民間借貸法律規范范文
前言：我們精心挑選了數篇優質民間借貸法律規范文章，供您閱讀參考。期待這些文章能為您帶來啟發，助您在寫作的道路上更上一層樓。
第1篇
【關鍵詞】《貸款通則》 《放貸人條例》 民間借貸登記服務中心
【中圖分類號】D913 【文獻標識碼】A
近兩年來，陜西省榆林市借貸危機問題凸顯，造成榆林借貸危機的因素比較復雜，有經濟、政治、法律因素，也有民眾盲目投資的因素，對該問題的解決不應采取“頭痛醫頭、腳痛醫腳”的辦法，而應從不同層次“對癥下藥”，促進地區經濟持續健康發展，維護社會的穩定。下面筆者就從不同角度，結合榆林現狀，提出建議，以期為應對榆林民間借貸危機提供借鑒。
國家宏觀層面―完善相關法律規定
修訂《貸款通則》的相關規定。依據借貸理論和相關規定，民事性民間借貸只需由《民法通則》、《合同法》等民事性法律規制即可，縱使借貸合同是有償的，也不會改變其民事性特征，因為民事性民間借貸合同和商事性民間借貸合同的主體要求是不一樣的，前者可能是自然人、法人或其他組織，但都是普通的民事主體，而后者則具有了商主體的特性，必須經過法定機關的批準，才能從事相關的借貸業務。更何況，有償和營利是既有聯系又有區別的。商事性民間借貸合同必須同時具備營利性、連續性與持續性特點。而在民事性民間借貸中比較特殊的就是企業之間的借貸，如我國《貸款通則》第二條、第二十一條及六十一條規定，否認了非金融企業的貸款主體資格，直接導致了我國司法實踐中對企業貸款的一律否認。在此，筆者認為，我們應該借鑒美國紐約州《放債人法》的相關規定，企業與個人之間偶爾的借貸行為，不需要企業必須具備放債人資格，因為以營利為劃分標準，這種行為可以不認為是商事行為，而是一種民事行為。
因此，建議我國的立法中，應逐步放松對企業之間借貸的管制，如有合作關系或投資關系的企業，確系因生產、經營需要而相互借貸的，不應否認其借貸合同的效力。當然，放松管制也應是適度的，完全放開企業借貸的話無疑會威脅到金融市場的秩序和安全。因此，法律對企業之間的借貸應通過列舉的方式放開部分，保持普通的監管即可。而商事性民間借貸，則需要由專門的商事性立法來規制和引導，即筆者將在下文中分析的《放貸人條例》。但《貸款通則》對貸款人作出嚴格限制，即要求其必須是在中國境內依法設立的經營貸款業務的中資金融機構，這與《放貸人條例》對貸款人身份界定存在沖突，正是《放貸人條例》未能通過的首要法律障礙。由此可見，《貸款通則》相關放款人資格的修訂，不但涉及到民事性民間借貸的主體范圍，也關系著商事性民間借貸的主體資格。因此，《貸款通則》的修訂對民間借貸立法的完善至關重要。
加快《放貸人條例》的出臺腳步。國內立法領域在民間借貸方面存在諸多不足。2008年以來，人民銀行就開始起草《放貸人條例》，以對民間借貸的現有法律法規體系進行完善，至2012年兩會召開前上報至國務院法制辦審核已經是第五稿。這些舉措，體現了我國對商事性民間借貸領域的關注和重視。筆者認為，如果《放貸人條例》頒布，其應該重點規制以下一些問題：
第一，確定放貸人的市場準入機制，堅持“只貸不存”原則。《放貸人條例》的最大突破是對放貸主體資格的放寬，即允許符合條件的個人通過注冊開展放貸業務。但不論是企業還是個人，要獲得放貸人資格，必須要具備成熟的條件并經過嚴格的審查程序，從而確保金融領域的安全與穩定。
首先，放貸人注冊資金的準入門檻不應過高，可以參照《小額貸款公司試點的指導意見》的有關規定，即有限責任公司類和股份有限公司類的小額貸款公司的注冊資本分別不得低于500萬元和1000萬元。當然，也有學者提出，該條件可以適當放寬，以更好地鼓勵商事性民間借貸的發展，促使民間金融更好地服務于中小微企業。
其次，申請人的資格應該經過嚴格的審查，應該學習美國和我國香港地區的先進經驗，對申請人或者公司的高管進行嚴格的“背景審查”，查看其信貸記錄及犯罪記錄等。通過對“軟信息”的嚴格把關，為金融安全網的構建打好基礎。
同時，必須堅持“只貸不存”，放貸的錢必須是放貸人的自有資金，嚴禁吸收存款。可采納有些學者的觀點，在《放貸人條例》中明確規定：“一旦發現有人利用放貸非法集資，就將取消他的放貸資格”。
第二，實行利率有上限的市場化，預防高利貸犯罪。“無利不起早”，民間借貸制度中的重要內容之一就是利率問題。根據我國相關立法規定，民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍。”全球經典的民間借貸金融立法之一就是香港《放債人條例》，而其中關于民間借貸利率的規制，對我國立法有極大的借鑒意義。
