涉外民事案例分析范文

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第1篇

關鍵詞：涉外兒童監護;法律沖突;兒童利益最大化;法律適用

隨著我國對外開放程度的不斷提高，跨國婚姻已經越來越常見。具有不同國籍的夫妻結婚后，所生育的兒童的權益如何保護，已經是各國必須考慮的問題。我國在涉外民事關系法律適用法中也是采用的有利于保護兒童權益的標準。但是我國的規定過于抽象，何為最有利的法律，沒有具體標準。容易導致法官的自由裁量權太大，可操作性不強。所以研究涉外兒童監護權法律適用問題，對于補充和完善我國立法，增強我國司法實踐可操作性具有將重大意義。

一、涉外兒童監護的基本內涵

監護制度起源于羅馬法，經歷了從“父親優先原則”到“母親優先原則”再到“父母親雙重義務”的轉變，體現了監護制度從強調“監護人權威”到強調“被監護人利益”的理念變遷，從“財產主導”到“人本關懷”的價值遞進。

（一）監護的界定

監護在西方的用語有“Tutela”、“Custody”、“Guardianship”，因監護人的不同存在廣義和狹義之分。狹義的監護是指沒有父母或父母喪失監護能力的未成年人和精神病成年人，由有權機構指定專人管理和保護其人身和財產權益的法律制度，而父母對子女的監督和保護視為親權制度。廣義的監護既包括父母也包括其他的第三人對無行為能力人和限制行為能力人的監督和保護。英美法系采用廣義監護制度，大陸法系國家多采用狹義監護制度。我國沒有規定親權制度，屬于廣義的監護制度。

（二）兒童的界定

兒童在國內外的界定一直模糊不清，首先，兒童與未成年人。依據我國傳統觀念，未成年人包括但不限于兒童。①但是《牛津法律大辭典》對兒童的解釋是指未達成年年齡標準的人。聯合國《兒童權利保護公約》第1條規定：“兒童系指18歲以下的任何人，除非對其適用之法律規定成年年齡少于18歲?！笨梢姟秲和瘷嗬Ｗo公約》規定的兒童系指各國和國際組織中規定的未成年人。其次，兒童的年齡。目前世界各國對兒童或成年年齡的規定并不統一，一方面是因為各國民族風俗不同，另一方面是由于各國的國情不同，位于熱帶地區尤其是赤道的國家兒童生理成熟較早，因此其規定的成年年齡往往低于其他國家。如菲律賓、印度規定的成年年齡為16歲。日本、奧地利、法國規定的成年年齡為21歲。

本文以廣義的監護制度為研究基礎，以未成年人的監護制度為研究對象，而不包括禁治產人（無民事行為能力或限制行為能力的成年人）的監護制度。另外，為了與聯合國《兒童權利保護公約》的稱謂一致，本文將兒童與未成年人作統一理解。

二、我國兒童監護的立法現狀及實踐中存在的問題

（一）我國的立法現狀

我國關于涉外兒童監護的法律主要有兩個：

第一，最高人民法院1988年《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見（試行）》（簡稱《民通意見》）第190條規定，“監護的設立、變更和終止，適用被監護人的本國法律。但是，被監護人在我國境內有住所的，適用我國的法律”。首先，立法對被監護人的保護力度仍顯不足。僅基于被監護人在我國境內有住所這一事實即適用我國法律，不一定能維護未成年人利益。其次，沖突規范的系屬范圍過于狹窄，監護的設立、變更、終止并不能覆蓋所有的監護法律關系。最后，沖突規范中連接點的設置單一僵化，缺乏彈性，不足以應對現實中復雜多變的情形。

第二，2010年10月28日頒布的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第 30 條取代了《民通意見》第190條，其首次規定了我國涉外監護的法律適用：“監護，適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監護人權益的法律”。這一條的頒布具有重大的意義。首先，對被監護人利益給予特殊保護的立法意圖更加明確，直接提出應適用有利于保護被監護人權益的法律，這就為保護被監護人的最大利益提供了保證。其次，在“監護”的調整范圍方面，該條不再拘泥于《民通意見》上的“監護的設立、變更和終止”。但是如何引導法官判斷“有利于保護未成年人權益”的準據法，相關立法或司法解釋并沒有給予答復，在司法實踐中，法官的自由裁量權未加任何限制和約束，容易造成同案不同判，甚至枉法裁判的后果。

（二）我國的司法實踐

1.案例分析一：趙君怡監護權爭議案②―《涉外民事關系法律適用法》實施之前

該案涉及三次訴訟兩次法院判決：

第一，北京市昌平區人民法院受理的趙先生撫養權變更之訴無受理基礎。原因是，美國法院對趙先生和房女士離婚及子女撫養的判決在中國并無當然的法律效力。趙先生請求變更房女士對趙君怡的撫養權的基礎是北京市昌平區人民法院承認新澤西州法院離婚判決在中國的法律效力。

