯處理應遵守的據實、準確和及時的原則,還充分考慮了用戶資料被泄露或篡改,非資金所有人盜取他人存取工具發(fā)出電子支付指令,客戶自身未按規(guī)定操作或由于自身其他原因造成電子支付指令未執(zhí)行、未適當執(zhí)行、延遲執(zhí)行,接收行由于自身系統(tǒng)或內控制度等原因對電子支付指令未執(zhí)行、未適當執(zhí)行或遲延執(zhí)行致使客戶款項未準確入賬,因銀行自身系統(tǒng)、內控制度或為其提供服務的第三方服務機構的原因造成電子支付指令無法按約定時間傳遞、傳遞不完整或被篡改等多種實際情況。明確了處理差錯的原則和相應的補救措施。
以上信息披露制度、安全保障制度、證據保存制度、防止欺詐制度、差錯處理制度可以并稱為《指引》的五大基本制度。
五、《指引》的三點不足
作為一部從體例到內容都很具探索意義的規(guī)定,《指引》在某些細節(jié)處理上存在一定的不足或值得進一步探討之處肯定是在所難免的,畢竟其中涉及了太多的法律問題、技術問題和管理問題。
第一,電子支付指令的效力等同問題不夠細化。
《指引》第五條規(guī)定:“電子支付指令與紙質支付憑證可以相互轉換,二者具有同等效力”。可以說,這樣的規(guī)定十分必要,和《電子簽名法》9的規(guī)定相呼應,賦予電子憑證以法律效力。但在實踐中,該條款能產生多大的效力,卻可能需要我們劃一個問號,并且值得我們深思如何能切實地讓這個條款在實踐中具有可操作性。
第二,將電子簽名與數字證書不宜并列。
《指引》第十條規(guī)定:“銀行為客戶辦理電子支付業(yè)務,應根據客戶性質、電子支付類型、支付金額等,與客戶約定適當的認證方式,如密碼、密鑰、數字證書、電子簽名等”,該規(guī)定將電子簽名與數字證書、密碼、密鑰等相并列,這一表述同樣出現(xiàn)在《指引》第二十五條中。
但是,電子簽名與數字證書并非同一層次上的概念。根據《電子簽名法》第2條的規(guī)定“本法所稱電子簽名,是指數據電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內容的數據”,這里的電子簽名的范圍是很廣的,包括符合條件的密碼、口令、密鑰乃至眼虹膜透視識別等,當然也包括數字簽名,而數字證書實際上就是用認證機構的私鑰對證書申請簽名,并形成特定格式的證書;證書以認證機構的私鑰簽名以后,發(fā)送到目錄服務器供用戶
下載和查詢。認證機構通過向其用戶提供可靠的目錄,保證證書上用戶名稱與公鑰是正確的,從而解決可能被欺騙的問題10。證書之內容包括用戶姓名、公鑰密碼、電子郵件地址以及其他信息的數位化文件。
在該有效期內的證書可以藉以推定以下事項:
1、公鑰系依據其被指定之目的而有效使用;
2、公鑰與其他載于證書內之信息之約束力是有效的11。
而就認證機構所簽發(fā)之證書,申請人必須對任何信賴該證書內所記載之資料之人士承擔應負之責任。
因此,數字證書是驗證數字簽名的工具。也就是說,密碼、密鑰、數字證書、電子簽名之間存在相互依存的關系,它們之間并不是并列的概念。既便于將他們并列,那么也應理解,出現(xiàn)在此的也應是數字簽名而不是數字證書。再者,根據國際上普遍確立的技術中立原則,任何一種達到簽名功能的簽名技術都不應受到任何限制或任何偏袒,12也就是說,數字簽名只是目前電子簽名技術中相對成熟的手段,并不是唯一或永遠最科學的電子簽名方式13。
第三,銀行責任承擔問題規(guī)定不清。
