知識產權保護的方法范文

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第1篇

中圖分類號：D923.4文獻標識碼：A文章編號：1003-2738(2011)12-0120-01

摘要：土家族據三元學說形成了具有自己民族特色的診療方法，然而目前這些診療方法正因為得不到有效的保護正在漸漸消亡，本文從法學視角出發，介紹土家診療方法，分析其知識產權保護的可行性，并構建具體的制度設計，探討了土家族診療方法的知識產權保護問題。

關鍵詞：土家族診療方法；知識產權；保護制度

一、土家族診療方法介紹

土家族是一個充滿神秘色彩的民族，擁有800萬人口，聚居于鄂、湘、黔、渝四省市交界的武陵地區。在漫長的歷史發展過程中，智慧的土家族人民創造了古樸的民俗民風和豐富燦爛的民族文化，特別是原始超然而獨具魅力的土家族醫藥文化，不僅為土家族人民，而且為整個中華民族乃至全世界都作出了巨大的貢獻。

土家族醫學用天、地、水來認識人體，土家醫據三元學說形成了具有自己特色的診療方法。土家醫通過“五診法”(看、問、聽、脈、摸) 來全面收集有關疾病發生的相關依據，為準確判斷疾病的病因、病變部位、疾病的性質和疾病的程度提供依據。其中，脈診是土家醫診斷疾病的主要方法之一。土家醫脈學豐富，脈種、脈象較多，流傳土家族民間的脈種有30多種，各具其特色。在治療方法上有兩大類：一是內治法，二是外治法。內治法包括趕清法、活消法、溫補法、收澀法。外治法是土家族傳統療法的重要治法，概括為 “五術一體”，將“刀、針、火、水、藥”融為一體，以提高臨床治療效果，是土家族醫學史上的經典傳統療法。

目前，這些具有民族特色且療效顯著的土家診療方法由于沒有傳承人，或者不為世人所知，正在面臨著消亡的危險。如何保護這些有價值的診療方法，社會各界的學者和有關人士都正在進行深入細致的研究。

二、土家族診療方法知識產權保護的可行性分析

1.從知識產權的概念上看，土家族診療方法屬于知識產權的范疇。

在民事權利制度體系中，知識產權這一用語是與傳統的財產所有權相區別而存在的一個概念。從知識產權的概念來看，它是一個動態的、開放的概念，它包含的內容不僅僅就是現有理論所概括的內容，而應該是容納了諸多非物形態財產權的一種概念。

而我們要討論的傳統醫藥知識當中的土家族診療方法，它實際上就是這樣一種可以被囊括在知識產權概念中的一項內容。土家族診療方法是勤勞的土家族人民經過世世代代的反復嘗試和實踐，經過千錘百煉以后留下來的行之有效的治療疾病的特色診療方法，凝聚了土家先民的智慧和汗水，是土家族人民創造的智力成果，是土家族乃至全國、全世界人民的寶貴財富，基于這些診療方法而產生的權利是屬于精神領域的非物質化的財產權，屬于知識產權的范疇，應該被納入知識產權的保護范圍。

2.從知識產權的性質上看，土家族診療方法符合知識產權的性質。

土家診療方法具備知識產權的私權屬性，《知識產權協定》在其序言中宣示“知識產權為私權”，以私權名義強調了知識財產私有的法律形式，而知識產品就是這種私權的另類客體，它獨立于傳統意義上的物。

土家族診療方法就是具備這樣屬性的知識產品。雖然土家族的診療方法是土家先民世代相承和集體智慧的結晶，但它卻是一種具有很強人身依附關系的技術方法，它是土家醫個人持有的一種專有技術，是一種私人權利，具有私權的屬性，可以成為知識產權的客體。

3、從知識產權的制度設計上看，土家族診療方法可以不局限在現有的知識產權框架內

現有知識產權制度的專利法將疾病的診斷和治療方法列為不授予專利的情形，從而將診療方法排除在知識產權保護的范圍之外。專利法將其排除在外，不授予專利，這一立法的精神實質其實是為了使診療方法更好地傳播，能夠更廣泛的被公眾適用，而并不是說它沒有保護的價值，相反，這一排除更加說明了其對社會的重要性，法律才沒有將它作為專有權和獨占權賦予個人壟斷的權利。

