基金公司投資管理范文

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第1篇

第一條為了加強對證券投資基金管理公司的監督管理，規范證券投資基金管理公司的行為，保護基金份額持有人及相關當事人的合法權益，根據《證券投資基金法》、《公司法》和其他有關法律、行政法規，制定本辦法。

第二條本辦法所稱證券投資基金管理公司(以下簡稱基金管理公司)，是指經中國證券監督管理委員會(以下簡稱中國證監會)批準，在中華人民共和國境內設立，從事證券投資基金管理業務的企業法人。

第三條基金管理公司應當遵守法律、行政法規和中國證監會的規定，恪守誠信，審慎勤勉，忠實盡責，為基金份額持有人的利益管理和運用基金財產。

第四條中國證監會及其派出機構依照《證券投資基金法》、《公司法》等法律、行政法規、中國證監會的規定和審慎監管原則，對基金管理公司及其業務活動實施監督管理。

第五條基金行業的協會依據法律、行政法規、中國證監會的規定和自律規則，對基金管理公司及其業務活動進行自律管理。

第二章基金管理公司的設立

第六條設立基金管理公司，應當具備下列條件：

(一)股東符合《證券投資基金法》和本辦法的規定；

(二)有符合《證券投資基金法》、《公司法》以及中國證監會規定的章程；

(三)注冊資本不低于1億元人民幣，且股東必須以貨幣資金實繳，境外股東應當以可自由兌換貨幣出資；

(四)有符合法律、行政法規和中國證監會規定的擬任高級管理人員以及從事研究、投資、估值、營銷等業務的人員，擬任高級管理人員、業務人員不少于15人，并應當取得基金從業資格；

(五)有符合要求的營業場所、安全防范設施和與業務有關的其他設施；

(六)設置了分工合理、職責清晰的組織機構和工作崗位；

(七)有符合中國證監會規定的監察稽核、風險控制等內部監控制度；

(八)經國務院批準的中國證監會規定的其他條件。

第七條基金管理公司的主要股東是指出資額占基金管理公司注冊資本的比例(以下簡稱出資比例)最高，且不低于25%的股東。

主要股東應當具備下列條件：

(一)從事證券經營、證券投資咨詢、信托資產管理或者其他金融資產管理；

(二)注冊資本不低于3億元人民幣；

(三)具有較好的經營業績，資產質量良好；

(四)持續經營3個以上完整的會計年度，公司治理健全，內部監控制度完善；

(五)最近3年沒有因違法違規行為受到行政處罰或者刑事處罰；

(六)沒有挪用客戶資產等損害客戶利益的行為；

(七)沒有因違法違規行為正在被監管機構調查，或者正處于整改期間；

(八)具有良好的社會信譽，最近3年在稅務、工商等行政機關，以及金融監管、自律管理、商業銀行等機構無不良記錄。

第八條基金管理公司除主要股東外的其他股東，注冊資本、凈資產應當不低于1億元人民幣，資產質量良好，且具備本辦法第七條第二款第(四)項至第(八)項規定的條件。

第九條中外合資基金管理公司中，出資比例最高的境內股東應當具備本辦法第七條第二款規定的主要股東的條件；其他境內股東應當具備本辦法第八條規定的條件。

中外合資基金管理公司的境外股東應當具備下列條件：

(一)為依其所在國家或者地區法律設立，合法存續并具有金融資產管理經驗的金融機構，財務穩健，資信良好，最近3年沒有受到監管機構或者司法機關的處罰；

(二)所在國家或者地區具有完善的證券法律和監管制度，其證券監管機構已與中國證監會或者中國證監會認可的其他機構簽訂證券監管合作諒解備忘錄，并保持著有效的監管合作關系；

(三)實繳資本不少于3億元人民幣的等值可自由兌換貨幣；

(四)經國務院批準的中國證監會規定的其他條件。

香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區的投資機構比照適用前款規定。

第十條基金管理公司股東的出資比例應當符合中國證監會的規定。

基金管理公司的股東不得持有其他股東的股份或者擁有其他股東的權益；不得與其他股東同屬一個實際控制人或者有其他關聯關系。

中外合資基金管理公司外資出資比例或者擁有的權益比例，累計(包括直接持有和間接持有)不得超過國家證券業對外開放所做的承諾。

第十一條一家機構或者受同一實際控制人控制的多家機構參股基金管理公司的數量不得超過兩家，其中控股基金管理公司的數量不得超過一家。

第十二條申請設立基金管理公司，申請人應當按照中國證監會的規定報送設立申請材料。主要股東應當組織、協調設立基金管理公司的相關事宜，對申請材料的真實性、完整性負主要責任。

第十三條申請期間申請材料涉及的事項發生重大變化的，申請人應當自變化發生之日起5個工作日內向中國證監會提交更新材料；股東發生變動的，應當重新報送申請材料。

第十四條中國證監會依照《行政許可法》和《證券投資基金法》第十四條第一款的規定，受理基金管理公司設立申請，并進行審查，做出決定。

第十五條中國證監會審查基金管理公司設立申請，可以采取下列方式：

(一)征求相關機構和部門關于股東條件等方面的意見；

(二)采取專家評審、核查等方式對申請材料的內容進行審查；

(三)自受理之日起5個月內現場檢查基金管理公司設立準備情況。

第十六條中國證監會批準設立基金管理公司的，申請人應當自收到批準文件之日起30日內向工商行政管理機關辦理注冊登記手續；憑工商行政管理機關核發的《企業法人營業執照》向中國證監會領取《基金管理資格證書》。

中外合資基金管理公司還應當按照法律、行政法規的規定，申領《外商投資企業批準證書》，并開設外匯資本金賬戶。基金管理公司應當自工商注冊登記手續辦理完畢之日起10日內，在中國證監會指定的報刊上將公司成立事項予以公告。

第三章基金管理公司的變更、解散

第十七條基金管理公司變更下列重大事項，應當報中國證監會批準：

(一)變更股東、注冊資本或者股東出資比例；

(二)變更名稱、住所；

(三)修改章程；

(四)中國證監會規定的其他重大事項。

第十八條基金管理公司變更股東、注冊資本、股東出資比例后，股東的條件、股東的出資比例、股東參股基金管理公司的數量、注冊資本等應當符合本辦法第二章的規定。

第十九條基金管理公司的股東處分其出資，應當遵守下列規定：

(一)股東轉讓出資應當誠實守信，遵守在認購、受讓出資時所做的承諾，不得損害基金份額持有人的合法權益；

(二)股東轉讓出資應當遵守《公司法》關于其他股東享有優先購買權的規定，不得采取虛報轉讓價格等不正當手段損害其他股東的合法權益；

(三)股東與受讓方應當就轉讓期間的有關事宜明確約定，確保不損害基金管理公司和基金份額持有人的合法權益，股東不得通過股權托管、信托合同、秘密協議等形式處分其出資；

(四)變更股東的事項未經中國證監會批準并履行相關法律程序，轉讓方應當繼續履行股東義務，承擔相應責任，受讓方不得以任何形式行使股東權利；

(五)法律、行政法規和公司章程的其他規定。

第二十條基金管理公司增加的注冊資本，股東必須以貨幣資金實繳。

第二十一條基金管理公司變更重大事項，應當自董事會或者股東會做出決議之日起15日內按照中國證監會的規定提出變更申請；涉及股東出資轉讓的，基金管理公司未按規定提出申請時，相關股東可以直接提出申請。