第二，北京市昌平區人民法院決定立案審理房女士提起的護照返還請求同樣缺乏受理基礎。房女士請求返還女兒護照的前提是其仍享有趙君怡的監護權，而判定其享有監護權的是新澤西州法院對趙先生和房女士離婚和子女撫養的判決。該判決只有通過中國法院的承認才能在中國產生法律效力，才能作為護照返還之訴的一個事實性基礎。

2.案例分析二：陳甲訴張某離婚糾紛案③―《涉外民事關系法律適用法》實施之后

本案判決過程的法律問題：第一，本案未就法院的管轄權做出解釋。根據2013年1月1日實施的《民事訴訟法》第259條和第22條規定，④中國該法院享有本案管轄權。第二，法院將適用于涉外離婚的準據法（法院地法即中國法）默示地直接適用于涉外兒童監護問題，而且未作任何解釋和說明。第三，法院并未將離婚中的子女撫養糾紛識別為監護權變更問題，以至于《涉外民事關系法律適用法》第30條在離婚訴訟中無用武之地。第四，在判定子女監護權歸屬時，法院沒有考慮到兒童住所地所在國法律的規定和兒童熟知的在外國應該享有的權利和待遇，最終作出的撫養費判決肯定不符合兒童利益最大化的要求。

涉外離婚中的兒童監護問題在我國法院無一例外地適用我國法律，即使兒童的住所地或經常居所地位于外國，也不論該外國的法律是否更有利于兒童的保護。

三、涉外兒童監護法律適用的國際立法及借鑒

跨國兒童監護權作為兒童權利保護的重要一部分，各國政府和國際組織積極的開展了多項旨在保護兒童監護權的立法活動。這其中包括對所有締約國具有約束力的國際條約和各國政府的國內立法活動。本文主要介紹全球性方面的國際公約。[6]（p45-48）

當前國際社會具有廣泛影響的保護兒童監護權的公約有海牙國際私法會議頒布并對其修訂所產生的1902年海牙《未成年人監護公約》、1961年海牙《關于未成年人保護的主管機關權限和法律適用公約》和1996 年海牙《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、應適用的法律、承認和執行及合作公約》，1980年海牙《國際兒童誘拐民事方面的公約》以及1989 年聯合國《兒童權利公約》。海牙會議的重要成果之一就是引入了未成年人“慣常居所”這一新的連接因素。聯合國《兒童權利宣言》上升為具有法律約束力的《兒童權利公約》，鼓勵成員國尋求阻止將兒童非法轉移或滯留使其脫離合法監護人的兒童誘拐行為，并確立了兒童利益最大化原則，為各國保障兒童監護的正當實施作出了導向和示范。[7]（P100-112）

在上述大背景的影響下海牙國際私法會議于1996 年通過了《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、應適用的法律、承認執行和合作公約》，該公約與1961年公約相比在法律適用方面有重大改變：以“父母責任”（Parental Responsibility）代替“親子關系”（A Relationship Subjecting the Infant to Authority），父母責任歸屬或消滅的準據法采取不變原則;父母責任實施采取可變原則，采用實質性聯系原則等。國際公約的最新努力體現了兒童利益最大化原則，同時表現了對擁有兒童最初監護設置權的國家的尊重，容易促進跨國兒童監護的國家司法和行政機關的合作，利于公平高效的解決監護爭議使得判決更容易得到執行，從而盡快恢復兒童安定的生活學習環境。⑤針對上述公約，我國可以在比較的基礎上有選擇性的吸收，適度借鑒，以完善我國涉外兒童監護的立法和司法。

四、我國涉外兒童監護權的立法

（一）立法建議―以《涉外民事法律適用法》第30條為中心

1.采用“分割制”立法模式，適度分割監護與監護相關事項的法律適用規則

首先，前述各個國際性公約都規定有國家對兒童采取緊急保護措施，該保護措施一般是由采取國的行政機關作出，具有公法性質，而且我國尚沒有有關兒童保護措施的立法。因此對兒童監護中保護措施的爭議應當適用保護措施采取國的法律。其次，監護人的設立、變更、終止，監護權的行使和監護職責的履行以及監護人與被監護人之間的關系構成監護制度的整體，應該統一法律適用原則。再次，監護中發生兒童非法轉移和扣留時，兒童生活環境因轉移或扣留的時間長短而出現不同的情況，即可能因時間長兒童已經適應了新環境，也可能因時間短，兒童的慣常居所未改變。因此對相關權利人對兒童的返還或安置申請，要單獨規定法律適用規則。

2.以兒童的慣常居所為首要連接點

依《法律適用法》第30條規定，法官每次選法都要對所有可能的準據法進行評價才能比較出更有利于兒童的法律。由于語言障礙和理解不同，外國法的查明本來就很困難，在實踐中很大程度上不可能實施，導致該條款只能停留于一句響亮的口號上。借鑒國際公約和有關國際立法的做法，可以把兒童慣常居所地作為首要的連接點，將其他“更有利于”被監護人的法交由申請人自己去舉證。這樣不僅減輕了法官的負擔，而且留有一定的司法空間。