《指引》第四十一條規(guī)定:“由于銀行保管、使用不當,導致客戶資料信息被泄露或篡改的,銀行應采取有效措施防止因此造成客戶損失,并及時通知和協(xié)助客戶補救。”在這里,我們不得不說,其中回避了一個十分重要的問題,那就是銀行是否應作出相應賠償的問題。
宋朝形成的商稅網絡遍及全國各地,并設立了中央與地方兩大層級管理商稅的機構。實際上,地方只有操作的權利,不論大小事務均由中央決定。為了更好地控制稅收,地方稅官通常由中央直接派遣。宋朝制定了包括令、敕、格、式、申明、則例在內的各類商稅法令,嚴格規(guī)定了各類商稅執(zhí)法程序,全面規(guī)范了各類商稅征收行為。
1.征商機構的設置。(1)征收商稅的體系。宋朝重視經濟的發(fā)展,也十分重視商稅的課征,在全國范圍內建立了完整的商稅征收網絡,覆蓋了從京師到墟市的廣大范圍。(2)征商的管理機構。宋朝商稅事務管理機構有中央和地方兩個層級。基于統(tǒng)治者中央集權的考慮,宋朝商稅征收大權由中央直接掌控,地方只起到執(zhí)行作用,事無巨細均需由中央主管機構直接統(tǒng)籌安排、核準批復。中央的主管機構是三司,統(tǒng)籌管理全國商稅,另外,還有一個特殊的商稅管理部門太府寺,負責京城一帶的商稅。地方的征商機構分為路、州、縣三級,形成層層相扣的隸屬關系。路一級的管理長官是轉運使,州一級的管理長官是司戶參軍,縣一級的管理長官是縣令。(3)買撲制度。五代后唐時期,買撲制度就已經出現(xiàn)。在宋朝,買撲廣泛用于各類經營活動中。買撲就是將一個地方的商稅劃定出一個官府應當征收的稅額,然后交由合適的人承包,每年上繳這種固定的數額,多余的部分歸承包人所有。
2.征商法制體系。商稅征收之于國家財政的影響不容輕視,由此衍生了大量的專門性法律。宋朝商稅法律的形式多種多樣。(1)商稅則例。例本來是彌補法之不足而存在的,但在宋朝的實際法律程度中,例起到的作用相當大,甚至超過了法令起到的作用,商稅事務也不例外。據史料記載,宋朝初期就已存在商稅則例。雖然商稅則例的具體內容已不能詳考,但仍可知其在宋朝商稅法律體系中擁有極為重要的地位。商稅則例不僅及時核查梳理、因時編排管理,而且公布于天下,適用于全國。該辦法能夠有效杜絕地主階層設置壁壘阻止財富外流,使國家使用統(tǒng)一的標準征收商稅,有益于商品的流通,從而形成更廣泛的市場。(2)商稅行為規(guī)范。納征商稅有法定的程式。征稅種類與操作程序都需通告民眾,稅錢則例因時調整,轉運司依據市場變化每半年重新審定標準,做到增損適中,新創(chuàng)的標準需要先通過戶部的申報準核。商稅務設商稅監(jiān)官與相關職守公人,監(jiān)官需要躬親檢視,即時進行點檢,相關職守公人則按序及時檢察批引。經各稅場時,每種稅物按品類數量出具稅引,進行批驗。場務管理規(guī)定,每件簿歷都須層報印押,不可擅自增置,相關部門要嚴格查驗,確保施行。(3)征商特別法。盡管宋朝統(tǒng)治者反對官員涉足商場,但是眾多的官員或貴族還是借助掌握的特權從事經商,而且漸成風氣,朝廷雖禁難止。達官貴族借助職權,競相從商,與法令本不相容,但是鑒于風氣已成,法難責眾,統(tǒng)治者不得不退而求其次,這邊說不可以,那邊照章征稅,成為了一項既定的制度。針對商業(yè)活動的商稅,不能隨意加以擴大,需要充分考慮普通百姓生活的需要與正常的社會生產行為。同時,為具有特殊身份的人,包括士大夫階層、軍隊以及外國人等特殊階層的人,提供特別的保護與便利。(4)商稅務官吏違規(guī)處罰規(guī)定。為了實現(xiàn)遍布全國的商稅網層層相扣,幫助中央控制財權,宋朝對地方稅務既進行了操作性規(guī)范,也制定了詳備的處罰準則,不僅可以督促稅吏行使職權,而且能夠管束稅吏行為,營造秩序井然的征收環(huán)境。