第二十二條中國證監會依照《行政許可法》和《證券投資基金法》第十四條第二款的規定，受理基金管理公司變更重大事項的申請，并進行審查，做出決定。

第二十三條中國證監會可以采取約請相關人員談話、專家評審、核查等方式，審查基金管理公司變更重大事項的申請。涉及變更基金管理公司主要股東、合計出資比例超過50%以上的股東，或者提名董事人數最多的股東的，中國證監會比照本辦法關于基金管理公司設立的規定進行審查。

第二十四條基金管理公司的重大變更事項涉及變更工商登記的，基金管理公司應當自收到批準文件之日起30日內向工商行政管理機關辦理變更登記手續。變更為中外合資基金管理公司的，還應當按照有關規定申領《外商投資企業批準證書》，并開設外匯資本金賬戶。

第二十五條基金管理公司高級管理人員的選任或者改任，應當按照法律、行政法規和中國證監會的規定辦理。

第二十六條基金管理公司的重大變更事項涉及《基金管理資格證書》內容變更的，基金管理公司應當向中國證監會換領《基金管理資格證書》。

第二十七條基金管理公司應當按照法律、行政法規和中國證監會的規定將重大變更事項予以公告。

第二十八條基金管理公司的解散，應當在中國證監會取消其基金管理資格后方可進行。

基金管理公司的解散應當按照《公司法》等法律、行政法規的規定辦理。

第四章基金管理公司分支機構的設立、變更、撤銷

第二十九條基金管理公司可以設立分公司或者中國證監會規定的其他形式的分支機構。基金管理公司分支機構可以從事基金品種開發、基金銷售及公司授權的其他業務活動。

第三十條基金管理公司設立分支機構，應當具備下列條件：

(一)公司治理健全，內部監控完善，經營穩定，有較強的持續經營能力；

(二)公司最近1年內沒有因違法違規行為受到行政處罰或者刑事處罰；

(三)公司沒有因違法違規行為正在被監管機構調查，或者正處于整改期間；

(四)擬設立的分支機構有符合規定的名稱、辦公場所、業務人員、安全防范設施和與業務有關的其他設施；

(五)擬設立的分支機構有明確的職責和完善的管理制度；

(六)中國證監會規定的其他條件。

第三十一條基金管理公司設立分支機構，應當自董事會或者股東會做出決議之日起15日內，按照中國證監會的規定報送申請材料。

第三十二條中國證監會依照《行政許可法》和《證券投資基金法》第十四條第二款的規定，受理基金管理公司設立分支機構的申請，并進行審查，做出決定。中國證監會可以對擬設立的分支機構進行現場檢查。

第三十三條基金管理公司變更、撤銷分支機構，應當自變更、撤銷之日起15日內向中國證監會和分支機構所在地的中國證監會派出機構報告。

第三十四條基金管理公司設立分支機構，應當自收到批準文件之日起30日內向商行政管理機關辦理登記注冊手續。基金管理公司變更、撤銷分支機構，應當按照有關規定向工商行政管理機關辦理有關手續。

第三十五條基金管理公司應當按照法律、行政法規和中國證監會的規定將設立、變更或撤銷分支機構的事項予以公告。

第五章基金管理公司的治理和經營

第三十六條基金管理公司應當按照《公司法》等法律、行政法規和中國證監會的規定，建立組織機構健全、職責劃分清晰、制衡監督有效、激勵約束合理的治理結構，保持公司規范運作，維護基金份額持有人的利益。

第三十七條基金管理公司的股東應當履行法定義務，不得虛假出資、抽逃或者變相抽逃出資。

第三十八條基金管理公司應當明確股東會的職權范圍和議事規則。

第三十九條基金管理公司主要股東在公司不能正常經營時，應當召集其他股東及有關當事人，按照有利于保護基金份額持有人利益的原則妥善處理有關事宜。

第四十條基金管理公司應當明確董事會的職權范圍和議事規則，董事會應當按照法律、行政法規和公司章程的規定，制定公司基本制度，決策有關重大事項，監督、獎懲經營管理人員。董事會和董事長不得越權干預經營管理人員的具體經營活動。

第四十一條基金管理公司應當建立健全獨立董事制度，獨立董事人數不得少于3人，且不得少于董事會人數的1/3。

董事會審議下列事項應當經過2/3以上的獨立董事通過：

(一)公司及基金投資運作中的重大關聯交易；

(二)公司和基金審計事務，聘請或者更換會計師事務所；

(三)公司管理的基金的半年度報告和年度報告；

(四)法律、行政法規和公司章程規定的其他事項。

第四十二條基金管理公司應當建立健全督察長制度，督察長由董事會聘任，對董事會負責，對公司經營運作的合法合規性進行監察和稽核。督察長發現公司存在重大風險或者有違法違規行為，應當告知總經理和其他有關高級管理人員，并向董事會、中國證監會和公司所在地中國證監會派出機構報告。

第四十三條基金管理公司應當加強監事會或者執行監事對公司財務、董事會履行職責的監督作用，維護股東合法利益。

第四十四條基金管理公司的總經理負責公司的經營管理。基金管理公司的高級管理人員及其他工作人員應當忠實、勤勉地履行職責，不得為股東、本人或者他人謀取不正當利益。

第四十五條基金管理公司應當按照中國證監會的規定，建立科學合理、控制嚴密、運行高效的內部監控體系，制定科學完善的內部監控制度，保持經營運作合法、合規，保持公司內部監控健全、有效。

第四十六條基金管理公司應當建立健全由授權、研究、決策、執行和評估等環節構成的投資管理系統，公平對待其管理的不同基金財產和客戶資產。

第四十七條基金管理公司應當建立完善的基金財務核算與基金資產估值系統，嚴格遵守國家有關規定，及時、準確和完整地反映基金財產的狀況。

第四十八條基金管理公司應當建立和維護信息管理系統，嚴格信息管理，保證客戶資料等信息安全、真實和完整。

第四十九條基金管理公司應當建立和完善客戶服務標準，加強銷售管理，規范基金宣傳推介，不得有不正當銷售行為和不正當競爭行為。

第五十條基金管理公司按照審慎經營原則和業務發展需要，可以相應增加注冊資本。基金管理公司應當按照規定提取風險準備金。

第五十一條基金管理公司應當按照中國證監會的規定，管理和運用固有資金。基金管理公司管理、運用固有資金，應當保持公司的正常運營，不得損害基

金份額持有人的合法權益。

第五十二條基金管理公司應當建立有效的管理制度，加強對分支機構的管理，支機構不得以承包、租賃、托管、合作等方式經營。基金管理公司可以設立辦事處，辦事處不得從事經營性活動。

第五十三條基金管理公司應當建立突發事件處理預案制度，對發生嚴重影響基金份額持有人利益、可能引起系統性風險、嚴重影響社會穩定的突發事件，按照預案妥善處理。

第六章監督管理

第五十四條基金管理公司、基金管理公司的股東申請批準有關事項，隱瞞有關情況或者提供虛假材料的，中國證監會不予受理；已經受理的，不予批準。

第五十五條中國證監會依照法律、行政法規、中國證監會規定和審慎監管原則對基金管理公司的公司治理、內部監控、經營運作、風險狀況，以及相關業務活動進行非現場檢查和現場檢查。