該條例主要利用刑事懲罰的方式打擊高利貸犯罪，其中設定了兩個高利貸界限，即年息四分八厘和年息六分，放貸人會因為違反不同的利率限制而遭受不同的懲罰。其中，若利息超過六分年息，就屬于放貸人違反其中第二十四條，經公訴程序定罪，可能被判“罰款五百萬元及監禁十年”；若利息超過四分八厘年息，屬于違反第二十五條，被認定為交易屬欺詐。其規定明確了利率的上限及相關行為人的責任，使法律的操作性增強。鑒于此，人民銀行在制定《放貸人條例》時，也應結合我國經濟、金融等各方面因素，制定一個合理的利率上限，在該上限范圍內允許民間借貸利率的市場化，從而在保障金融秩序和安全的前提下，給民間借貸充分的自由和空間，使其發揮對經濟的促進作用。
探索擔保模式，規避借貸風險。民間借貸合同的擔保模式可以是保證，也可以是抵押和質押。但是，在民間借貸的實踐中，借款人往往是沒有資產用于抵押或質押，無法向銀行等金融機構貸款而選擇融資門檻較低，手續便捷的民間借貸。因此，保證擔保這種以保證人信用為基礎的擔保方式就倍受青睞。而保證擔保的風險大小則取決于保證人的信譽程度，像陜北榆林、鄂爾多斯等地，當“全民放貸，全民受害”的情形出現之后，保證人的信譽已然解決不了擔保問題，因為無論是借款人還是保證人都有可能是“跑路”者，其中曾經有實力、口碑好的老板比比皆是。因此，為了能有效降低民間借貸的風險，保障放貸人的權利，創新擔保模式亦是立法的重要任務之一。
而實踐中出現的民間投資擔保公司，是擔保模式創新中取得的重大突破性成果。民間投資擔保公司的性質是從事融資性擔保業務的非銀行金融服務中介機構，不得從事吸收民間閑散資金和對他人發放貸款的業務。當然，對于該中介機構必須通過相關立法確立其合法地位，同時加強對其監管，從而保證民間借貸市場的安全性。多人保證貸款及輔助擔保的擔保模式屬于浙江泰隆商業銀行推行的一種創新擔保模式，該行的此種擔保模式將小企業貸款償還責任與企業法定代表人或者實際控制人或者大股東掛鉤，從而促使企業經營者謹慎投資。甚至要求以個人的“無限責任”擔保企業的“有限責任”，由其夫妻提供共同擔保。因此，各地可結合實際情況，依法成立民間投資擔保公司，為民間融資業務的開展提供服務。因此可以借鑒泰隆銀行的成功經驗，并不斷探索和完善。
地方政府層面―制定地方性法規、規章、辦法或者決定
據了解，《放貸人條例（草案）》幾年內被修改了四五次，至今還是因種種原因被擱置。有學者指出，至上而下推行金融改革有種種阻力和困難。鑒于此，陜西省人大或者政府，甚至榆林市人大或政府也可以借鑒鄂爾多斯市的經驗，制定相關的地方性法規、規章、辦法或者決定，來應對當前的民間借貸危機，引導日后的民間借貸，使其發展更規范、更合理 。
2012年6月5日鄂爾多斯市人民政府頒布了《鄂爾多斯市規范民間借貸暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），屬于國內系統規范民間借貸的首部文件，也享有國內首部“地方性民間借貸法”的美譽。該《暫行辦法》的亮點有以下四點：一是主動承認了民間借貸的合法性；二是明確放貸人不得用非法集資等資金進行放貸，只能利用自有資金展開放貸業務；三是探索設立民間借貸登記服務中心，推動借貸的規范化、陽光化展開；四是允許自行約定利率，默認利率市場化。該辦法的出臺，標志著鄂爾多斯引領了我國民間借貸規范化的潮流，將民間借貸的事后救濟變成事前規范與引導，是探索地方性辦法解決地方性問題的有效途徑。
陜西省在制定相關地方性法規、規章、辦法或者決定中，主要應包含以下一些內容：
強調民間借貸合同的規范性。在榆林市范圍內，民間借貸基本發生在親朋好友之間，借貸雙方可能關系密切，礙于情面或者出于信任，少則幾千多則數百萬的借款，可能一個電話就能搞定，沒有任何書面的協議。而且好多人不習慣銀行的轉賬業務，喜歡現金交付，連銀行的存款憑條都沒有，借貸危機爆發后，信任危機也隨之而來，而此時的出借人只能是啞巴吃黃連。當然大部分民間借貸合同的表現形式基本上都是一張簡單的借據，載明：“今借到張三人民幣拾萬元（100000元）。利息3分/月。李四，2010年6月1日。”關于借款金額，基本沒有人會出錯，但有些人會忽略了借款利息和借款時間，為借貸糾紛埋下隱患。因此，借貸雙方最好訂立完備的書面協議，以減少糾紛，保障自己的權益。借貸合同應包括的內容有：出借人和借款人的姓名；借款金額；借款用途；借款時間和還款時間；是否有償，有償的話，具體利率及結息方式；還款方式和違約責任等內容。
設立、完善民間借貸登記服務中心，提供登記備案和配套服務。溫州金融改革和鄂爾多斯對待借貸危機的《暫行辦法》都涉及到了一個共同的方案，即民間借貸登記服務中心（以下簡稱登記中心）。該登記中心在性質、功能上基本相同。登記中心并非行政機關，也非由行政機關創設，而是由民間資本發起組建的，具有獨立運作、自主經營、自負盈虧的企業法人特點，為借貸雙方提供登記備案和配套服務。當然也有學者對民間借貸的登記備案的約束力提出懷疑。只要在溫州登記中心有過備案的民間借貸，通過中心的相關證據，公檢法系統將在同類案件中優先辦理，開啟所謂“綠色通道”。