土家族診療方法世代相傳，在族群內部都是靠師傅的言傳身教傳授給徒弟，一般也只傳給族內的人，一旦傳承人出現意外，傳承就有可能中斷，而且，目前這些診療方法越來越難以找到傳承人，這很不利于診療方法的延續。所以針對這一特點，立法更應該對其進行保護，而對于它的保護不應以限制為主，更應該側重鼓勵。立法可以不局限在專利法保護的范圍內，另辟蹊徑，尋找一個更加合適的途徑去保護它。

三、土家族診療方法知識產權保護制度的具體構想

1.價值目標。

知識產權制度的立法目標和功能應該是正義與效益。正義目標主要是為了保障創造者的權利而存在的，如果創造者投入的智力活動無法得到補償，那么精神生產領域的活動將陷入無序的狀態，整個社會就不存在秩序可言。然而，正義的目標并不能完全涵蓋知識產權的效益目標，植根于經濟生活中的知識產權制度，不僅應該具備維系社會正義的功能，還應該擔負起實現智力資源有效配置、促進社會非物質財富增加的使命?？傊R產權的宗旨在于保護創造者的權利，促進知識產品的廣泛傳播。

將土家族診療方法納入知識產權的保護范圍，我們依然應該遵循這樣的價值目標，而且更應該側重效率的目標。在保護創造者權利的前提下，盡可能廣泛地擴大它的傳播范圍，使更多的人了解土家診療方法，并進而成為這一知識產品的受益者。然而，由于診療方法存在和傳承的特殊性，我們不能僅僅按照其他保護傳統醫藥知識的普遍方法去保護，而應該看到其特殊性，采用適合它自身特點的方法進行保護。

2.制度設計。

第一，在地方建立或者明確專門的土家傳統醫藥保護管理機構。這些機構主要負責“民間醫師”資格的認定，診療方法療效的認證、診療方法的研究和創新、民族間診療方法的交流等工作。國家應給予這些機構必要的經費保障土家傳統診療方法的傳承，給醫師發放一些津貼和補助，鼓勵其將技術傳承給他人，且設立專項資金用于獎勵有突出貢獻的“民間醫師”。目前，大部分的土家醫都是靠自己的醫療技術為當地的居民診療疾病，收入一般也比較微薄。建立這樣的機制，一方面能夠讓更多的人了解土家診療方法，有利于土家診療方法的傳播；另一方面，給予土家醫經濟上的支持，有助于鼓勵他們延續并傳承診療方法。

第二，鼓勵土家醫創辦土家特色門診及診療技術培訓機構。這兩個機構都可以由專門保護土家傳統醫藥的管理機構協助設立，國家對其給予一定的經濟支持，并對其收入免征稅收。開辦土家特色門診，讓患者親自體驗土家特色診療的療效，同時也讓更多的土家醫走出鄉間，服務于更廣泛的社會群體。將持有土家診療方法的傳承人聚集起來，設立診療技術培訓機構，招募學員，學員學滿期，也授予“醫師”資格，以便更為廣泛的傳承土家診療方法。

第三，制定專門的地方性法規和制度，對土家族傳統醫藥知識提供法律保護，將診療方法的保護納入其中，并針對診療方法的特殊保護設計具體的實施細節。這其中可以包括上述醫師資格認定制度的規定，醫藥保護管理機構的設置及管理細則，特色門診及診療技術培訓機構的設置規范等等。以專門的法律法規來保護傳統的診療方法，不僅有利于傳統醫藥知識的保護建立一個統一的體系，也避免將其納入其它知識產權體系而造成混亂。

四、結語

土家族診療方法具有巨大的醫療價值和實用價值，對于其進行保護不僅有利于推動少數民族聚居地醫療事業的發展，也有利于推動少數民族經濟的發展。而合理可行的土家族診療方法的知識產權保護體系的構建也能夠為我國土家族傳統醫藥真正走向現代化和國際化提供可靠保障。