第五十六條非現場檢查主要以審閱基金管理公司報送材料的方式進行。基金管理公司應當向中國證監會和所在地中國證監會派出機構報送下列材料：

(一)經具有從事證券相關業務資格的會計師事務所審計的基金管理公司年度報告；

(二)由具有從事證券相關業務資格的會計師事務所出具的基金管理公司內部監控情況的年度評價報告；

(三)監察稽核季度報告和年度報告；

(四)中國證監會根據審慎監管原則要求報送的其他材料。

第五十七條基金管理公司應當自年度結束之日起3個月內報送基金管理公司年度報告和年度評價報告；自季度結束之日起15日內報送監察稽核季度報告，自年度結束之日起30日內報送監察稽核年度報告。

第五十八條基金管理公司發生下列情形之一的，應當自發生之日起5日內向中國證監會和所在地中國證監會派出機構報告：

(一)公司股東的出資被司法機關采取訴訟保全等措施；(二)公司股東處分其出資；

(三)公司股東發生合并、分立或者進行重大資產、債務重組；

(四)公司股東被監管機構或者司法機關立案調查；

(五)公司股東進入清算程序或者被接管；

(六)公司及其董事、高級管理人員、基金經理受到刑事、行政處罰；

(七)公司及其董事、高級管理人員、基金經理被監管機構或者司法機關調查；

(八)公司財務狀況發生重大變化；

(九)對公司經營產生重大影響的其他事項。

基金管理公司發生本辦法第五十三條規定的突發事件，應當立即向中國基金管理公司設立、變更或者撤銷辦事處，應當自設立、變更或者撤銷之日起15日內向中國證監會和所在地中國證監會派出機構報告。

第五十九條中外合資基金管理公司的境外股東，其注冊地或主要經營活動所在地的主管當局對境外投資有備案要求的，該境外股東在依法取得中國證監會的批準文件后，如向其注冊地或主要經營活動所在地的主管當局提交有關備案材料，應當同時將副本報送中國證監會。

第六十條中國證監會可以采取下列措施對基金管理公司進行現場檢查，并根據日常監管情況確定現場檢查的對象、內容和頻率：

(一)進入基金管理公司及其分支機構進行檢查；

(二)要求基金管理公司提供與檢查事項有關的文件、會議記錄、報表、憑證和其他資料；

(三)詢問基金管理公司的工作人員，要求其對有關檢查事項做出說明；

(四)查閱、復制基金管理公司與檢查事項有關的文件、資料，對可能被轉移、隱匿或者毀損的文件、資料予以封存；

(五)檢查基金管理公司運用電子計算機管理業務數據的系統；

(六)中國證監會規定的其他措施。

第六十一條中國證監會對基金管理公司進行現場檢查，檢查人員不得少于兩人，并應當出示合法證件；檢查人員少于兩人或者未出示合法證件的，基金管理公司有權拒絕檢查。中國證監會可以聘請注冊會計師、律師等專業人員為檢查工作提供專業服務。

第六十二條基金管理公司及有關人員應當配合中國證監會進行檢查，不得以任何理由拒絕、拖延提供有關資料，或者提供不真實、不準確、不完整的資料。

第六十三條中國證監會對基金管理公司進行現場檢查后，應當向被檢查的基金管理公司出具檢查結論。

第六十四條基金管理公司違反法律、行政法規、中國證監會的規定或者存在較大經營風險的，中國證監會可以責令其整改，暫停辦理相關業務；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，可以采取監管談話、出具警示函、記入誠信檔案、暫停履行職務、認定為不適宜擔任相關職務者等行政監管措施。基金管理公司整改結束，應當向中國證監會提交整改報告，中國證監會對其進行檢查驗收。

第2篇

關鍵詞：證券投資 基金管理公司 全面風險管理

一、引言

基金行業是高風險行業，面臨的風險種類繁多而彼此交叉，如果缺乏完善的風險管理機制，將會引發重大的金融風險。巴林銀行、日本大和銀行、長期資本管理公司等重大金融風險事件的爆發，都是缺乏有效的風險控制所致。近年來我國證券投資基金飛速發展，但其風險管理卻相對落后。若不及時提高基金管理公司的風險管理能力和加強風險控制，將會阻礙基金業的長足發展，甚至會導致金融動蕩。因此，研究如何構建證券投資基金管理公司的全面風險管理體系顯得尤為重要。2003年7月美國COSO提出了《企業全面風險管理框架》報告，從體系上規范了企業全面風險管理的目標、要素等，指出企業全面風險管理的要素包括內部環境、目標設定、事件識別、風險評估、風險對策、控制活動、信息與溝通和監督。基金管理公司面臨的風險種類復雜，包括信用風險、市場風險、操作風險、動性風險和宏觀風險等。每一種風險也不是完全獨立的，而往往是相互關聯的，因此對基金管理公司的風險管理不應是對各種風險割裂地管理，而要通過組織流程再造與技術手段創新并舉實現全面風險管理。筆者認為，所謂證券投資基金管理公司的全面風險管理，是由若干有機聯系的風險管理要素組成的完整框架，這一框架將公司的風險偏好、風險容忍度、經營目標以及各種風險的管理和監控統一起來，既實現對各類風險的有效控制和管理，又將公司的風險和經營目標貫徹于這個框架始終，確保公司各項業務以及管理流程的持續健康發展。本文參照COSO的《企業全面風險管理框架》報告，結合我國證券投資基金管理公司風險管理的實際情況，構建其全面風險管理體系。構建的全面風險管理體系由相互聯系的要素組成，這要素分別是風險管理環境、風險管理目標和政策設定、風險識別、風險評估、風險對策、內部控制、風險信息溝通和報告、監督評價。