3.具體化“有利于被監護人保護”標準[8]（p14）

將“有利于”標準的舉證責任下放，不是一勞永逸的事，因為申請人舉證后需要法官的審查確認，如果立法中對其不加以限制，就會給法官留下較大的自由裁量空間，留下的缺口。但是對“有利于”規定益粗不宜細，否則太過僵化。建議最高院可以出臺相關司法解釋對應當考慮的因素進行列舉，比如，兒童監護制度應當適用兒童慣常居所地法，除非申請人舉證其他應當適用的法（1）規定有更加健全的兒童保護措施;（2）加入了相關保障兒童監護的公約;（3）有利于及時恢復被破壞的兒童的生活環境;（4）與兒童有其他實質性聯系等等。

結語

目前，我國沒有加入任何有關兒童監護的國際公約，在兒童權益保護的國際大潮流中已經處于落后地位。應當盡快批準加入海牙國際私法會議有關兒童監護的國際公約，建立健全兒童保護措施，完善涉外兒童監護的管轄與法律適用規則，加強與其他國家司法和行政合作，共同監督和協調兒童監護權和探視權的合法行使。我國應當設置對兒童監護人的監督義務機構，并落實其失職的相關責任，做到預防和懲治相結合，堅決杜絕監護人濫用監護權，損害兒童合法權益事件的頻繁發生。（作者單位：中南財經政法大學）

基金項目：研究生創新教育計劃項目“涉外兒童監護的法律適用問題研究――兼評《涉外民事關系法律適用法》第30條”（2014S0505）

參考文獻：

[1]薛永松.《中美未成年人監護制度比較研究》[D]，山東大學碩士學位論文，2006（3）.

[2]朱子勤.《國際私法案例研習》[M]，中國政法大學出版社，2014（1）.

[3][英]J.H.C. ，戴塞，《戴塞和莫里斯論沖突法（中）》[M]，李雙元、胡振杰、楊國華、張茂譯，中國大百科全書出版社，1980.

[4]徐成.《論未成年人監護的法律適用》[D]，中國政法大學碩士學位論文，2007（3）.

[5]齊湘泉.《涉外離婚案件中子女監護權分配的法律問題與解決路徑-以趙君怡監護權爭議為例》[J]，中國律師和法學家，2007（4）.

[6]吳用.《兒童監護國際私法問題研究》[M]，對外經濟貿易大學出版社，2009（5）.

[7]汪金蘭.《1980年海牙<國際兒童誘拐民事方面的公約>及其實施機制評析》[J]，安徽大學法學評論，2008（2）.

[8]胡夢茹.《淺析涉外兒童監護的法律適用問題》[J]，探索與爭鳴，2013（6）.

注解：

①http：///view/10593790.htm 2014年9月11號訪問。我國2012年剛修訂的《未成年人保護法》第2條規定：“本法所稱未成年人是指未滿十八周歲的公民。”

②案件基本事實參見朱子勤：《國際私法案例研習》，中國政法大學出版社，2014年1月第1版，第160-163頁。

③案情及判決情況參見浙江省杭州市西湖區人民法院，（2010）杭甲初字第2080號案的民事判決書。

第2篇

關鍵詞：法律教育；司法考試；精準教學法

中圖分類號：G642.0　文獻標識碼：A　文章編號：1003－1502(2011)05－0096－06

關于法學本科教育的發展方向主要有兩種觀點，一種觀點認為，中國法學本科教育的定位是素質教育(或稱通識教育、學術性教育)，強調培養具有一定學術背景的法律人，同時為法律高級人才的培養打下良好的基礎；另一種觀點認為，中國法學本科教育的定位是職業教育(或稱應用性教育、精英教育)，強調應當讓學生獲得從事法律職業所必須具備的能力，這種能力對于法官、律師、法學研究工作者具有同等重要的意義。兩種觀點的取舍在法學教育界引起了激烈的爭論，各有一批法學家和法教育機構支持，從而形成了中國法學本科教育的不同模式。法學本科教育培養目標之一是有職業傾向的基礎型法律人才，這種職業傾向應當是多元化的。從社會需求來看，社會對法律人才的需求是多元的，大體上有三類：一是應用類法律人才，即實踐型法律人才和復合型法律人才；二是學術類法律人才，主要指法律教師和法學研究人員；三是輔助類法律人才，主要是輔助法官檢察官和律師工作。司法考試是國家統一的法律職業資格考試，一種從事法律職業的資格考試而非任職考試。通過司法考試，是法學畢業生邁向法律職業的第一道門檻。國家統一司法考試，特別是在考試的形式、科目、內容以及考試的通過率等方面，都會對法學教育產生影響并提出挑戰。本文結合筆者個人的教學經驗，談談民事訴訟法本科教學如何適應國家司法考試的要求進行教學內容、教學方式等方面的教學改革。