參考文獻：

[1]宋紅松《傳統知識與知識產權》，“ 遺傳資源、傳統知識與民間文學藝術表達研討會” 2002年6月。

[2]李楊，任蓉,論傳統知識與知識產權制度的內在契合及發展,南京政治學院學報，2009年第1期，第25卷(總第143期)。

第2篇

一、一則典型案例[1]

著名畫家劉繼卣根據武松打虎的故事于1954年創作完成了繪畫作品《武松打虎》組畫。1957年《武松打虎》組畫由人民美術出版社出版發行。劉繼卣于1983年去世，裴立系劉繼卣之妻，劉ccc為劉繼卣之女。1980年景陽崗酒廠將《武松打虎》組畫中的第11幅修改后，作為瓶貼和外包裝裝璜使用在其生產的景陽崗陳釀系列白酒酒瓶上。1989年景陽崗酒廠將其使用的劉繼卣的《武松打虎》組畫中的第11幅經修改后向國家商標局申請商標注冊。國家商標局經審查準予其注冊。1990年景陽崗酒廠攜產品參加了首屆中國酒文化博覽會。1995年6月9日，該廠又在北京人民大會堂舉行了“景陽崗陳釀品評會”。上述兩次活動，景陽崗酒廠均未邀請裴立、劉嗇參加，也未與裴立、劉嗇進行聯系。景陽崗酒廠稱其使用劉繼卣《武松打虎》組畫時已經征得劉繼卣口頭出意，主要是依據訴訟發生后其收集的證人證言，證明已經得到了劉繼卣的口頭明示和默示許可，但未提供直接證明劉繼卣意思表示的證據。1996年7月，裴立、劉嗇作為劉繼卣《武松打虎》組畫作品著作權的繼承人，以景陽崗酒廠未經劉繼卣許可，將《武松打虎》組畫中的第11幅修改后，作為瓶貼和外包裝璜使用在其生產的景陽崗陳釀系列白酒上，侵害劉繼卣的著作權為由向法院起訴。原告裴立、劉嗇訴稱：《武松打虎》組畫創作完成后在我國產生了很大的影響，廣為流傳。最近偶然發現被告將《武松打虎》組畫中的第11幅修改后，在其生產的景陽崗陳釀系列白酒上使用。被告對《武松打虎》組畫的使用沒有經過著作權人的許可，違反了有關保護著作權的法律、法規，其行為構成侵權。要求被告立即停止侵權，賠禮道歉，消除影響，賠償損失50萬元并承擔訴訟費用。

被告景陽崗酒廠辯稱：景陽崗酒廠從1980年開始在生產的白酒上使用劉繼卣的繪畫作品《武松打虎》，已經取得劉繼卣的許可，屬合法使用。退一步講，即使未經劉繼卣先生或其繼承人的許可，我廠一直對景陽崗陳釀系列白酒進行廣泛宣傳，還取得了商標注冊，因此原告在兩年前就知道或者應當知道被告在使用劉繼卣先生的繪畫作品《武松打虎》。根據法律規定，原告的主張已過訴訟時效，應駁回原告的訴訟請求。

法院經審理認為：繪畫作品《武松打虎》由劉繼卣獨立創作完成，其著作權為劉繼卣享有。景陽崗酒廠未經劉繼卣許可，將劉繼卣創作的《武松打虎》組畫中第11幅修改后，作為瓶貼和外包裝裝璜在其生產的景陽崗陳釀系列白酒上使用，未為劉繼卣署名。其行為破壞了該作品的完整性，侵害了劉繼卣對其作品依法享有的署名權、使用權和獲得報酬權。劉繼卣去世后，其著作權中的作品使用權和獲得報酬權由其繼承人裴立、劉嗇享有。被告稱其使用已經取得許可和原告的起訴已過訴訟時效，因沒有充分證據支持，故不予采信。對賠償數額，視被告使用原告作品的范圍、時間、數量、產品的獲利等因素綜合確定。

法院依照《中華人民共和國著作權法》第10條、第19條第1款第（4）、（6）項，《中華人民共和國著作權法實施條例》第18條、第20條第1款，《中華人民共和國繼承法》第3條第1款第（6）項、第10條第1款（1）項，作出一審判決：