二、證券投資基金管理公司面臨的風險及現狀分析

（一）我國證券投資基金管理公司的風險種類 我國證券投資基金管理公司面臨的風險種類復雜且相互關聯，主要有信用風險、市場風險、操作風險、流動性風險和宏觀風險等。（1）信用風險。指在進行證券投資過程中，由于證券發行人到期不能還本付息而使基金管理公司遭受損失的可能性。這種風險主要受證券發行人的經營能力、資本大小、經營前途和事業的穩定性等因素影響。（2）市場風險。指證券投資基金管理公司所投資的證券價格變動的風險。根據導致證券價格變動的原因，把基金管理公司面臨的市場風險分為特定股票風險（特定企業風險和特定行業風險）和利率風險。特定企業風險是指一個企業經營業績下滑而導致其股票價格下降的風險。對于特定企業風險，由于基金管理公司相比較一般的投資者而言，可以進行分散投資，形成投資組合，因此基金管理公司可以較好地避免特定企業的風險。特定行業風險是指行業的盛衰給這個行業的股票帶來損失的風險。如果基金管理公司投資的證券行業集中度比較大，那么基金管理公司的行業風險就比較大。利率風險是指市場利率的變動影響證券的市場價格，從而給公司帶來損失的風險。基金管理公司應根據對市場利率的預測進行調整以取得穩定的投資收益，這里主要是對債券期限長短的調整。（3）操作風險。基金管理公司面臨的操作風險主要包括四類。第一類是由于內部員工的道德風險而產生的欺詐行為；第二類是法律風險；第三類是管理風險；第四類是技術風險。內部員工的欺詐行為，在基金管理公司與其內部員工的委托―關系中，由于內部員工的道德風險促使其進行欺詐，而使基金管理公司遭受損失的風險；法律風險是指由于不遵守或違反有關法律、法規、規定、認定的慣例，合同義務或道德標準等導致的風險，由于法律作為應用規范的強制性，導致基金管理公司合約無效或被處罰追究的可能性；管理風險是指由于基金管理公司管理人的管理水平有限，導致投資決策和運作等失誤而使基金管理公司蒙受損失的風險；技術風險是指由于基金管理公司的計算機系統、通訊系統以及信息系統等技術支撐系統發生故障而導致投資交易、核算和申購贖回等無法正常運作的風險。（4）流動性風險。流動性風險是指資產在市場中變現遭受的損失以及由此帶來的成本。由于證券投資基金管理公司的投資對象由股票、債券、期貨或衍生金融工具等組合而成，因此這些金融資產價格的波動都可能對公司的資產凈值造成影響而引發其流動性風險。流動性風險是基金在日常運營中非常重要的一類風險。流動性風險常常由證券市場價格的劇烈波動、基金凈值的大幅縮水以及基金持有人贖回等引起，這些對基金本身的運作、基金市場形象均有重大負面的影響。開放式基金由于存在投資者贖回問題，因此它的流動性風險顯得更為突出。（5）宏觀風險。宏觀風險主要包括以下三類。政策風險：貨幣政策、財政政策和產業政策等國家政策的變化對證券市場產生一定的影響，導致市場價格波動，影響基金收益而產生風險。經濟周期風險：證券市場是國民經濟的晴雨表，而經濟運行具有周期的特點，宏觀經濟運行狀況對基金投資的收益水平將產生影響，從而產生風險。購買力風險：購買力風險也叫通貨膨漲風險，是指由于物價上漲，貨幣貶值而使基金管理公司投資組合的價值降低的風險。如當基金管理公司收回以貨幣計量的本金或收益時，實際收入下降。基金管理公司減少購買力風險的防衛策略是在通貨膨脹期間，將長期債券和優先股轉換為普遍股。

（二）我國證券投資基金管理公司的風險管理現狀 1998 年3月規范的基金管理公司正式登上中國的資本市場舞臺，開始作為重要的機構投資者之一對我國證券市場產生了重大影響。進入2006年，基金行業的主體法律框架已經完成。伴隨著市場環境變化和制度變遷的相互作用，基金管理公司在投資理念、組織架構和風險管理等方面也發生了巨大變化。要在基金的價格分化和投資風險日益顯現的情況下提升自身業績，基金管理公司對風險管理日益重視。但是相比較其數量和規模的發展速度，我國證券投資基金管理公司的風險管理仍明顯滯后。主要存在以下問題：（1）欠缺風險管理意識和文化。我國基金管理公司大多歷程較短，片面追求效益和規模，對風險管理重視不夠。沒有形成風險管理的文化，也沒有建立起一套完整的風險管理體系。（2）公司的治理結構、風險管理組織結構不合理和風險管理權限職責劃分不清晰。基金管理公司的治理結構是有關基金持有人、基金管理公司和基金托管人之間權利義務關系的制度安排。在我國，證券投資基金發展時間較短，目前證券投資基金管理公司基本上是依托于基金托管人成立，與基金托管人存在千絲萬縷的聯系，極易發生內部交易和投資集中化，出現“機構坐莊”現象，增加了基金的投資風險。現代風險管理要求在風險管理的組織結構和權限職責劃分上，要實現風險管理的全面性和完整性，要保持風險管理部門和監督部門的相對獨立性，我國的基金管理公司風險管理組織結構不完善甚至不完整，風險管理部門、監督稽核部門的獨立性也受到限制和干擾。（3）風險管理流程不完善，管理技術和手段落后，內控制度和風險報告制度不健全。完整的風險管理流程要包括風險識別、評估、處置和監控，我國基金管理公司往往缺少相關流程和環節，并且風險評估中定量評估技術滯后。風險的內控制度和風險報告制度不健全，部門與部門之間的風險控制及風險信息溝通受到限制。（4）對風險管理往往是按風險類別管理。這造成基金管理公司不僅忽視了風險的交叉性，而且風險管理缺少系統性和控制力。

三、證券投資基金管理公司的全面風險管理體系構建

（一）風險管理環境 構建的基金管理公司全面風險管理體系由相互聯系的要素組成，這要素分別是風險管理環境、風險管理目標和政策設定、風險識別、風險評估、風險對策、內部控制、風險信息溝通和報告、監督評價。風險管理體系的要素相互獨立、相互聯系又相互制約，共同構成了全面風險管理這一有機體系如（圖1）。 風險管理環境是其他風險管理要素的基礎，具體包括基金管理公司的風險管理文化、價值觀和風險管理組織結構等。其中，風險管理文化是全面風險管理的核心，它影響到全面風險管理各個要素的活動；風險管理組織結構是全面風險管理得以實施的組織保障和支撐，在組織結構設計中必須對風險管理的職責和權限進行清晰的分配。（1）風險管理決策層。董事會對基金管理公司風險管理負有最終責任，監事會對董事會和公司管理層的行為行使監督權。風險管理委員會隸屬于董事會，是公司內部風險管理的最高決策機構，其職能為對公司風險與內部控制管理的政策制度程序進行統一的決策，向董事會提供獨立支持，風險管理委員會內設風險首席執行官。合規與審計委員會隸屬于董事會，為風險管理的審計、稽核、監察政策、制度、程序的最高決策機構，具有充分完全的獨立性，合規與審計委員會內設督察長。（2）風險管理執行層。包括風險管理部、稽核監察部和各業務部門的風險管理崗。風險管理部隸屬于風險管理委員會，履行全面風險管理的職能，實行垂直單元制管理，按風險類別設立相應的風險管理單元，各風險管理單元在風險管理業務上接受風險管理部的領導。在具體業務職能部門設置風險管理崗位，將風險管理關口設置在最前沿。在具體作業中，實行業務崗和風險管理崗并行的原則，并根據業務特色向本級和上級管理層以及業務部門提供風險分析報告、對策建議。稽核監察部隸屬于合規與審計委員會，對公司風險管理的執行狀況進行合規性監督檢查。證券投資基金管理公司全面風險管理組織結構如（圖2）所示。

（二）風險管理目標和政策設定 證券投資基金管理公司全面風險管理的目標：一是結合公司的風險偏好、風險容忍度和經營目標確定風險管理的戰略目標；二是讓整個基金管理團隊清晰認識到投資和基金運作的風險來源和程度；三是建立一套客觀的評估和監控風險的方法，并嚴格、一致地應用這套方法，使得風險在風險容忍度以內。根據風險管理目標制定明確統一的各類風險的管理政策，以實現風險管理目標和基金管理公司戰略經營目標的緊密結合。