一、法學本科教學與司法考試

國家司法資格考試主要測試考生所應具備的法學專業知識、法律案例分析、法律文書撰寫、從事法律職業的能力。它向法學教育界傳達這樣的信息，即法學教育是應用教育，必須以培養應用型人才為主。對此，有學者提出法學教育不是職業教育、法學教育不同于法律教育。其依據是：其一，法學教育是理性教育，法律教育是感性教育；其二，法學教育是理論教育，而法律教育是實踐教育；其三，法學教育是關于法學領域中的“為什么”的教育，法律教育是關于法律領域中的“是什么”的教育；其四，法學教育要培養的是法學研究工作者，而法律教育要培養的則是法律工匠。其言外之意是我國的法學教育是一種素質教育、人文教育，而以司法考試為導向的法學教育則是一種低層次的職業培訓教育、法律工匠教育。從教師“愿意把最好、最有用的知識傳授給學生”的職業角度，從個人潛心學習法律多年并形成的一些粗淺理解來看，筆者同意這種觀點。但是，換個角度，學生如何看待法學教育與司法考試的關系呢?

按照現行制度，法學院本科生在三、四年級就有資格參加司法考試。假如司法考試合格率像日本曾經堅持的那樣壓得很低，只有2％－3％，那么只有極少數非常自信的學生才在本科階段參加司法考試，不會對教育產生太大的影響。但目前中國司法考試合格率已經達到20％以上，躍躍欲試的本科生會不在少數，其影響就不能忽視了。在我國多年來就存在著法學本科生“招生熱、就業難”的問題，而通過司法考試，必然能增強法學畢業生在就業市場的競爭力。目前社會上司法考試輔導班的質量參差不齊、良莠不分，并且價格高昂。為了“一次性”通過司法考試，許多學生會選擇參加“全封閉班”、“保過班”，其動輒幾千元甚至上萬元的學費成為家長一筆不小的“就業準備經濟支出”，而輔導班的學習環境、居住安全等也存在著一些隱患。因此，法學本科教育中應該增加以司法考試為參照的學習內容。

二、民事訴訟法本科教學課程計劃的修改

民事訴訟法本科教學，以理論性和程序性的知識點講授為重點，著重研究民事訴訟理論和民事訴訟程序，培養學生運用訴訟手段保護合法權利的能力。從教學內容來看，民事訴訟法的教學內容和司法考試的考察內容基本一致，分為民事訴訟法基本理論、當事人理論、管轄理論、證據理論、程序理論、執行理論、涉外民事訴訟理論等幾部分內容，這體現了民事訴訟法的教學和司法考試對民事訴訟法的考察具有一致性的特點。

但是由于司法考試側重案例考核，民事訴訟法的教學中需要加大案例教學的比重。目前，以天津財經大學法學院為例，民事訴訟法課程的授課時間為48課時。在短短的48課時里講解22章的內容(涉及上百個知識點)，而且要做到內容講解全面，知識點講解透徹，每堂課的內容安排都非常緊湊。為了滿足加大案例教學的需求，有兩種方法可供選擇：一是增加現有課程的課時量(例如，海南大學的民事訴訟法課程，其本科教學學時為72學時)，將課堂講授課程分為民事訴訟法理論課和案例討論課兩部分，兩部分的課時比例可以在2：1到1：1之間，其中，民事訴訟法理論課的比重較大。案例討論課上可進行學生討論、案例競賽、課堂辯論、習題講解等多種形式的教學活動的探索。二是開設專業課和選修課來分散課程內容。在某一門課程內容太多的情況下，可以將該門課程分成兩個或兩個以上的課程來加以講解和學習。目前，在法學本科教育中，民法、商法、經濟法等課程已開設專業課和選修課。民事訴訟法課程可以開設證據法、ADR、仲裁法等課程。但是，在進行課程劃分的時候，有兩個問題需要考慮：(1)民事訴訟法的各部分內容之間聯系性較強，如果強行分割會破壞學習的連續性；(2)民事訴訟法的各部分內容沒有與之相對應的獨立的國家立法。這兩個問題無疑是制約民事訴訟法課程劃分的重要因素。

三、民事訴訟法本科教學應突出“精準教學”的特點

本科法學教育，多年來承繼重理論輕實務的傳統，所開設的課程側重于法學理論，而司法考試比較注重考察考生對法律知識或司法解釋的理解力，從考試方式看，則比較多地反映出是在考察考生對有關法條和司法解釋條款的記憶力。這些知識的掌握和能力的培養，顯然不是目前大學法學教育所強調的。另外，選擇題(包括單項選擇題、多項選擇題和不定項選擇題)要求答案的唯一性，“準確性”是出題者對考生的基本要求和答案的評判標準。為了能夠準確地回答問題，學生必須做到準確地記憶法條、準確地辨析概念、準確地判斷程序。因此，民事訴訟法理論教學方式中應突出“精準教學”的特點。

(一)概念的精準辨析

進行概念的精準辨析，可以分成以下幾個過程：

1.概念層級分類。即區分上位概念和下位概念，采用層級的方法，將概念進行歸類和比較。以管轄制

度為例，如果將管轄作為上位概念，其下面可以有三層下位概念：第一層下位概念為法定管轄和裁定管轄；法定管轄的下位概念為級別管轄和地域管轄，裁定管轄的下位概念為移送管轄、指定管轄和管轄權轉移；級別管轄的下位概念又可以分為最高人民法院、高級人民法院、中級人民法院、基層人民法院一審管轄的案件，地域管轄的下位概念又可以分為一般地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄、共同管轄、協議管轄。