鄂爾多斯的《暫行辦法》也有相關規定，經登記備案的借貸關系法院優先受理。首先，其效力的優先性是否符合規定也值得探究。類似的《暫行辦法》其效力只是地方規章，而當事人的訴訟權利是《憲法》賦予的，具體是通過《民事訴訟法》等程序法來體現和實現的，而《民事訴訟法》作為法律，其效力位階是高于地方規章的。因此，經過登記的民間借貸可優先受理的規定僅限于地方的應急階段的措施，不具有普遍性。其次，登記備案的實際操作意義并不大，只要民間借貸糾紛的當事人提出訴訟請求，即使未進行登記備案，人民法院也不得拒絕受理，因為訴權是公民的基本權利。只要借貸利率不超過標準利率的4倍，該民間借貸合同本身就是合法的。最后，備案登記中關于借貸雙方的隱私保護，也是值得深入研究的。因為登記中心的性質為中介機構的法人，其保護客戶信息的工作也需相應的監管。因此，登記中心這一制度，需要在實踐中不斷探討和摸索，從而更好地發揮其中介平臺的作用和功能。
盡管經過登記的民間借貸在司法領域的優先效力值得商榷，但在地方范圍內，在應對危機的形勢下，其積極作用是非常顯著的。首先，在形式要件上，該登記中心可以為借貸雙方提供規范的格式化民間借貸合同文本，明確雙方權利義務，降低借貸雙方因約定不明確而出現糾紛的幾率；其次，登記中心可以為借貸雙方提供對方的資信狀況，尤其是為貸款人提供借款人的資信信息，為貸款人在貸款選擇時提供參考；再次，在地方范圍內，經過登記的借貸糾紛，法院給開綠燈，可優先受理；最后，登記中心提供完善的配套服務，如律師事務所、會計師事務所進駐登記中心，不但能及時為借貸雙方提供相關業務咨詢，有效防范糾紛的產生，而且可以為發生糾紛的雙方提供合理的解決方案。
陜西省榆林市神木縣在借貸危機爆發后積極到各地進行調研、學習，并于2014年3月19日成立了省內首家金融綜合服務中心―神木縣金融綜合服務中心。該中心主要有以下五類窗口：民間借貸登記、法律咨詢、公證、中小企業政策咨詢和信息服務。為了提高公信力，該中心由政府主導。除了提供民間借貸登記服務外，神木金融綜合服務中心還提供各種民間融資需要的配套服務，專門設置法律服務區域，提供法律援助、咨詢、民間借貸公證等服務。這無疑是榆林市神木縣積極進行金融改革的有益探索。
堅持用自有資金放貸，明確民間借貸與非法吸收公眾存款罪的界限。無論是地方性法規、規章、辦法還是決定，必須堅持放貸人“只貸不存”的原則，即放貸人不得從事非法集資等行為，保證放貸資金是其自有資金。通過這種強制性規定，從而有效預防集資類犯罪，保障金融體系的安全與穩定，保障民眾投資的安全性。當然，其中的具體規定和監管措施都有待于相關規范性文件及實踐的不斷探索、創新、發展和完善。
要預防民間借貸危機，必須變“堵”為“疏”，從根本上確立民間借貸的合法地位，制定、完善相關法律規范，引導其陽光化、規范化、專業化發展。當然，當前應對民間借貸危機情況緊迫，“自上而下”立法可能不利于問題的及時解決，陜西省人大、陜西省政府或者榆林市政府可以借鑒各地的先進經驗，制定類似《暫行辦法》的相關地方性法規、規章、辦法或者決定等，“自下而上”進行金融改革，使榆林盡早度過借貸危機，保障經濟社會的持續、穩定發展。
當然，該問題已然不僅是一個單純的經濟問題或者法律問題，而是一個復雜的地方社會問題。因此，要解決該問題，國家和政府必須多管齊下，從經濟、金融、法律、社會等方面著手，進行綜合應對和改革。在此，筆者只是結合自身認識，將法律方面的問題進行了總結和歸納，希望能對榆林應對民間借貸危機有所裨益！
第2篇
[關鍵詞]民間借貸；利率；市民社會
中圖分類號：D923.3 文獻標識碼：A 文章編號：1008-410X（2013）04-0069-07
從學理上講，民間借貸是指出借人將一定數量的現金或實物交付借用人占有或使用，后者在一定期限內應返還同等數量的現金或同質的實物的協議[1]（P1416）。民間借貸作為一種合法的財產增值和流轉制度，是民事法律行為制度在財產流轉領域中的微觀顯現。從理論上來講，民間借貸行為應與民事法律行為的各項邏輯構成要素相一致。然，目前我國民間借貸制度卻存在諸多問題。首先，就民間借貸概念本身而言，并非規范化的法律概念，我國立法也并未采納，這就使得其容易與非法吸收公眾存款罪相混淆。其次，我國立法對高利貸的性質也未明確界定，導致實踐中處理相關案件時出現法律適用上的空白。最后，由于受國內外經濟環境的作用，我國大批中小企業急需資金，但法律又明文禁止企業間相互借貸，加之中小企業經濟基礎薄弱，無法滿足正規金融所需之擔保，使得中小企業被迫求助于民間資本，進而加劇了民間借貸運行的風險。可見，民間借貸本身就是一個充滿矛盾的制度。如何使民間借貸這一合法的財產流轉與增值制度發揮應有的制度效用，如何有效解決企業間的融資問題，如何保護民事主體基本的融資自由而又不被公法范疇中的非法吸收公眾存款罪抑或集資詐騙罪所侵蝕等，將成為亟須解決的問題。