（三）風險識別 首先對業務和管理中是否存在風險進行判斷，然后對風險的種類、來源進行監測和分析。風險識別是風險評估和風險對策的前提。風險識別由具體的業務人員來執行，然后報風險管理部和監督稽核部核準。

（四）風險評估 可從定性和定量兩個方面評估風險的程度。可根據不同的風險目標和風險類別確定相應的風險評估方法，對能計量的風險以VaR為核心度量方法確定受險程度，對不能計量的風險采用定性方法進行評估。

（五）風險對策 風險對策是指在識別和評估了相關的風險之后，所做出的防范、控制、轉移和補償風險的各種策略和措施。基金管理公司的風險對策主要包括投資組合風險管理（主要管理市場風險）和內部控制機制（主要管理難以計量的風險）。其中需要注意的是內部控制機制既是全面風險管理的一大風險管理要素，也是管理難以計量風險（例如操作風險）的風險對策。（1）投資組合風險管理。基金管理公司的投資組合風險管理的流程應包括如下步驟：一是股票或債券投資小組選定投資組合的券種并決定相應權重，構建模擬投資組合；二是投資數量分析人員運用EMA風險管理軟件對模擬投資組合的事前跟蹤誤差進行評估，如果模擬投資組合的風險在規定的范圍內則正式建立該組合，并開始對該組合的跟蹤誤差進行實時監測，如果事前跟蹤誤差不在規定的范圍內，則基金經理重新挑選股票或者重新確定股票的權重直至事前跟蹤誤差達到預定的標準為止；三是基金經理實時監控投資組合的事后跟蹤誤差以決定風險收益狀況是否相匹配，如果基金經理認為風險和收益基本匹配，則不作調整，繼續監測組合的跟蹤誤差，如發現風險與收益不匹配，那么基金經理需要重新調整組合，直至組合的事前跟蹤誤差和事后跟蹤誤差均達到規定的標準為止。證券投資基金管理公司的投資組合風險管理流程如（圖3）。（2）內部控制機制。基金管理公司要想有效地防范和控制風險，為投資者牟取更高利益，除了利用專業知識和技能進行投資組合風險管理外，更為重要的是要建立有效的風險內部控制機制。基金管理公司在進行公司管理和基金運作中會由于自身的原因而導致公司管理和基金運作出現問題而造成管理困難、信譽受損和市場份額丟失。我們認為完善的內部控制機制能有效地防范和控制風險。

（六）內部控制 內部控制既是一種風險對策，也是全面風險管理體系中的一大要素，這一要素是對風險管理流程的保障。內部控制包括內部控制制度和活動。內部控制制度由內部控制大綱、公司基本制度、風險控制制度、部門管理辦法和業務管理辦法組成。公司基本制度包括投資管理制度、基金會計核算制度、信息披露制度、監察稽核制度、公司財務制度、資料檔案管理制度、業績評估考核制度、人力資源管理制度和危機處理制度等。風險控制制度具體包括法規遵循政策、崗位分離制度、業務隔離制度、標準化作業流程制度、集中交易制度、權限管理制度、信息披露制度和監察稽核制度等。內部控制活動主要通過組織結構控制、操作控制和會計控制來實現。組織結構控制在基金的風險管理組織結構設計中已經闡述。操作控制是指公司設定了一系列的操作控制的制度，如標準化業務流程，業務、崗位和空間隔離制度，授權分責制度，集中交易制度，保密制度、信息披露制度，檔案資料保全制度和客戶投訴處理制度等，控制日常運作和經營中的風險。會計控制是指公司確保基金財產與公司自有資產完全分開，分賬管理，獨立核算。公司會計核算與基金會計核算在業務規范、人員崗位和辦公區域上進行嚴格區分，公司對所管理的不同基金以及本基金下分別設立賬戶，分賬管理，以確保每只基金和基金財產的完整和獨立。

（七）風險信息溝通與報告 風險信息溝通指及時地實現信息的流動，自下而上地報告和自上而下地反饋。保證公司員工及各級管理人員可以充分了解風險信息，保證信息及時送達適當的人員進行處理。公司制定風險報告制度，包括定期報告制度和不定期報告制度。定期報告制度按照每日、每月、每年度等不同的時間頻次進行報告。在風險報告路線上，分為執行體系報告路線和監督體系報告路線。執行體系報告路線：各業務人員向部門負責人報告，部門負責人向風險管理部報告，風險管理部再向總經理、風險管理委員會和首席風險執行官報告；監督體系報告路線：公司員工、各部門負責人向稽核監察部報告，稽核監察部向督察長報告，督察長定期出具監察報告，報送合規與審計委員會和董事會，如發現重大違規行為，應立即向董事會報告。

（八）監督評價 監督評價是評估公司各個時期風險管理的質量過程，這個過程包括持續監督、個別評估或者兩者的結合，而持續監督和個別評估的頻率則取決于評估過程中所包含的風險水平。督察長和稽核監察部門人員負責日常監督工作，促使公司員工積極參與和遵循內部控制制度，保證制度有效地實施。公司監事會、合規與審計委員會、督察長、風險管理委員會、稽核監察部對風險管理各流程、風險信息溝通和報告、內部控制制度持續地進行檢驗，檢驗其是否符合規定要求并加以充實和改善，及時反映政策法規、市場環境、技術等因素的變化趨勢，保證風險控制和管理的有效性。

參考文獻：

［1］何孝星等:《證券投資基金管理學》，東北財經大學出版社2004年版。

［2］何孝星：《中國證券投資基金發展論》，清華大學出版社2003年版。

第3篇

內容提要:基金份額持有人利益優先原則是我國證券投資基金管理人公司治理的法定原則。基金法律關系的本質決定了基金份額持有人利益應當優先于基金管理人及其股東、員工的利益。其是特定基金法律關系中基金份額持有人整體利益的相應優先，但并不適用于同一基金管理人同時受托管理的多個基金的持有人之間。并且，基金份額持有人利益優先原則一般來說可以擴張適用于基金管理公司，適用于基金管理公司參與的其他法律關系中的相對人。然而，如相對人的利益涉及社會公益時則持有人利益并不當然優先；而其利益的優先也不構成對其他相對人債權的根本否定。

在我國證券投資基金法律關系中，基金管理人是獨立的專業受托人，由依法設立的基金管理公司擔任。其勤勉、謹慎的積極行為是基金份額持有人利益實現和基金制度存續、發展的基礎與保障，并且，在信托機制與投資需要下其依法擁有“絕對”的權利而不受基金持有人的約束。因此，基金法制必然以基金管理人的法律規制為重點與中心。同時，證券投資基金制度中存在著基金持有人與基金受托人之間天然的利益沖突，并且還會因基金管理人的營利本質及相關制度設計的負面影響而愈加嚴重，從而基金制度理論價值的實現必然依賴于客觀有效的制度安排與法律規制。

在基金管理人的法律規制體系中，基金管理人的內部公司治理具有內因性和基礎性之價值與功能，具有治理成本與信息上的優勢，是基金制度價值得以實現的核心組成。WwW.133229.CoM并且，在我國現有的基金管理人信賴義務與外部約束尚不完善的情況下，基金管理人的內部治理更具有相應的時代價值。為實現上述基金管理人公司治理的基礎價值與功能，法律法規設置了以基金份額持有人利益為優先的基本治理原則，并以此指導著相關法制與實踐。然而，基金份額持有人利益優先原則在具體意義上應當如何適用呢?也就是說，該原則所規定的究竟是絕對的優先還是相對的優先呢?如果是相對的優先，那么其相對于誰、適用范圍有多大?這些尚需要加以充分的研究與論證。