將概念進行層級分類，其目的是幫助學生在頭腦中形成諸多概念的結構梳理，并不能直接回答司法考試中的試題。為了準確答題，下一步需要做的是概念的細節比較。

2.概念細節比較。即將同一層級的概念之間進行區分比較。例如，級別管轄的下位概念是最高人民法院的管轄范圍、高級人民法院的管轄范圍、中級人民法院的管轄范圍、基層人民法院的管轄范圍。四級法院的管轄范圍屬于同一層級的多個概念，為對其進行準確區分，可進行“三步比較法”：第一步比較，依據級別管轄的一般準則和特殊準則，得出基層法院管轄與另外三級法院管轄的案件范圍差異――審案件通常由基層人民法院審理，中級人民法院、高級人民法院、最高人民法院只有在特殊情況下審理一審案件。第二步比較，依據法院的主要工作職能，得出中級人民法院與另外兩級法院管轄的案件范圍差異――中級人民法院仍以審案為主，在某些情況下會審理一審案件，但是，高級人民法院、最高人民法院的主要工作職能是指導監督下級法院的案件審理。第三步比較，依據是否重大案件以及是否對自己認為應該審理的案件具有管轄權，得出高級人民法院與最高人民法院管轄的案件范圍差異――高級人民法院審理本轄區有重大影響的案件，但對自己認為應該審理的案件沒有管轄權。最高人民法院對全國有重大影響的案件和自己認為應當審理的案件均具有管轄權。經過“三步比較法”，可以清晰得出四級法院管轄范圍的區別(見圖1)，也可以直接解答司法考試的試題。

這里以司法考試中的一道單項選擇題為例來進行1分析：

(2009年卷三第35題)關于民事案件的級別管轄。下列哪一選項是正確的?

A.第一審民事案件原則上由基層法院管轄

B.涉外案件的管轄權全部屬于中級法院

C.高級法院管轄的一審民事案件包括在本轄區內有重大影響的民事案件和它認為應當由自己審理的案件

D.最高法院僅管轄在全國有重大影響的民事案件

將題目的選項與上圖進行比較，發現A選項正確，符合級別管轄的一般準則和特殊準則；B選項錯誤，不符合中級人民法院的主要工作職能；C選項錯誤，最高人民法院才有權管轄自己認為應當審理的案件，高級法院無此職權；D選項錯誤，最高法院管轄在全國有重大影響的民事案件和自己認為應當審理的案件。

需要注意的是，概念精準辨析的方法在應對辨析型試題時發揮的作用較大，在應對案例式試題時發揮的作用較小。

(二)案例分析教學法中的精準法條記憶

1.案例分析教學法。案例分析教學法是對“滿堂灌”的教學方式的一種改進?！皾M堂灌”式的教學方法在目前的法學教育中非常普遍，基本采用老師講解、學生聽課做筆記的授課方式。這種教學方法不利于促進學生對法律問題的獨立思考和判斷，與社會對法學教育的要求極不相符。而案例分析教學法能使教師和學生在課堂內實現理論與實踐的結合。

案例分析教學法始于哈佛法學院，即教師根據教學內容選取真實判例或虛擬案例，讓學生從分析個案中了解法律的基本理念、訴訟的基本原則和程序，引導學生自主探究性學習，以提高學生分析和解決實際問題的能力。案例教學法在培養高素質的應用型法律人才方面確實有獨到之處，并被譽為掌握法律思維方法和法律技術的新型的最佳教學方法，目前已成為美國法學教育中使用最廣泛的教學方法，稱為哈佛模式。

回答案例分析題，首先要求學生要有能力分析案件涉及到哪些法律關系；其次要求學生知道我國現行法律體系內有哪些相應法律規定。筆者舉一個合同案件的管轄的經典案例來分析：

A縣與C，D、E、F四縣相鄰。A縣某加工廠與B縣某食品廠于1996年10月8日在C縣簽訂一真空食品袋購銷合同。其中約定：“運輸方式：加工廠代辦托運；履行地點：加工廠在D縣的倉庫?！薄鞍l生糾紛的解決方式：在E縣仲裁委員會仲裁，也可以向C縣和E縣的人民法院?！焙贤炗喓?，加工廠即在其設在E縣的分廠進行加工，并在F縣車站發貨。食品廠收貨后即投入使用。因真空食品袋質量不合格，致使食品廠已封裝和銷售出去的袋裝食品大量腐敗變質，損失6萬多元。兩廠之間協商多次未果，食品廠的法定代表人即找到律師陳某咨詢。最后提出：“怎么都可以，但必須在我們B縣法院打官司?！爆F問：

(1)按照我國現行法律規定，此糾紛應通過仲裁解決還是應通過訴訟解決?請說明理由。

(2)E縣法院是否有管轄權?為什么?