一、民間借貸運行桎梏分析
“吳英案”使民間借貸在學界的討論驟然升溫。由于民間借貸形式的簡單性，導致權利救濟上困難重重；由于資金流動規模的巨大性和不易監管性，使得國家宏觀調控力不從心；由于國家正規金融體系的不完善性，導致中小企業獲取貸款出現瓶頸。在探尋民間借貸穩健運行的良策之前，應首先對民間借貸運行中風險頻發的原因予以檢視。
（一）理論研究桎梏
理論研究的目的和意義在于指導實踐的良性運行。馬克思早在1845年就提出，實踐是檢驗真理正確與否的唯一標準。民間借貸理論研究的正確與否應得到實踐的檢驗，否則將成為制度運行的先天屏障。從目前實踐對理論的反饋來看，民間借貸的理論研究中存在諸多疏漏，對此，筆者擬掘取民間借貸法律關系中的兩個片斷以作例證。
1.民間借貸概念構成之邏輯缺陷
對于“民間借貸”，目前學界雖有論述并存在廣狹之別，但“民間借貸”這一概念，我國法律文獻中始終沒有出現過①，在我國的立法上也沒有被正式采用。“民間借貸”最早出現在1999年最高人民法院公布的《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》中。學術界和實務界之所以稱之為“民間借貸”，是由于我國的金融機構（主要是銀行）以前先是國營、后是國有或國有控股，都具有“官方”因素，從而產生了與之相對的“民間借貸”概念。單就目前對民間借貸制度中權利義務的配置來看，也是借用“借貸合同”之內容，對民間借貸本身并未形成自身的邏輯概念體系。可見，“民間借貸”本身并不是一個規范的法律概念，因為規范的法律概念需歷經學術洗練之后方能出現[2]。所以，“民間借貸”要成為規范化的法律術語必須經過學術洗練，這樣才能成為一個十分精致的法律概念。這也意味著關于民間借貸這一法律制度內在的各項邏輯構成要素――主體、客體、權利、義務等――也都要經過學術洗練、經過充分論證，是表征特別法律意義、應具有明確的性質定位和概念指向的，而不是像目前這樣僅作為一種模糊的言辭表述。
正是此種概念的非規范性，導致在實踐中民間借貸極易與刑事公法領域的非法吸收公眾存款罪相混同。這一點在目前的司法實踐中已經普遍存在。例如，對于非法吸收公眾存款罪刑法雖有較為詳細的規定，但筆者經過查閱刑法相關資料后認為，兩者只能在宏觀的角度上作出兩點區別。一是兩者調整的法律關系不同。非法吸收公眾存款罪主要是對國家存款管理秩序的侵害[3]（P454）。刑法對非法吸收公眾存款行為予以打擊，旨在維護國家正規金融機構的利益。而民間借貸調整的是平等主體間的財產流轉和歸屬關系。兩者調整的內容屬性上是存在公與私的不同的。二是兩者制度設計的出發點不同。非法吸收公眾存款罪以權力為基點，旨在維護政治國家的利益；而民間借貸則以權利為邏輯起點，旨在維護市民主體的權利，以實現主體的人格的存在。
但從實踐角度而言，民間借貸和非法吸收公眾存款罪根本無從區分。因為從我國目前的立法看，民間借貸和非法吸收公眾存款罪的概念架構是完全相同的，具體表現在三個方面。一是從國務院1998年頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條第二款規定來看，非法吸收公眾存款罪與民間借貸概念實質所指是完全相同的，其區別僅在各自使用的語言表述不同而已（如都是未經中國人民銀行批準的融資行為，都是針對社會不特定對象的都是出具憑證的，都承諾還本付息等）。二是非法吸收公眾存款罪中的構罪要件之“公眾”概念本身的模糊性。非法吸收公眾存款罪以向“不特定的多數人（公眾）”吸收存款為構罪要件，但對“公眾”概念本身卻并未明確界定。公眾是指大多數人[3]（P455），對此刑法界無爭議。但對公眾具體的概念指向，刑法界卻存在諸多說法。如有學者對其從“相對范圍”意義上來界定[3]（P455），也有學者以“出資者與吸收者之間的關系”來界定[4]（P686-687）。但這種模糊性使得非法吸收公眾存款罪與民間借貸中的債務人同時向多個債權人舉債的情形無法區分。三是非法吸收公眾存款罪中以“擾亂金融秩序的行為”為此罪客觀方面的構成要件，但此罪客觀方面本身描述的內容也具有模糊性，這是有違刑法之罪刑法定之基本價值理念的。由于上述原因，使得在實踐中認定非法吸收公眾存款罪時，其立案標準則傾向于戶數、向社會大眾吸收的數額以及造成的直接經濟損失等。這就導致民間借貸本身已經成為潛在的非法吸收公眾存款罪了。
簡言之，在市場經濟條件下，我國的民事主體面臨著兩難境地：一邊是體現意思自治的民事基本法，一邊是公權力以“擾亂金融秩序”為由限制市民意思自治的刑事基本法。這種概念自身的邏輯缺陷導致了這種兩難的選擇，從而使得民間借貸從產生到運行的全過程都處于一種模糊與不確定的狀態之中，最終民間借貸在實踐運行中風險頻發就不言而喻了。