(5)偷漏稅處罰規(guī)定及相關獎賞制度。偷漏稅的行為影響了正常的稅收秩序,消減了財政收入,關涉財賦大計,國家明令禁止,并輔之以經濟制裁與刑事處罰。北宋以經濟處罰為主,南宋商稅在國家財政收入的比重增加,處罰偷漏稅更加嚴厲。采用重刑與賞告結合的方式結成細密的法網,攔截企圖偷漏稅的商販,同時,為避免誣告,對舉報者制定了限制性規(guī)定與處罰規(guī)定,其目的就是既維護商稅征收秩序,杜絕偷漏稅行為,又保護商販的合法權益。
二、宋朝商稅法律制度利弊分析
作為中國古代商品經濟較為繁榮的一個時期,宋朝各項制度的構建具有其完備性的一面,但同時也不乏其腐朽性一面。宋朝商稅法律制度亦不例外,在取得的成就背后,也存在著無法克服的弊病。
1.取得的成就。宋朝各種制度的設計與建立均是以前朝作為藍本的,但同時也存在獨創(chuàng)之處,尤其是商稅則例的出臺。盡管商稅則例設計盡可能全面而細致,作為封建集權制下的產物,依然存在無法克服的缺陷,但從整個宋朝商稅法律制度來說,還是比較完備的。(1)形成嚴密的商稅征收網。兩宋在京都設置都商稅院,在繁華的州府設置商稅院、都稅務或商稅務。對于地處偏遠、不必差官置務的區(qū)域,實行買撲商稅的辦法。(2)商稅征收制度的完善。對于商稅征收,宋朝統(tǒng)治者歷來非常重視。宋太祖首定的商稅則例,只是非常籠統(tǒng)地將應稅物品的名稱與稅率列出。之后,宋太宗曾兩次進行修訂,加以補充,形成全國通用的征商則例,為兩宋的商稅法律制度打下了堅實的基礎。(3)商稅立法的完善。在宋代,商稅有住稅與過稅之分,前者屬于買賣交易稅,后者屬于商品流通稅。宋朝統(tǒng)治者注意隨時勢的變化修改完善商稅的立法,以避免加重商人的稅收負擔。在征稅數額上,貫徹法定原則;在征稅任務上,根據稅收制度的修改變化,及時調整稅收任務。(4)禁止非法增收商稅。宋朝禁止非法增收商稅,對違反商稅法律制度的規(guī)定、擅自增加商人負擔的行為嚴加懲處,決不姑息養(yǎng)奸。宋朝相當重視商業(yè)與商人,把商人受到的不合理待遇提高到“殘民損國”的高度,必須加以肅清。由此可知,宋朝商品經濟的繁榮絕非偶然。
2.帶來的弊病。雖然宋朝商稅法律制度已經比較完備,不僅首創(chuàng)商稅則例,而且整個商稅法律體系遠遠比前代較為完善,但是宋朝商稅法律制度并不是完美無缺的,仍然存在諸多弊病。(1)從征稅方式來看,沒有依照應征商品的總量與價值征收,而是依照裝載工具的容量征收,加重了商人的稅負,不利于商品的流通,影響了邊遠地區(qū)人們的生產與生活。(2)從商品征稅來說,定制規(guī)定,過稅與住稅之和是百分之五,抽稅是百分之十,表面上看不算重,但實際上,過稅存在重復計征現(xiàn)象,而且買撲市場不計其數,官府法令又規(guī)定商人必須走官道,對于從事長途販運的商人而言,商稅成為無法承擔的重負。此外,部分稅務機構的非法征收也導致了商人稅負的加重。(3)從納稅主體偷漏稅行為來講,偷漏稅會造成商稅收入減少,也有損征稅官吏的政績,理論上應該依法處罰,但是實踐中,地方官員與商稅征收人員休戚相關,期望地方官員能夠對商稅征收人員的不法征收行為進行制裁是不太現(xiàn)實的。(4)從商稅減免來說,減免的詔令反復無常,昨日頒布減免之詔,今日可能又將減免的賦稅收回,甚至加倍征收。(5)從商稅征收的法律監(jiān)督來講,細密的考課獎懲條法有助于進行財政管理,是在全國范圍內實施中央財政集權制度的重要保證,但是過于細密的條法,又給全面貫徹帶來了一系列的困難,有些條法的漏洞與不當加劇了商稅征收管理的混亂。