一、被告景陽崗酒廠停止在其生產的景陽崗陳釀系列白酒的瓶貼和外包裝裝璜上使用劉繼卣的繪畫作品《武松打虎》；

二、被告景陽崗酒廠向原告裴立、劉嗇書面賠禮道歉，消除影響；

三、被告景陽崗酒廠賠償原告裴立、劉薔經濟損失20萬元，支付原告裴立、劉薔因訴訟而支出的合理費用1萬元。

二、適用于案件的現行法律機制[2]

分析法律在相關案件中的運作過程，比單純羅列現行法律規范，能夠更全面準確地揭示我國現行法律對知識產權的保護機制，上述案件中，法院所適用的法律機制如下：

首先，根據相關的知識產權法律規范，確認原告享有某項知識產權。根據《民法通則》，公民法人享有著作權和專利權，法人、個體工商戶、個人合伙享有商標專用權。[3]根據《著作權法》，著作權人對其作品享有著作人身權和著作財產權；根據《商標法》，商標權人對注冊商標享有商標專用權；根據《專利法》，專利權人對其發明、實用新型和外觀設計享有制造、使用、銷售和進口其專利產品的權利，及使用其專利方法和使用、銷售、進口依該法專利方法直接獲得的產品的專有權利。在本案例中，法院首先確認原告享有著作權。

其次，確認被告的行為構成侵權行為，侵害了原告的知識產權。如何認定一個行為構成侵權行為，知識產權的相關法律法規并未給出明確的構成要件。依我國《民法通則》，知識產權受侵權法的保護，[4]因此，。理論和實踐中通常認為，侵權行的構成要件同樣適用于侵害知識產權的場合。因此，確認被告的行為構成對原告知識產權的侵權行為，需要有四個構成要件，即違法行為、損害事實、因果關系和主觀過錯。[5]本案中，被告未經許可，修改、使用《武松打虎》組畫中的第11幅，被告的行為破壞了作品的完整性，侵害了作者的署名權，侵害了原告的使用權和獲得報酬權，被告的行為有違法性；客觀上造成了損害后果；違法行為和損害事實之間有因果關系；被告主觀上有過錯。因此，認定被告的行為構成侵權行為。

再次，確認被告應當承擔侵權責任。根據我國《民法通則》第134第規定，承擔民事責任的方式有：（1）停止侵害；（2）排除妨礙；（3）消除危險；（4）返還財產；（5）恢復原狀；（6）修理、重作、更換；（7）賠償損失；（8）支付違約金；（9）消除影響、恢復名譽；（10）賠禮道歉。根據《民法通則》第118條，對知識產權的侵權行為，承擔民事責任的方式有：停止侵害、消除影響及賠償損失?！吨鳈喾ā犯鶕睹穹ㄍ▌t》對侵害知識產權的民事責任作了規定。對著作權的侵權行為，應承擔停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責任。在本案例中，法院根據上述規定，責令被告承擔了停止侵權，書面賠禮道歉、消除影響及賠償損失的民事責任。

三、本文目標和方法

從以上論述可知，我國現行保護知識產權的法律機制，其核心概念是侵權責任。本文試圖通過揭示侵權責任概念的完整含義及其在理論和實踐中的困境，完成對這一概念的解構。同時，本文試圖以請求權為基礎，重構保護知識產權的民法方法。

本文的研究法主要是概念分析?；舴茽柕碌姆筛拍罘治鰧W說認為：“分析法學的目的之一是對所有法律推理中應用的基本概念獲得準確的、深入的理解。因此，如果想深入和準確地思考并以最大合理程度的精確性和明確性來表達我們的思想，我們就必須對權利、義務以及其他法律關系的概念進行嚴格的考察、區別和分類。”[6]本文正是通過厘清侵權責任、侵權行為、物上請求權、不當得利等基本概念及概念間的相互關系以實現上述目標。