一、基金份額持有人利益優先原則的基本內涵與法律依據

我國基金管理人公司治理的基本原則與目標是基金份額持有人利益優先原則。證監會頒布實施的《證券投資基金管理公司管理辦法》和《證券投資基金管理公司治理準則（試行）》均在保護基金管理人股東利益的同時，要求保護其他相關當事人，尤其是基金份額持有人利益，即“保護基金份額持有人、公司股東以及其他相關當事人的合法權益”。[1]并且，在此基礎上明確提出了基金份額持有人利益優先的基本原則，即：“公司治理應當遵循基金份額持有人利益優先的基本原則。公司章程、規章制度、工作流程、議事規則等的制訂，公司各級組織機構的職權行使和公司員工的從業行為，都應當以保護基金份額持有人利益為根本出發點。公司、股東以及公司員工的利益與基金份額持有人的利益發生沖突時，應當優先保障基金份額持有人的利益。”[2]而其他諸如《證券投資基金行業高級管理人員任職管理辦法》、《證券投資基金管理公司高級管理人員任職管理辦法》、《證券投資基金管理公司督察長管理規定》、《基金管理公司投資管理人員管理指導意見》、《金經理注冊登記規則》等規章中亦有充分且明確之相應內容。可見，基金份額持有人利益優先原則是基金管理人公司治理的法定基本原則，其貫穿于基金管理人公司治理相關規范的始終。其本質是要求在基金管理人公司治理中要充分體現基金持有人的意志，要優先考慮持有人的利益，在發生沖突時應當以持有人利益為首要選擇和基本中心。

從理論分析上來看，上述基金份額持有人利益優先原則不僅是對傳統公司治理中股東利益至上主義的擯棄，而且也是對利益相關者理論的重大演進，即基金管理公司不僅需要在治理中考慮利益相關者的利益，而且其中某一個（種）利益相關者的利益優越于其他包括股東在內的利益相關者。也就是說，基金份額持有人利益優先于基金管理人的公司利益和股東利益，優先于基金管理人的董事、監事以及高級管理人員的利益，并且，要求后者在持有人利益與公司、股東利益發生沖突時，優先保障基金份額持有人的利益。

二、基金法律關系與基金份額持有人利益優先原則的法律邊界

證券投資基金是通過向不特定的社會公眾公開發售基金份額募集資金以形成獨立的基金財產，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益以資產組合方式進行證券投資活動的投資組織。信托制度構建了證券投資基金的基本原理與法律基礎。基金投資人之所以將其所有的資金以及相應的全部的經營管理權利均交付給基金管理人而僅保留了受益權與剩余財產分配權，是在于其相信基金管理人具有足夠的專業技能并且會盡忠職守、勤勉謹慎地為其謀取利益。基金管理人因信托制度與投資需要而被賦予了“絕對”的權利，其通過自己的行為而使委托人的權利與利益發生改變；而委托人則必須接受其管理和投資行為的法律后果，同時卻由于種種原因而無法對其行為加以完全的控制或者有效的監督。因此，兩者之間存在著實質上而非法律上的不平等，法律必須要對基金管理人課以信賴義務，以防止其濫用權利以及損害持有人的利益。基金管理人無論是基于證券投資基金的信托法律關系，還是其特殊企業經營組織性質，無論其地位如何重要、權利如何廣泛，作為受托人與經營者，其一切行為都必須為基金份額持有人的利益服務。因此，該優先原則首先必然是在特定基金法律關系下的優先，并且應為相對的優先、整體意義上的優先，而非絕對的優先、個體意義上的優先。

首先，基金持有人利益優先原則是特定基金法律關系中相對于基金管理人及其股東、員工的優先。如前所述，我國現行的基金管理人公司治理法規明確規定了基金份額持有人利益優先之原則，而在此基礎上，相應地涉及基金管理人董事、監事、高級管理人員、督察長、投資管理人員、基金經理等相關法規的規定，亦要求上述主體應當維護基金份額持有人的合法利益，“以基金份額持有人利益最大化為出發點”，在其利益與公司利益、股東利益、自身利益以及基金托管人、“與股東有關聯關系的機構和個人等”益發生沖突時，優先保障基金份額持有人的利益。因此，從法規的相關文字表述上來看，基金份額持有人利益優先是相對于基金管理人及其股東、員工的要求，是在證券投資基金法律關系之中對相關當事人信賴義務的具體規范。

其次，基金持有人利益優先原則是基金份額持有人整體利益的優先。進一步來看，基金份額持有人利益是抽象的整體概念，是由具體的眾多持有人的利益所組成的。我們所說的基金份額持有人利益優先，是針對基金份額持有人的整體利益而言，而非個體利益。或者說，即便出現對個體利益的考慮也必然是在符合整體利益的前提之下。必須承認，在某些特定的情形下，可能會出現基金份額持有人的整體利益和個體利益并不一致的情形，從而可能會產生對個體利益的限制。而基金份額持有人大會制度正是通過集體決策的相關機制對此加以協調與解決。基金份額持有人亦僅得自行行使部分在性質上歸屬于自身而與整體無涉的權利。

最后，基金持有人利益優先原則并不適用于同一基金管理人同時受托管理的多個基金的持有人之間。同一基金管理人依法可以同時受托管理多個基金，而在這些基金之間，無論其受托時間先后、資產規模大小、采取開放或封閉形式等等，其持有人利益之間均無優先與劣后之分。不同基金的基金份額持有人利益之間是相互平等的，基金管理人應當“對所管理的不同基金財產分別管理、分別記賬，進行證券投資”，不得不公平地對待其管理的不同基金財產。[3]“公平對待其管理的不同基金財產和客戶資產”[4]是基金管理人的法定義務。而在同一基金的具體的基金份額持有人之間，其利益亦應平等，不存在誰先誰后的問題。否則，即構成基金管理人的違法、違約之行為。

三、基金份額持有人利益優先原則的擴張——基金份額持有人利益優先原則是否適用于基金管理公司及其他公司直接利益相關者

基金管理人與基金管理公司并非等同概念，基金管理人由依法設立的基金管理公司擔任，但基金管理公司仍可從事其他非基金業務、參加其他法律關系。如前所述，在特定基金法律關系中，基金份額持有人利益優先具有相應的必然性與正當性。然而，由于相關法規直接將此優先原則規定為“基金管理公司”治理的基本原則，[5]那么，該原則是否可以擴大化地適用于基金管理公司以及其非基金法律關系中的交易相對人或其他利益相關者呢?