2.利率條款規定的缺漏
《合同法》第211條、《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定，自然人之間的借貸最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）；超出此限度的，超出部分的利息不予保護。此法律規范設置的初衷是為打擊高利貸。但由于市民社會私法自治性，導致民事主體之間的借貸并不能為正規金融機構有效監管。加之我國對利率性質的片面認識與定位，導致此條法律規范在我國封閉的市民社會環境下，也不過成為“毫無作為行為規范與裁判規范之可能性的條文――僵尸法條――而已。”[5]利率條款的缺漏具體表現在三點。
第一，利率性質定位上的片面性。在民間借貸這一法律關系中，市民主體間天然的財產占有不平等是借貸得以發生的根本原因。但在這一財產流轉過程中，民事主體趨利避害的財產性人格使得財產的安全與增值成為其首要之考量，作為對出借人成本風險之補償的利息也就應運而生了。進一步講，利息是財產所有權人之所有權、收益權能的基本展現，即此時利息只是市民社會下民事主體基本權利的邏輯延伸。但隨著近代民法本位的嬗變，社會本位立法成為民法的邏輯起點，強調民法對社會公眾福祉予以關注。所以，民法社會本位就為政治國家進入市民社會并保護市民社會安全提供了正當性理論依據。具體表現在民間借貸領域，則以“法律父愛主義”的利率立法模式對民間借貸中雙方當事人的意思自治作出矯正。可見，民間借貸法律關系中的利率本身在性質上經歷了兩次嬗變――由純粹的市民主體基本權利邏輯之展開，到不僅是雙方當事人意思自治的基本體現、也是政治國家調控經濟的工具之轉變。然而，在我國當下民間借貸利率的法律規定中，僅僅片面地認為超出最高上限的利率不受保護，僅看到了利率所肩負的政治國家之職能，卻未能認識到利率同時也是民事主體意思自治之體現。
第二，利率機制作用方式上的局限性。經過上述分析可見，利率的雙重職能實質轉變為政治國家對市民社會的干預，而在具體的民間借貸法律關系中，這種干預存在的方式是微觀的。我國目前規范民間借貸的利率采取“雙線”、“則”制度，意即中國人民銀行根據我國經濟發展狀況及資金流通情況制定基準利率；商業銀行根據中國人民銀行之規定可在一定范圍內浮動相應百分點。所謂“則”，即在利率的適用上進行二元化區分，針對正規金融機構的借貸，必須嚴格按照中國人民銀行所規定的同期利率標準，否則屬于高利貸；但對于民間借貸則允許利率適當超出中國人民銀行所規定的同期貸款利率而達到該同期貸款利率四倍，超過四倍時才屬于高利貸[6]。
相比我國靜態的利率管制機制，國外主要有三種利率機制模式：一是與我國基本相同，實行固定利率機制的美國；二是適用浮動利率機制，由法官結合社會實踐以自由裁量的德國、奧地利、英國等國；三是可謂對前述兩種折中處理的立法模式[7]。美國對于超過最高利率上限的處理模式是從民事制裁最終過渡到刑事打擊，而我國法律僅規定超過四倍利率之后不予保護；德國、英國的浮動利率機制，則充分發揮了法官造法的功能，更切合實際。可見，我國對利率的作用只簡單地定位于四倍標準，并未考慮到社會實際情況的多元性，并且現行立法規定也并不能解決實踐中將高額利息部分寫成另外的借款、作為居間費、擔保費的一部分的做法。這樣，利率規范本身就陷入了非功能的狀態。
第三，對超過法定最高部分利息性質定位上的模糊性。目前我國對利率的顯性規定見于《合同法》與《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規定，但由于我國對超過最高限額利息的性質并未言明其效力狀態，使得學界對此爭論不斷：如邱興隆認為，我國法律僅表明超過部分不予保護，但對超過最高上限部分的性質并未進行明確定性，而按契約自由之理論，利息是當事人意思之體現，理應受到尊重，同時這也是市場經濟條件下資源優化配置的結果[6]；也有學者通過對國外立法例進行考察，認為我國現階段需借鑒國外立法模式設置一個利率上限，作為政治國家介入的標志[8]。因為無論是古代蘇美爾法律中對借貸利息的規定――利率以年為準，最低15%，最高33%[9]（P26-27），還是當代世界各國及一些地區關于民間借貸的立法規定[8]，抑或是在我國歷史上，都曾對超過最高利率上限的性質進行了明確的界定[7]。然而，目前我國立法不僅模糊，且未言明利率條款之性質，這就不僅導致了司法裁判的多元化，而且無形中更進一步促使了民間借貸的畸形發展。
（二）實踐運行困境
民間借貸之所以在實踐運行中風險頻發，究其原因來自于市場經濟條件下制度本身的局限性及巨大利益的刺激與誘惑，當然這也是人性之基本表現。當巨額利益的誘惑使市民主體的理性人成分不斷地被侵蝕、從而不斷地進入市場投機時，也導致了民間借貸在運行中障礙重重。民間借貸在實踐運行中的制約性因素非常多，而目前影響我國民間借貸發展的實踐性因素主要有兩點。