第二章    概念解構：對“侵權責任”的分析與詰難

一、概念比較

（一）侵權責任

根據我國現行法，侵權行為是指行為人由于過錯侵害國家、集體的財產，侵害他人財產、人身，依法應當承擔民事責任的行為，以及雖然沒有過錯，但法律特別規定應當承擔民事責任的行為。[7]侵權責任是侵權行為的法律后果。承擔民事責任的方式有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產；（五）恢復原狀；（六）修理、重作、更換；（七）賠償損失；（八）支付違約金；（九）消除影響，恢復名譽；（十）賠禮道歉。[8]其中，侵權責任可以適用的方式有：返還財產，停止侵害，排除妨礙，恢復原狀，賠償損失，消除影響、恢復名譽及賠禮道歉。[9]在我國，既不否定侵權行為是債的發生根據，又突出了侵權行為法律后果的法律責任性質。實際上，我國《民法通則》第134條關于承擔民事責任方式的規定，已經使侵權行為的法律后果遠遠超出了“債”的范疇，而試圖對合法權益予以全面保護和對不法行為以及其他致害原因予以控制。[10]

（二）大陸法系的侵權行為

大陸法系侵權行為概念，直接源于羅馬法的私犯概念。在羅馬法，私犯是指行為人使人蒙受損害的違法行為，行為人負損害賠償的責任，對被害人給付金錢，私犯的構成要件為：1、行為造成了損害；2、須有不法侵害的行為；3、不法行為和損害之間須有因果關系；4、行為人須有責任能力；5、行為人須有過錯。隨著法學的進步，羅馬法確立了私犯的過失責任原則。[11]從私犯導致的法律后果來看，“產生于私犯的訴訟區分為罰金之訴，損害賠償之訴和混合之訴”[12]罰金是加倍的損害賠償，而不同于刑事制裁，所謂混合之訴，是指罰金之訴與損害賠償之訴的混合。

《法國民法典》從羅馬法的基本概念出發，第一次提出侵權行為的概念。該法典第二卷“財產及對于所有權的各種變更”第四編“非因合意而發生的義務”第2章規定了“侵權行為與準侵權行為”，其中第1382條規定：“基于過咎（Faute）的行為使他人發生損害者，應負賠償責任”。

《德國民法典》進一步發展了侵權行為的概念。《德國民法典》第二編第七章“各個債的關系”的第二十五節規定了侵權行為。其823條為：“因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務?！?/p>

《日本民法》709條侵權行為的規定是：“因故意或過失侵害他人權利者，負因此而產生損害的賠償責任。”日本學界認為，“所謂侵權行為，就是當某人違法侵害他人的權利或利益給他人造成損害時，使加害者負擔應該賠償受害者損害的債務的制度。這種違法的利益侵害本身也叫作侵權行為?！盵13]

以上論述表明，從羅馬法以降，在大陸法系，侵權行為是作為債的發生根據，與損害賠償緊密聯系在一起的。甚至有人認為，“侵權行為，就是損害賠償的責任”[14]而作為侵權行為的效果，除損害賠償請求權外，是否應該認可停止行為請求權，則在大陸法系學界存在對立的意見。有學者認為，在構成侵權行為的侵害的仍在繼續的場合下，只承認對已經發生的損害的賠償請求權，作為對受害者的救濟是不充分的，受害者應能夠請求停止，排除侵害行為。但是，通說認為，現行法對停止行為請求權作為侵權行為的效果持否定態度。[15]

（三）物上請求權

物上請求權，指“物權人于其物被侵害或有被侵害之虞時，得請求回復物權圓滿狀態或防止侵害的權利”[16]廣義的物上請求權還包括占有人的物上請求權。[17]物上請求權具體包括所有物返還請求權，停止侵害請求權、妨害防止請求權等內容。

（四）侵權責任與大陸法系中侵權行為、物上請求權的關系

我國侵權責任的概念，涵蓋了大陸法系中侵權行為與物上請求權兩個概念。依我國現行法，作為侵權行為法律效果的侵權責任，既包括侵權行為之債（即侵權行為損害賠償請求權），又包括物上請求權。在大陸法系作為物上請求權內容的停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產，在我國都成為侵權責任的具體形式。