(3)C縣法院是否具有管轄權?請說明理由。

(4)D縣法院是否具有管轄權?請說明理由。

(5)F縣法院是否具有管轄權?請說明理由。

(6)A縣法院是否具有管轄權?請說明理由。

(7)如果你是陳律師，能否滿足食品廠提出來的要求?為什么?

本案涉及的法律關系包括：仲裁與訴訟的關系、合同案件的協議管轄、合同案件的特殊地域管轄、侵權案件的管轄。其中，關于仲裁與訴訟的關系和侵權案件的管轄，法律條文中規定的非常明確，學生在精準記憶法條的前提下即可準確答題。確定A縣法院、C縣法院、D縣法院、E縣法院、F縣法院是否有管轄權，是本案的難點。

2.引入“記憶口訣”輔助精準法條記憶。對任何知識的考察，都必須以知道該知識為前提，因此對知識的記憶是掌握知識的一個必備前提。雖然法學教學的內容應注重學習方法的傳授、法學思維的培養，但是結合法條的講授更有針對性。精準法條記憶并非意味著就是死記硬背，而是在理解的基礎上，進行觸類旁通、舉一反三的記憶，是能夠靈活運用的記憶。精準法條記憶本身包含靈活的應用能力。為了進行精準的法條記憶，可以引入“記憶口訣”(例如，民事訴訟之地域管轄歌)等輔助手段來減輕學生的“背書”負擔。需要注意的是，“記憶口訣”只能輔助教學，不能替代法律條文的講授?！坝洃浛谠E”文字簡練，具有方便學生記憶的優點，同時，其文意晦澀、不易明白，教師在講解“記憶口訣”時應多下功夫，可考慮以結合法律條文的方式(類似于語文老師講授文言文時，逐句將文言文翻譯為現代文的方法)進行講授。

3.法條深度學習。通過精準法條記憶法，學生對于中等難度的案例分析題應該可以做到輕松面對，但是遇到綜合性較強、難度較大的案例分析題尚有困難。為了幫助學生順利解答司法考試第四卷的案例分析題，有必要對重點法條進行深度學習。以上文提到的案件為例，合同案件可以適用協議管轄和特殊地域管轄兩種管轄制度，涉及法律條文多，法律關系復雜，回

答困難，具體分析思路如下：

合同案件如何確定管轄法院，需要從時間、條件、形式等方面進行深入分析：(1)如果合同中約定了管轄的法院，那么在該協議管轄生效的前提下，可以排除特殊地域管轄在該案中的適用。(2)協議管轄必須是雙方當事人以書面的形式選擇唯一的法院作為案件的管轄法院。(3)在協議管轄中，雙方當事人可以從合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地、被告所在地、原告所在地這五個地區的法院中選擇一個法院進行管轄。(4)協議管轄不能違背級別管轄和專屬管轄的規定。(5)當協議管轄無效時，合同案件適用特殊地域管轄，即由合同履行地或者被告所在地的法院進行管轄。(6)如果合同已經履行，需要區分合同的實際履行地和約定履行地。在兩者不一致的情況下，應由實際履行地的法院進行管轄。(7)如果合同沒有履行，則在約定履行地的法院進行管轄。(8)如果合同沒有履行，當事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應由被告住所地人民法院管轄(見表1)。

將案例中的多個法院進行分類整理，A縣是案件的被告所在地，A縣法院具有管轄權；C縣是合同的簽訂地，同時，C縣法院也是協議管轄中雙方當事人選擇的管轄法院。但是由于雙方當事人選擇了兩個法院進行案件管轄，違背了協議管轄的條件，故協議管轄無效，C縣法院不具有管轄權，同理，E縣法院也不具有管轄權；D縣是合同的約定履行地，但合同的實際履行地為F縣，當約定履行地與實際履行地不一致的情況下，實際履行地的法院具有管轄權，因此，D縣法院不具有管轄權，F縣法院具有管轄權。至此，該案例分析題回答完畢。

(三)精準程序判斷

如果將法律進行實體法和程序法的劃分，民事訴訟法屬于程序法之列。民事訴訟法的英文表達為civilprocedure law，直譯即為民事程序法。以民事一審普通程序為例，該訴訟程序具有合議審判、審限較長、糾紛復雜、程序嚴格等特點。時間的先后性、訴訟環節的銜接性形成訴訟程序“獨一無二”的魅力，證據、訴權、審判權等內容在訴訟程序中的穿插豐富了訴訟程序的內涵。為了對訴訟程序進行精準判斷，可以分三步驟進行教學：(1)程序圖，即先以程序圖的形式向學生展示一審普通程序的訴訟脈絡，幫助學生形成訴訟環節存在“時間先后性”的認識，強調訴訟程序的“一維”屬性，即時間的不可逆轉性。(2)三階段集中講解，即對一審普通程序分成審理前、審理中、審理后三個階段集中講解，強調訴訟程序中的重點和難點，可結合司法實務來講解訴訟程序。(3)訴訟理論的對號入座，即將程序公正、訴訟效率、裁判的法律效果和社會效果等訴訟理論穿插到一審普通程序的講解中，起到“畫龍點睛”的作用。通過以上“三步驟”的教學，讓學生在準確把握訴訟程序的基礎上，還能對司法改革、訴訟公正等問題進行思考，提高學生的應用能力。

參考文獻：

[1]霍憲丹，王紅，建立統一的國家司法考試制度與法律教育的改革[J]，法學，2001，(10).