1.制度的疏漏使部分民事主體被迫性選擇
在民間借貸的運行中，目前立法所確定的制度存在諸多疏漏，從宏觀角度可以將其分為兩個方面，即制度的局限與制度的非合理性。制度的局限表現為壟斷，即我國目前在金融體制上實行正規金融壟斷。在具體的資金運行中，正規金融以維護利益壟斷和資金安全為出發點，使資金流動傾向于大型企業，中小企業為了生存，轉而求助資金閑置量較大的民間金融。民間金融此時難免會“乘人之危”形成高利貸，一旦資金鏈斷層就會出現債務不能履行之風險。我國法律又規定，超過最高額利率上限的部分法律不予保護，這一系列因素又進一步催生了雇傭黑社會性質組織收債。可見，制度的重重弊端使民間借貸的發展步履維艱。
除此種制度疏漏外，另一個重要原因就是制度本身設計上存在不合理。例如，我國現行擔保制度未能準確反映中小企業的利益訴求――擔保成本較融資成本高，這使得中小企業不能運用擔保機制獲得發展所需的資金。
2.系統外因素的沖擊
民間借貸制度作為一項基本的私法制度，不斷受到私法系統外因素的干擾，導致其制度功能的發揮遭受種種阻礙，這主要表現在用不同的法律規范去評判同一性質的法律關系上。如在民間借貸的運行中，市場主體受到巨大利益的驅使而進行一些非理性的投資，最終因無力履行義務而被以公法訴由追究公法責任。針對此種情形，最高人民檢察院、公安部出臺了《關于刑事立案監督有關問題的規定（試行）》，要求公權力對此嚴格審查。因為這是市民社會私法自治性下自己責任的基本體現――利益與風險并存，不能輕易動用公權力苛處刑罰或者行政處罰，同時公權力的運行不能因為市場主體帶有權力的符號而否認平等市民交易關系中私法行為本身的屬性。
在民間借貸的運行中，除了上述消極沖突外，還受到公權力的積極沖擊。首先必須明確，公權力是私益的最后保障，公權的目的就是維護私權，是私權的守夜人，公權力能動地進入私法領域將造成私權制度性保障的缺失。在民間借貸的實踐運行中，若公權力對民事糾紛法律關系不嚴格審查，而以維護法的秩序、公平、正義等價值為由對私域進行肆意踐踏，這種公權力在為秩序、公平、正義而否定私法自治效力的同時，無不是在踐踏私法本身所構建的社會正義。“吳英案”對民間借貸的規范化運行提出了拷問，巨額的利益誘惑之后，不僅僅是對正向制度疏漏的思考，還應當理性地思索市民社會中的非理本身的合理性（高額利益回報的誘惑），不能讓市場主體中的一方去為雙方的錯誤“買單”，否則將是對市民社會自己責任原則的最大諷刺，也是對契約自由精神的徹底否定。
綜上，民間借貸之所以在運行中風險頻頻，可以將這一原因回歸至民法最初制度架構的邏輯起點上――市民社會與政治國家的關系。兩者在民間借貸這一財產流轉與增值的制度中介入的“度”，成為影響民間借貸發展的根本原因。因此，無論理論研究上的桎梏還是實踐運行中的困境，都是市民社會與政治國家互相博弈的表現。
二、民間借貸規范化運行對策建構
自由喚醒民事主體的意思自治時，秩序卻“敲打著”民事主體的行為選擇；效率激起民事主體趨利的熱情時，正義卻拷問著民事主體的良知。民間借貸在自由與秩序、效率與正義的矛盾中彰顯其獨特的財產融通之魅力，但也顯現出非理性的風險與誘惑。在民間借貸問題上，“放”或“不放”爭議的焦點有兩方面。第一，利益能否被均分。一旦民間借貸被“松綁”，意味著銀行壟斷利益的格局被打破，這也是目前民間借貸能否被放開的決定性因素。對此，馬克思的哲學觀、國家觀已經給出了明確的答案――國家是階級統治的工具，所以利益的占有當然成為首要。第二，市民社會是否會對政治國家的安定產生威脅。民事主體趨利避害的財產性人格使得以自身利益最大化為權利的目的，在權利實現其目的性的同時盲目性必然開始泛濫，而利益誘惑的幾何倍數越大，造成的危害后果就會越大。所以，從理論上來講，市民社會會對政治國家造成沖擊，但這種沖擊從實踐的角度而言是概然。因為政治國家設定民間借貸的利率上限后，一旦發現市民社會中民事主體的借貸行為有逾越此限者，則直接認定其危害政治國家的安定。
通過上述分析不難發現，這將產生一個問題、兩種態勢。所謂一個問題，即對民間借貸國家基本上以壓制為主，但現實中民間借貸卻大量存在，政治國家并不能對其有效監管，如何處理這一問題是民間借貸規范化運行的關鍵。所謂兩種態勢是，其一是在私法和公法范疇中，相對性設置了民間借貸與非法吸收公眾存款罪兩種法律制度，但這兩種制度的概念架構基本相同，導致區分民間借貸與非法吸收公眾存款罪時陷入一個“度”的權衡上，而目前司法解釋所確立的這個“度”本身的合理性有待考證，所以在處理民間借貸案件上也就具有隨意性的特征，最終形成了變相壓制民間借貸的態勢。其二是對于民間借貸本身的規制，我國目前將其分為三段來處理，即對民間借貸本身法律規定其合法有效；對于民間借貸衍生的高利貸及變相的高利貸采取不予法律保護的觀點，但并未言明其具體的效力狀態；對于民間借貸誘發的洗錢、黑社會活動等犯罪采取刑事公法打擊，這就使民間借貸又處于不確定的態勢中。