首先，基金份額持有人利益可以優先于擔任基金管理人的基金管理公司及其股東、員工的利益。

根據我國現有法律之規定，基金管理公司依法可以擔任基金管理人，并且，只有依法設立的基金管理公司可以擔任基金管理人。而基金管理公司擔任基金管理人完全取決于其自愿以及積極行為，并且，我國基金的設立、銷售等亦依賴于基金管理公司的發起與工作。那么，在以契約自由、意思自治為核心價值的私法視野下，擔任基金管理人的基金管理公司也必須遵守基金制度的基本“游戲規則”，必須把基金份額持有人的利益放在自己的利益之上。基金管理人公司治理的原則與規范，事實上可以理解為是基金管理公司擔任基金管理人的要件與要求。因此，基金份額持有人利益優先原則是基金管理人公司治理的上位原則，擔任基金管理人的基金管理公司與其股東、員工均應予以遵循。

具體就公司的股東和員工的權益而言，其作為公司法人的具體構成，是特定的法律擬制人格的實際行為的必要因素。法人的行為客觀上就是其內部主體的行為或行為的集合。基金管理人為抽象的法律擬制之人，從理論上來說基金管理公司之重大決策決定于公司的股東，但是，基金管理人的任何行為在客觀上最終都必然是通過其員工的行為與選擇來實現。基金管理公司自愿申請擔任基金管理人的行為也不例外。正是員工的相應具體行為才能使擬制的公司法人擔任基金管理人。其不僅完全可以預見行為的法律后果，并且，只有其愿意接受這樣的責任與約束，才會有上述的選擇與行動。進一步而言，公司的股東、員工都具有相應的選擇權利和退出渠道，其他相關法律法規亦為保護其利益作出了相應的規定。反之，當股東、員工不選擇退出時，由于其自身的意愿與選擇其必然應對公司負擔起具有相應特殊內容的忠實義務與注意義務，而不得違反。進一步來看，基金管理人信賴義務的實現，也最終要落實到基金管理人的內部主體的具體行為之上。也就是說，基金份額持有人利益的實現最終取決于基金管理人的內部主體的一系列的具體行為。因此，基金管理公司法人及其內部主體應當承擔起遵循基金法制基本要求的義務和責任，將自己的利益放置于基金份額持有人利益之后。可見，公司的股東、員工的利益與個體的基金份額持有人的利益相互比較，前者的選擇與行為決定了其利益的實現應以基金制度的存在、發展和基金份額持有人利益的實現為前提。這是市民社會中自由主體自愿選擇與法人制度客觀規則共同作用的結果。當然，如基金管理公司未擔任任何基金的管理人、未參加任何基金法律關系，則即無遵循上述優先原則之必要與可能，也不存在與之相對應的“基金份額持有人”。

其次，基金份額持有人利益能否優先于基金管理公司的其他直接利益相關者需要具體分析和判定。

目前來看，我國基金管理業務與管理人身份是基金管理公司最為重要的經營領域和法律地位，也是其最為主要的利潤來源，并且，從目前的客觀實踐來看，并不存在不擔任基金管理人的基金管理公司。2008年61家基金管理公司的營業收入為360.04億元，其中主要的是管理費收入，為313.45億元，占營業收入的87.06%。[6]但是，這并不能否認基金管理公司依法可以從事其他盈利活動并取得的利益，其可從事其他非基金業務、運用固有資產進行投資、參加到其他各類法律關系之中。目前，這些非基金業務正呈現日益發展的態勢。就社保基金管理業務而言，截止2008年底，共有博時、長盛、國泰、南方、招商、華夏、嘉實、鵬華和易方達等9家基金管理公司取得社保基金管理資格，管理的社保基金總規模達2377.55億元。就企業年金管理業務而言，共有海富通、易方達、南方、華夏、廣發、工銀瑞信等12家基金管理公司獲得企業年金投資管理人資格，管理的企業年金總規模達到435.46億元。[7]就其他如專戶理財業務（基金一對一、一對多）、咨詢業務等其他業務而言，亦有著大幅的增加。

可見，基金管理公司的非基金業務并非可有可無，而是客觀存在，且處于不斷發展之中。那么，就這些脫離了基金法律關系的活動而言，基金份額持有人利益優先原則可否優先于基金管理公司上述相關的其他法律關系中的主體之利益呢?其一，基金份額持有人利益原則上優先于基金管理公司的其他債權人等直接利益相關者。

理論界對“利益相關者”的內涵與外延有著諸多不同的觀點和諸多分類方法，然就其利益與公司及公司行為是否直接相關為標準，筆者認為，可以分為直接利益相關者和間接利益相關者。前者既包括物質資本出資者，如股東、債權人，也包括人力資本出資者，如各級員工。公司及公司的經營行為直接影響著其客觀、具體的利益是否能夠實現或者是否能夠完全實現，反之其行為亦對公司利益具有直接的影響。后者則是指諸如社區、政府、社會公眾、環境和資源、社會福利和公共事業等與公司經營行為有著間接利益聯系的主體。也就是說公司及公司的行為并不會直接給其帶來利益或者說具體地給其某種利益造成損害，但從長遠、整體或間接的角度而言卻有著不可忽視的影響和作用。直接利益相關者應當是公司治理所應考慮的必要因素，并且，可以是公司治理的參加者。間接利益相關者由于其利益在因果上和內容上的間接性和不確定性，因此，即使公司治理要對其進行考量，但一方面無法確定其考量的成效和界限以及考量到什么程度方為足夠；另一方面也無法與其他主體的利益加以真正或具體的比較，其至多是一種抽象的原則或者是無法確定履行的宣言而己。其進而無法獲得立法上的切實的制度性支持，而受制于諸多主體、諸多行為的影響，甚至更多的是經營者的價值取向、個人偏好等隨機因素。[8]所以，真正意義上的利益權衡與比較在公司的利益相關者群體中應只存在于直接利益相關者之間。對基金管理公司相關主體的利益比較時亦不例外。

在基金管理公司中，其直接利益相關者除了上述基金份額持有人、股東、員工以外，還存在著基金公司在從事其他非基金業務以及運用固有資產時，與之發生相應法律關系的當事人。這些當事人從法律性質上可以歸于債權人范疇，而基金份額持有人亦同為基金公司的債權人。在市民社會中，各種私法性質的法律關系之間并無誰更重要之分，公司在各種性質的法律關系中均可能負擔有法律上的義務，而這些義務也沒有輕重緩急之分。然而，以社會為本位的經濟法卻打破了上述私法的原則，其強調為了社會的整體利益和長遠發展，公權力要介入私人之間的權利義務，對相應法律關系進行調整。為了社會整體利益和長遠發展這一更高層次的法益，限制和犧牲某些私人的個體的權利和利益將在所難免。由于基金的法律特性，眾多基金份額持有人的利益或者說集團利益與基金管理公司普通債權人、股東、員工的普通債權相比較而言，具有更多的社會性，對金融秩序和社會穩定具有更多的影響和意義，因此而產生的兩者的不平等具有相應的經濟法視野下的正當性。并且，就字面意義而言，這種經濟法意義上的不平等性也己在相應立法中有所明確規定而非僅僅是理論分析。

從抽象意義上來說，公司所從事的任何經營行為都存在著利他才能利己的情形，其他債權人的利益與公司及利益相關者的利益也具有長遠上和整體上的一致性。從之前的數據分析來看，基金管理公司的主要營業收入來源于管理費收入，是基金管理公司償債能力與利潤水平的客觀保障。因此，保護基金份額持有人的利益、保證基金制度的長期的有效發展，是對其他債權人的真正、客觀的保護，符合其根本的長遠利益。而如何保障相關當事人能夠理性地認識長遠利益、服從制度的基本原則并且予以正當行為，則需要一定程度的法律介入。以法律的形式建立其客觀的長遠利益原則與標準，從某種意義上來說，需要強調或強制保障基金份額持有人利益的實現。