第3篇

2012年12月10日最高人民法院審判委員會第1563次會議通過了最高人民法院關于適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋(一)，其中第十一條規定:一方當事人故意制造涉外民事關系的聯結點，規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性規定的，人民法院應認定為不發生適用外國法律的效力。這是我國關于法律規避的最新規定。在此之前，我國的國際私法立法中對法律規避問題未做明確的規定，僅見于最高人民法院的兩處司法解釋:一是1988年《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第一百九十四條規定:當事人規避我國強行性或禁}卜性法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力，但對于規避外國強行法的行為是否有效則沒有規定。二是2007年《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第六條規定:當事人規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性規定的行為，不發生適用外國法的效力，該合同爭議應當適用中華人民共和國法律。

在我國涉外審判實踐中，依據法律規避而判定行為無效的案例并不少見。這些案例中，在法律規避的認定問題上，大部分的法院適用了《最高人民法院關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第194條，有三個案例適用了《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第6條，自2011年4月1日實施《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》以來，在筆者查找到的案例中有三個案例適用了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第4條。關于這些案例具體是如何認定法律規避的，下文將選取其中的三個案例作詳細的分析。

二、典型案例分析

最高人民法院在審理中國銀行香港公司與中國長城工業總公司擔保合同糾紛案時，以法律規避為由排除了香港法律的適用。該案的基本案情是:1991年9月17日，長城公司為華長電子有限公司向興業銀行香港分行的5000萬關元貸款提供了擔保。擔保合同約定:本擔保書受香港法律管轄，并根據香港法律闡釋。同年9月19日，長城公司向國家外匯管理局備案，但是其提供的擔保書并未獲得國家外匯管理局批準。1992年7月，雙方又簽訂了循環貸款協議，但是長城公司并未在合同上簽宇。1998年華長公司破產。2000年中銀香港公司以長城公司為被告向北京高級人民法院起訴，請求判定長城公司對華長公司的債務承擔連帶責任。北京高級人民法院經審理認為:長城公司出具的擔保書因其未按當時我國有關金融、外匯管理法律法規的規定向國家外匯管理局辦理外匯擔保許可登記手續而無效，因擔保合同被確認無效，擔保書中關于受香港法律管轄的約定不再適用，而應適用內地法律。中銀香港公司不服，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院審理認為:我國是實行外匯管制的國家。根據國家有關規定，境內機構對外提供外匯擔保應當履行審批及登記手續。但本案擔保并未獲得國家外匯管理部門的批準，亦未辦理外債登記手續。長城公司與中國銀行香港公司在外匯擔保書中雖明確約定受香港法律管轄并根據香港法律闡釋，但內地公司提供外匯擔保應當履行批準及登記手續是內地法律法規的強制性要求。在未履行規定的審批及登記手續的情況下，雙方當事人有關適用香港法律的約定違反了內地法律法規的強制性規定。根據本院《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第一百九十四條的規定，當事人規避我國強制性或禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力。對于當事人選擇適用香港法律的情形，亦應當參照這一規定執行。本案當事人對外匯擔保未履行審批及登記手續的行為，規避了內地法律法規的強制性規定，故不發生適用香港法律的效力，本案仍應適用內地有關法律規定予以處理，駁回上訴維持原判。

但是，與前述案例具有同樣案情的廣東省高級人民法院在銅川鑫光鋁業公司與中國銀行(香港)有限公司擔保合同糾紛上訴案中，法院卻做出了截然相反的判決。該案的案情如下:銅川公司作為保證人為案外人金明亮公司向中國銀行香港公司出具《不可撤銷擔保契約》，并約定由香港法律管轄。后來銀行向法院起訴要求珠海公司承擔擔保責任。原審法院認為《不可撤銷擔保契約》約定該擔保契約受香港法律管轄，但《不可撤銷擔保契約》所涉及的擔保在性質上屬對外擔保，而內地法律有對外匯嚴格進行管制的規定。參照最高法院《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第一百九十四條的規定，當事人規避我國強制性或禁止性法律規范的行為，不發生適用香港法律的效力。因此《不可撤銷擔保契約》的效力之爭由內地法律調整。銅川公司不服原審判決，向本院提起上訴。上訴法院審理認為:原審法院認為當事人在擔保書中約定適用香港法律屬于法律規避行為是不妥的。法律規避是指當事人通過改變連接因素，排除本應適用于該法律關系的對該當事人不利的法律之適用，選擇對其有利的法律的行為。法律規避的一個重要的構成要件是當事人有規避相關法律的故意且選擇一個與本來所涉法律關系無關的法律。然而在本案中，并沒有證據證明當事人在擔保合同中約定適用香港法的行為中存在規避中國內地法律的故:《中華人民共和國民法通則》第一百四十五條明確規定，除法律另有規定外，涉外合同當事人可選擇處理合同爭議所適用的法律。我國法律并沒有明確規定境內民事主體不能提供對外擔保，也沒有規定對外擔保合同必須適用中國法律。就本案當事人所選擇的香港法律而言，與本案所涉及的法律關系也是有聯系的。因此，原審判決認定當事人選擇適用香港法律的行為屬法律規避行為是不妥的。廣東省高院對原審判決予以糾正，調整本案法律關系的準據法為當事人在擔保合同中約定的香港法律。