簡言之，問題的核心是在民間借貸領域中，是只維護政治國家的利益，還是既要維護政治國家的利益，也要兼顧市民社會的利益。合理的做法應該是兩者兼顧，在規制民間借貸時以市民社會的私法自治性和政治國家的有限介入相結合為制度設計的邏輯出發點，兩者都要有所體現。
（一）市民社會私法自治性的發揮
中小企業以及自然人對資本的需求，是目前解決民間借貸運行桎梏必須正視的問題，不能僅僅通過否定其效力來解決。在解決中小企業以及自然人在市民社會下的資本融通問題時，不僅需要運用正規金融的效用，也應充分發揮市民社會的私法自治性，從而達到規制民間借貸的目的。
1.完善制度設計及法律體系之間的銜接
從現行立法來看，二元化立法導致民間借貸中有關司法解釋、批復等矛盾重重――不能為民間借貸的良性發展提供規范化依據[10]。因此，需打破這種二元制立法，不斷地健全和完善相關法律制度。
第3篇
論文關鍵詞 民間借貸 危機 立法
一、當前我國民間借貸現狀
民間借貸是自然人之間、自然人與非金融組織之間直接進行的貨幣借貸。溫州民間借貸的傳統模式主要攀附在親緣與地緣之上,但各類擔保公司的介入,打破了這一傳統的借貸紐帶。從此以后,典當行激增,寄售行旺發,在這背后,溫州幾近進入“全城借貸”態勢。
中國人民銀行溫州市中心支行(簡稱溫州人行)就溫州民間借貸的一項調查顯示,2010年貸款規模收緊后,民間借貸利率最高漲至14.37%,與六個月以內央行貸款利率有近10%的利差,這吸引了不少民資借助典當行、擔保公司、合會等成為各式各樣的民間借貸主體。調查還發現,溫州民間借貸容量達到560億元人民幣,有89%的家庭個人和56.67%的企業參與民間借貸。
二、我國現行民間借貸法律規范存在的主要問題
(一)民間借貸的法律法規不完善
現今,我國民間借貸常用的法律條文比較零散,散見于《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《刑法》、國務院的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》、最高人民法院的《關于確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》等等相關法律法規,沒有形成民間借貸的一個比較完整的法律體系,在司法實踐中不具有很強的可操作性,多數發展的小企業主更難以適從。
(二)民間借貸的主體缺乏規范
民間借貸的主體范圍涵蓋了幾乎所有的無法獲得來自國家財政安排的正規渠道資金的公民,法人和其他組織。根據最高法院在1996年《關于企業相互借貸的合同出借方尚未取得的約定利息人民法院應當如何裁決問題的解答》規定:“對企業之間相互借貸的出借方或者名為聯營、實為借貸的出資方尚未取得的約定利息,人民法院應當依法向借款方收繳。”從這個角度來看,最高法院的司法解釋,最高法院對企業之間借款是不認可的。按照1998年國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》的規定,沒有中國的人民銀行的批準“違規貸款”是非法金融活動。然而,《合同法》第196條規定:“借款合同是借款人向貸款人借款,到期返還借款并支付利息的合同”根據該法的規定并不禁止中小企業為主要民間借貸主體。由此看來,在不同層面對民間借貸的法律法規并沒有形成適應融資的概念和實踐的主體概念。
(三)民間借貸的監管缺失
事實上,由于強大的市場需求、民間資本的逐利要求以及靈活的融資手段,民間借貸不僅沒有被“堵”住,反而越來越壯大,成為我國經濟發展尤其是民營經濟發展一支不可或缺的力量。但與此相悖的是,我國有關部門對民間借貸活動卻缺乏有效的監管。2005年,國務院明確了銀監會牽頭處置非法集資的工作協調機制,要求人民銀行、公安部、證監會、保監會等有關部門和地方政府配合銀監會開展有關工作。《中國銀行業監督管理法》中對銀行業管理的非法金融活動的權利是不明確的,由于監管機構不明確,監管無力的銀行部門和其他部門根本無法對民間借貸進行有效的監管。
(四)民間借貸的利率問題
根據《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規定,民間借貸的利率比銀行利率高,人民法院可根據當地條件作適當的控制,民間借貸利息不能超過4倍的銀行同期貸款利息。超出此限度,超出部分將不受法律保護。但如果已經按超出4倍的銀行同期貸款利息支付的,人民法院也不干涉。
三、完善我國民間借貸立法的建議
(一)制定民間借貸的法律