二、“侵權責任”的困境

我國民法中侵權責任概念自然有其存在的理由，因為“僅僅將侵權行為視為債的發生根據，否定侵權行為所發生的責任后果，極易忽視侵權損害賠償中所體現的國家對不法行為的強制性質，從而不利于運用損害賠償形式制裁不法行為人，并教育和督促行為人正確履行義務”[18].另一方面，侵權責任的優點表現在對受害者救濟的全面性和簡潔性上。在侵害行為仍在繼續的場合下，只承認對已經發生的損害的賠償請求權，作為對受害者的救濟是不充分的，有時候，停止侵害比損害賠償更為重要。在我國現行法下，受害人可以依據侵權責任同時主張停止侵害和損害賠償，但依大陸法的概念，受害人須依侵權行為主張損害賠償，依物上請求權主張停止侵害。顯然，我國的侵權責任能全面保護當事人的合法權益，而立法方式更為簡潔。[19]

正是立法方式的簡潔，同時造就了侵權責任概念的困境。侵權責任概念雖然強行統一了大陸法系中侵權行為之債和物上請求權兩個傳統概念，但卻無法抹去二者在適用條件、法律效果上的種種差異。正因為如此，以侵權責任作為保護知識產權的民法方法，理論上和實踐中產生了一系列難題，簡述如下：

（一）侵權責任是否以過錯為構成要件

侵害知識產權的侵權行為的構成要件，按照通說，應以過錯為構成要件。但是，近年來，對這一觀點不斷有質疑提出。有人提出，侵害知識產權的侵權行為不一定須以過錯為要件。該觀點認為，“主張在知識產權領域全面適用‘過錯責任 ’原則的看法，是為未經許可的使用人（先不言其為‘侵權人’）著想過多，而為權利人著想過少。如真正實行知識產權領域內全面的‘過錯責任’原則，那么現行的知識產權保護制度在很大程度上就喪失了實際意義?！盵20]實際上，認為侵權責任不須以過錯為構成要件，往往是指停止侵害的侵權責任不須以過錯為構成要件，而對于損害賠償責任，仍須以過錯為必要。這樣，對于侵權責任，應區分責任的不同形式，確定不同的歸責原則，有的責任成立須以過錯為構成要件，有的則不須以過錯為構成要件。這是侵權責任概念解構的內因之一。

（二）損害事實是否是侵權責任的構成要件。

有觀點認為，損害事實也不一定是侵權責任的構成要件。該觀點稱，“傳統民法理論所稱一切侵權的認定均須以已經造成的實際損害為條件，‘無損害即無責任’，等等。這些適用到知識產權領域，麻煩就更大了。”[21]實際上，該觀點所稱侵權責任不一定以過錯為構成要件，是指停止侵害、防止侵害的侵權責任不以實際損害為構成要件，對于損害賠償責任，顯然，仍須以實際損害為構成要件。這樣，在侵權責任內部，有的責任形式以實際損害為構成要件，有的則不以實際損害為構成要件。這是侵權責任概念解構的內因之二。

（三）侵權責任的訴訟時效。

根據《民法通則》第135條和137條的規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年，訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。對于繼續狀態的侵權行為如何起算訴訟時效的問題，法律未作明文規定，理論和實踐中有不同的見解。一種觀點認為，對正在進行中的侵權行為，不適用訴訟時效的規定，被害人可以隨時提起訴訟請求；[22]第二種觀點認為，對連續的侵權行為，權利人知道或者應當知道權利遭到侵害而在兩年內不主張的部分，應認定超過訴訟時效；[23]第三種觀點認為，訴訟時效專利權人喪失的僅僅是損害賠償請求權，并沒有喪失對侵權行為的禁止請求權，侵權行為仍在繼續的，侵權人應當停止侵權，但不作經濟賠償；[24]第四種觀點認為，訴訟時效已過，侵權行為仍在繼續的，侵權人不停止侵權，也不作損失賠償。[25]實際上，知識產權受到侵害后，受害人對侵害人可以產生不同的請求權：債權請求權和物上請求權。訴訟時效只適用債權請求而不適用于物上請求權，這是民法理論中的通說。[26]所以，停止侵害請求權作為物上請求權，不罹于消滅時效，而損害賠償請求權則因訴訟時效經過消滅。但是，保護知識產權的現行法律機制中，以侵權責任的概念統一了債權請求權和物上請求權，而沒有考慮到二者在訴訟時效適用上的區別。這是侵權責任解構的內因之三。