在汕頭海洋(集團)公司與中國銀行(香港)有限公司擔保合同糾紛上訴案中，在法律適用問題上，原審法院認為本案為擔保合同糾紛，海洋集團、李國俊的住所地和財產所在地均在中國內地，依照最密切聯系原則，應適用中華人民共和國內地法律。海洋集團主張適用香港特別行政區法律，缺乏法律依據，不予采納。而終審中最高人民法院認為1997年1月14日修訂的《中華人民共和國外匯管理條例》第二十四條規定:提供對外擔保，只能由符合國家規定條件的金融機構和企業辦理，并須經外匯管理機關批準。我國實行外匯管制制度，該行政法規屬于我國法律中的強制性規定《最高人民法院關于認真學習貫徹執行中華人民共和國涉外民事關系法律適用法的通知》第三條規定:對在《涉外民事關系法律適用法》實施以前發生的涉外民事關系產生的爭議，應當適用行為發生時的有關法律規定;如果行為發生時相關法律沒有規定的，可以參照《涉外民事關系法律適用法》的規定。2010年4月1日起實施的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四條規定:中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制勝規定的，直接適用該強制性規定。該條系本案行為時的相關法律沒有規定的內容，因此，在本案中可以參照適用該條的規定。本案即應當直接適用《中華人民共和國外匯管理條例》第二十四條的規定認定所涉擔保合同的效力并作出處理。盡管海洋集團、李國俊與香港中行之間簽訂的三份擔保合同中均約定適用香港法律，但在我國內地法律有強制性規定的情況下，人民法院應當直接適用該強制性規定。

上述幾個案例中，我國法院在認定法律規避行為時，暴露出了一些值得我們思考的問題。在法律規避的四要件中，法律規避的主體、方式和對象都比較容易客觀認定。唯法律規避的意圖最難判定，但其卻是構成法律規避的最主要因素。在筆者搜集到的案例中，在適用法律規避制度時，法院大都不去探究當事人是否存在規避意圖。而很多時候當事人的規避意圖也難以查明，或根本就沒有規避意圖。在筆者搜集到的21個案例中，均為內地當事人向位于香港的金融機構提供外匯擔?；蛳蚱渫鈪R借款，當事人約定適用香港法，觸犯了內地對于外匯擔?；蚪杩铐毥泧遗鷾屎偷怯浀膹娭菩砸幎?。對此類案例如何適用法律規避制度，最高人民法院在2002年一份判決中的表述可謂經典:我國內地對于對外擔保有強制性的規定，本案擔保契約如果適用香港法律，顯然規避了上述強制性規定，故本案當事人關于擔保契約適用香港法律的約定不發生法律效力，本案糾紛應適用我國內地的法律作為準據法。此番論證涉及法律規避的主體、對象、方式和后果，惟規避意圖這一關鍵要素沒有提到，在此情況下援引法律規避制度，無疑影響判決說服力。

在中國銀行(香港)有限公司訴廣西壯族自治區商務廳等擔保糾紛案中，廣西壯族自治區高級人民法院同時適用了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第4條和《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第6條，這就引發了一個問題，即在準據法為外國法的具體案件中，若法律規避與強制性規范的適用條件都具備，應如何適用?選擇適用強制性規范更符合實踐的要求，有以下兩點考慮:第一，當事人規避意圖的查明難度使大多數適用法律規避制度的判決存在說服力不足的問題。與此不同，由于強制性規范的適用并不考慮當事人的主觀意圖，適用該制度可避免上述問題。第二，適用法律規避制度時，對當事人規避意圖的查明由法院負責。但適用強制勝規范制度時，即便在個案中當事人存在規避意圖且該意圖可以查明，法院也不必去探究，從而簡化了司法任務。

三、對我國司法實踐的啟示

通過上述分析，我們可以從中得到一些啟示:

第一，法官對自由裁量的把握影響法院地國解決法律規避問題的水平。法律規避的構成要件歷來在理論探討中是有分歧的，其應用又是靈活而存在風險的。這就要求法院應當謹慎地運用它，對規避法院地法的行為不應草率認定。在司法實踐中，我國法官應從我國的長遠利益出發，公正合理地結合適用禁止法律規避的制度。法官在援用法律規避理論時，不能盲目武斷，應當詳細闡明適用的理由，注重說理的充分性。特別要注重當事人規避法律意圖的論證。