根據我國金融市場的結構和法制現狀,規范民間借貸的專門立法應當重點規制那些以營利為目的并專門從事借貸經營業務的機構和個人所進行的經營性民間借貸。對于一般性的民事性民間借貸,因其通常只涉及借貸雙方的權利義務,不會對其它人的利益產生影響,由民法通則、合同法等普通民事法律加以規范即可,無需引入過多的國家干預。因為從某種程度上講,組織形式的非正規化,恰恰是民間融資的優勢和靈活性所在。而小額貸款公司、村鎮銀行、融資性擔保公司、典當行等機構因股權結構、經營范圍、資本金、監管要求等不同,具有其特殊的法律性質,由相關主體法進行規范更為適當。
按照上述分類規制的方式,民間借貸的法律規范體系應包括三個部分:(1)民法通則、合同法等普通民事法律,規范民事性民間借貸行為;(2)相關主體法,用以規范小額貸款公司和村鎮銀行等特殊的民間借貸機構的借貸行為;(3)專門立法,用以規制那些除小額貸款公司、村鎮銀行等正規民間借貸機構之外的,以營利為目的并專門從事借貸業務的機構和個人的經營性民間借貸行為。而第三部分應是當前民間借貸立法的重點之一。規制經營性民間借貸的專門立法,應重點對放貸主體的準入、資金來源、借貸利率等進行規范。
(二)完善民間借貸的監管規則
通過立法明確民間借貸的監管主體及職責。目前我國尚未明確民間借貸的監管主體,是交地方政府管,還是由金融監管部門管,目前社會各界對此意見不一。由于民間借貸作為一種金融活動,面臨著比其他行業更大的潛在危險,且涉及面廣,從借貸主體到借貸行為,管理的交叉面復雜,單個機構難以完全滿足監管需求,多部門監管則可能政出多門,協調不力,導致民間借貸活動或畸形發展或萎靡不振。《鄂爾多斯市人民政府規范民間借貸暫行辦法》在此問題上作了有益嘗試,其就民間借貸的監督管理作出了框架性安排。根據該《辦法》,民間借貸有關監督管理工作實行由全市規范整頓民間借貸工作領導小組統一領導,工商、銀監、人行、公安等各職能部門各司其職、互相配合的監管工作機制。但該監管架構是否可行,實踐中會不會出現政出多門、各部門協調不暢的情況,還有具體成效如何,還有待實踐檢驗。總體來說,落實民間借貸的監管主體及職責,也是未來民間借貸立法的重點。
(三)放松民間借貸的限制
目前,《商業銀行法》、《貸款通則》等法律法規明令禁止非金融機構企業之間從事借貸活動。一般而言,作為放貸人的企業并不是專門從事放貸經營業務的主體,一般只是因與借款企業存在業務往來或關聯關系等而發生借貸,借貸行為不能完全等同于經營性質的民間借貸。針對這一特征,對非金融企業之間借貸應當采取特別規范的方式,既不應像對待民事性民間借貸那樣完全放開,也不應像對待經營性民間借貸那樣設立準入門檻,而應分類定性,區別對待。2010年5月,浙江省高院了《關于為中小企業創業創新發展提供司法保障的指導意見》(浙高法發〔2010〕4號),明確企業之間自有資金的臨時調劑行為,可不作無效借款合同處理。溫州中院《關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的意見》認可從事非金融業務的企業為生產經營所需,向其他企業借款的行為有效。上述規定對非金融企業之間的借貸行為作出了分類定性,并區別對待,值得借鑒。因此,通過列舉的方式放開非金融企業之間部分借貸的同時,仍然應當保留立法對非金融企業之間借貸的一般管制,對于以放貸為營生的企業借貸則應由前文所述的經營性借貸的專門立法來規制。
(四)有效界定民間借貸與非法集資的界限
要清楚界定民間借貸與非法集資的界限,應當在立法上明確民間借貸與非法吸收公眾存款的界線,也即要進一步明確何謂“存款”、何謂“公眾”。只有界定清楚“存款”和“公眾”的內涵,才能找到合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的界限。一般意義上,“存款”屬于銀行存款的范疇,銀行吸收存款是為了發放貸款,存款應該是從經營貨幣的意義上去理解。只有從這個意義上去理解“存款”,才能解釋清楚民間借貸中的資金來源與銀行吸收存款的區別。我國現行立法將“公眾”界定為“不特定對象”。對于所謂的“不特定對象”,應當結合行為人吸取資金的方式才能恰當確定。實踐中,借款人往往從一定范圍內的人員如職工、親友等處募集資金,這些人是否屬于“公眾”范疇,亟待在立法上加以明確。溫州中院《關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的意見》肯定了在單位內部針對本單位職工集資并用于本單位生產經營的借貸行為的效力。相對于最高人民法院的解釋,溫州中院出臺的《意見》更具有現實性和針對性,是一種有益的改革嘗試。不過值得注意的是,由于《意見》是溫州中級人民法院,與一般意義上的民間借貸立法相距甚遠,這影響了文件的適用范圍。