（四）侵權責任在實例中的邏輯悖論

下述案例[27]也說明了區別物上請求權與侵權行為損害賠償請求權的意義。原告速連自行車變速器有限公司擁有一項“自行車的換擋系統及換檔方法”的發明專利。1994年4月原告發現被告蘇州大華自行車生產的自行車上安裝了專利產品-換檔裝置（握把變速器），并發現被告工業品商場銷售的自行車上也安裝了同樣的專利產品。于是，原告向法院起訴，請求停止侵害并賠償損失。大華公司稱其在自行車上安裝的“換檔裝置”是從深圳市一貿易公司購買的，自己并不知道是專利產品。工業品商場認為其生產廠家銷售的自行車屬于正常合法行為，即使侵權也是生產廠家的事，銷售者不應承擔生產廠家行為的后果。法院審理認為，被告大華公司在組裝的自行車和工業品商場銷售的自行車上安裝的“換檔裝置”技術特征落入了原告專利的保護范圍，構成對原告專利權的侵權。但是，無證據證明二被告在實施使用和銷售行為時，知道該“換檔裝置”是原告的專利產品，二被告的使用和銷售行為不視為侵權。因此，原告的損害賠償請求不予支持，但是，二被告必須停止使用和銷售行為。

在以侵權責任為樞紐的保護模式中，法院將陷入邏輯悖論中。一方面，法院認為原告的行為不構成侵權，因此不承擔損害賠償責任，另一方面，法院又要求被告承擔停止侵害的侵權責任，實際上又必須以被告的行為構成侵權為依據。[28]

三、小結：侵權責任的解構

筆者認為，上述矛盾產生的根源在于現行立法模式本身，不僅是保護知識產權的模式，而是民法通則確立的整個侵權行為法模式。如果將物上請求權從侵權責任中獨立出來，上述矛盾就迎刃而解了。

第三章  概念重構：保護知識產權的請求權體系

第一節  保護知識產權的請求權方法

一、請求權

請求權，是指“要求特定人為特定行為（作為，不作為）的權利”。[29]請求權起源于羅馬法和普通法中“訴”（action）的概念，“訴”的概念著眼于程序法，而非著眼于實體法，Windscheid將其發展成為實體法上的請求權概念。[30]

在大陸法系國家中，請求權一般包括如下類型[31].其一，契約上請求權，指基于債權契約所生的請求權。其二，類似契約關系的請求權（Anspruch aus Vertrags？hnlichen Verh？ltnissen），主要包括三種情形：1、錯誤表意人的賠償責任；2、無權人損害賠償責任；3、締約過失責任。其三，無因管理上的請求權。其四，物上請求權。其五、不當得利請求權。其六，侵權行為損害賠償請求權。除上述六種基本請求權外，另有多類其他請求權類型，不一一列舉。

我國民法上雖然沒有完全確立上述請求權，但學理和實踐中均予以認可。

二、保護知識產權的請求權方法

請求權在權利體系中居于樞紐地位。[32]權利可分為人身權、物權、債權及知識產權幾類，其中債權本身就屬于請求權，其他支配權（人身權、物權及知識產權）在受不法侵害或有不法侵害之虞時，則須依請求權恢復權利的圓滿狀態。例如，在物權受侵害或有侵害之虞時，則依據物上請求權、侵權行為損害賠償請求權、侵害他人權益之不當得利請求權對物權予以保護。[33]

請求權同樣是保護知識產權的方法。完善保護知識產權的民法方法，必須構建相應的請求權概念體系。保護知識產權的請求權類型包括：1、侵害知識產權的侵權行為損害賠償請求權；2、知識產權的物上請求權；3、侵害知識產權的不當得利請求權。[34]下文以此三種請求權為主，試構建保護知識產權的請求權體系。