進一步來說，由于基金管理公司的制度緣起、功能定位與社會現狀，甚至是其企業名稱、經營范圍等均使公司的其他債權人在與其發生相應法律關系時可以充分預見其基金管理人之身份或者是成為基金管理人的可能與必然，能夠充分知曉其以基金份額持有人利益為優先的制度特性和可能產生的影響與損害。即便此時該公司可能還未成為基金管理人，但是，基金業務仍是基金管理公司的最為基本與核心的業務，是投資人設立基金管理公司的首要目標，而且，在實踐中尚不存在不管理基金的基金管理公司。因此，從一般社會認知角度出發，仍可推定其具有預見的可能與必然。并且，在法理上，如法律對某種行為或某項權利有明文規定，那么，即可認定當事人在實踐之中對此知道或應當知道。而目前的基金管理公司的相關法律法規均明確規定其應以基金份額持有人利益優先為治理原則，暫且不論相關法規的真實意思或者說是否正當，至少仍可以此認定基金管理公司的交易相對人應當知道基金管理公司的相應特殊性。

在以上分析的基礎上，其他債權人在與基金管理公司進行交易時，其明知交易相對人為基金管理人、負擔著法定的以基金份額持有人利益優先的義務而仍與之交易，已充分享受了法律和事實所賦予的自由選擇和自我救濟的權利，因此，其應承擔由此而產生的相應的后果。或者說，其他債權人在與基金管理人進行其他交易時，即默視地附帶了以基金份額持有人利益為優先的限制性條件。而此條件并不影響債權人的認識能力與選擇自由，不構成對其真實意志的妨礙。除非特定當事人能夠充分證明其沒有認識到交易對象與基金現有或可能的關聯，或者說其有足夠、充分的善意。此時，則應由執此主張的相對人負擔舉證義務，以獲得相應的撤銷權、賠償請求權等權利。然而，現有的法律規定與社會現實似乎可以排除其證明的可能。并且，客觀上，普通債權人的利益仍可以通過私法自治而獲得相應的保護，公司法制也認可并且通過相應制度保護公司債權人的相應利益。

如上所述，基于對經濟法視野下社會本位的思考，以及對基金管理公司各方利益主體共同之長遠利益的實現和其他債權人的交易時的認知與選擇等性質的分析，結合基金法制的價值目標與法律特性，筆者認為，原則上基金份額持有人利益優先原則可以適用于基金管理公司，也可以適用于基金管理公司的其他法律關系中的相對人（債權人）。在基金管理公司的公司治理中必須充分考慮基金份額持有人的利益問題，在其利益與其他公司直接利益相關者利益發生沖突時，應以基金份額持有人的利益為重。

其二，基金份額持有人利益優先于其他債權人原則有例外與限定。

如上所述，原則上基金份額持有人利益優先原則可以適用于基金管理公司，可以優先于基金管理公司的其他直接利益相關者，包括公司的股東、員工和其他債權人。然而此優先亦非絕對的優先，其適用應當符合相應的條件，或者具有一定的例外。

第一，在基金管理公司所從事社保基金、企業年金等具有公益目的的受托管理業務中，由于事實上投資人或受益人的權益也具有公共利益和社會利益的色彩，因此，基金份額持有人利益優先原則并不能適用于此情形以及其他涉及公共利益的情形。從管理人的性質上來說，基金管理公司在受托管理社保基金與企業年金時亦承擔著或多或少的由于彼此之間在地位、權利、信息方面的不平等而產生的信賴義務。如此可見，“基金份額持有人利益優先的基本原則”可以在一定限度內適用于基金管理公司的其他直接利益相關者，而對于其他基金管理公司直接所涉的公共利益、社會利益而言，則應至少存在平等的關系，或者依其法益之高低在發生沖突時予以平衡。此應為上述優先原則的除外特別情形。

第二，基金份額持有人利益優先僅適用可能直接影響持有人具體利益實現之情形，不構成對其他債權人債權的根本否定。由于基金管理人所管理的基金財產與其固有資產之間并不相同，且依法需要嚴格劃分與相互獨立，那么其他債權人在依法行使到期債權時，除非從根本上直接影響到基金份額持有人的具體利益，或者說將客觀導致基金管理人無法正常履行基金管理職責和活動，方可依據持有人利益優先之原則加以調整。而在公司仍得以正常經營時，或者說對基金份額持有人利益的影響更為間接或抽象時，則不應適用。基金份額持有人利益優先并不否定其他債權人的債權，也不排斥其他債權人權利的行使與實現，更不否定債權在本質上的平等性。舉例來說，如其他債權人主張債權可能導致公司破產時，應當充分保護基金份額持有人的利益，謹慎地考慮是否可以宣告破產，是否可以采取其他措施，必要時可以限制其他債權人的破產申請等權利，但是，在宣告破產后，其他債權人與基金份額持有人在無特別法律規定的情形下，仍享有同一順序的平等的受償權利與機會。

四、小結

在相關立法中，存在著對基金管理公司與基金管理人概念的混淆。基金份額持有人利益優先原則從其規定的內容與本質來看，應當屬于基金管理人公司治理的基本原則，適用于特定的基金法律關系的相對優先。并且，應為基金份額持有人整體利益的優先且不適用于同一基金管理人同時受托管理的多個基金的持有人之間。而該原則并不能簡單地依法規的字面規定而適用于基金管理公司，或者說，是否能夠適用于基金管理公司需要加以法律的分析與研究。在不同的法律視角下加以分析之后，得出的結論是：基金份額持有人利益優先原則上可以適用于基金管理公司及其他公司的直接利益相關者；公司及其股東、員工應當時刻遵循為基金份額持有人利益最大化服務的宗旨和準則，除非公司尚未成為基金管理人或沒有加入基金法律關系；對于公司的其他直接利益相關者，即主要是其他非基金業務法律關系的相對人而言，原則上由于社會本位和長遠利益的需要以及自身交易的選擇等原因，亦應服從于基金份額持有人利益優先之規定和原則。但是，基金份額持有人利益在與其他涉及公共利益的公司直接利益相關者之間并無優劣輕重之分，在無法衡量其法益高低之時應予以平等的對待。而且，基金份額持有人利益優先僅適用可能直接影響持有人具體利益實現之情形，不構成對其他債權人債權的根本否定。

注釋:

[1]《證券投資基金管理公司治理準則（試行）》第一條。

[2]《證券資基金管理公司治理準則（試行）》第二條。

[3]參見《證券投資基金法》第十九條、第二十條。

[4]《證券投資基金管理公司管理辦法》第四十六條。

[5]我國現行相關立法中雖均以“基金管理公司”為規范用語，但究其實質卻是以基金法律關系為前提。而事實上，基金管理公司與基金管理人無論從理論邏輯還是客觀實踐中均無法等同。具體分析可參見奚慶：《證券投資基金管理人與基金管理公司的法律辨析與現行立法檢講，楠京大學法律評論》，法律出版社2010年春季卷（總第33期）。