請求權保護方法不同于侵權責任保護方法。二者的聯系和區別在于：

1、侵權責任概念中包含的侵權行為損害賠償請求權和的物上請求權分別獨立出來，成為兩類獨立的請求權；同時，不當得利也成為保護知識產權的一類獨立的請求權。因為各請求權的構成要件均不相同，而且每類請求權下位的請求權的構成要件也有不同，這樣，侵權責任的一元構成要件被請求權體系的多元構成要件取代。

2、請求權體系著眼于權利人所享有的權利，突出了權利人自身在保護知識產權中的作用；而侵權責任的保護方法則強調國家對侵害行為的制裁。

第二節  侵權行為損害賠償請求權

一、侵權行為的立法例

前文已述，從羅馬法以降，在大陸法系，侵權行為的法律效果就是損害賠償，這一點并無立法例的區別。但對侵權行為的類型化，則有不同立法例。

侵權行為源于羅馬法中的私犯與準私犯。蓋尤斯將債劃分為兩大范疇，債或者產生于契約或者產生于私犯。大多數債都產生于蓋尤斯這兩大范疇之一，但也有一些債并不如此。針對這后一些債，優士丁尼的《法學階梯》入增加了兩個范疇：準契約和準私犯。[35]在《法學階梯》中優士丁尼仿效蓋尤斯，列舉了四種私犯：盜竊（Furtum）、搶劫（Rapina）、非法損害（Damnum iniuria datum）和侵辱 （iniuria）。[36]羅馬法關于私犯的法涉及的都是具體的錯誤，沒有一般原則。但是，大陸法系正是以此為基礎，建立起民事侵權的一般理論。

1804年的《法國民法典》對侵權行為作了一般原則的規定。該法典第1382條規定：“基于過咎（Faute）的行為使他人發生損害者，應負賠償責任”第1383條規定：“個人不僅對于因自己之故意行為所生之損害，即對于因自己之懈怠（Negligence）或疏忽（imprudence），致損害于他人者，亦負賠償責任?！彼哉f，法國民法對侵權行為的規定采了概括主義的立法例。[37]

德國繼受羅馬法而形成的普通法仍采傳統的侵權行為類型，未能克服個別列舉方式的缺點。德國民法起草者原想參考法國民法的立法例規定凡故意或過失不法國民法的立法侵害他人者，負損害賠償責任，但其后改采折衷主義。[38]根據《德國民法典》的規定，侵權行為包括三個基本類型。該法典第823條第1項規定：“因故意過失，不法侵害他人之生命、身體、健康、所有權或其他權利者，對所生之損害應負賠償責任?！蓖瑮l第2項規定：“違反以保護他人為目的之法律者，亦負同一義務。依其法律之內容無過失亦得違反者，僅于有過失時始生賠償責任。”第826條規定：“故意以背于善良風俗加損害于他人者，應負損害賠償責任?！?/p>

臺灣侵權法深受德國法的影響。臺灣民法第184條規定：“因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者，亦同。違反保護他人之法律者，推定其有過失?！备鶕摋l規定臺灣學者認為一般侵權行為包括三種類型：（1）故意或過失不法侵害他人之權利（第184條第1項前段）；（2）故意以背于善良風俗之方法加損害于他人（第184條第1項后段）；（3）違反保護他人之法律（第184條第2項）。[39]

有上可知，侵權行為的規范模式有三種基本形態。第一種規范模式是羅馬法的個別侵權行為類型，當代英美法仍采這種模式。第二種是概括模式，如法國法，基于自然法而創設一般原則，其所保護的客體并不區別權利與利益。在這種模式下，法院界定應受保護的權益，因此，法國侵權行為法具有濃厚的案例法的特征。第三種規范模式是德國、臺灣民法所采的折衷主義，區別受保護的客體為權利抑或利益而規定侵權行為的若干類型。

第3篇

在“”的傳統民法體系中，物權法與合同法（其中主要是貨物買賣合同）是立法重點。而在今天以及今后相當長的知識經濟時代中，這個重點而然地轉到了知識產權法上面[1].隨著信息時代的到來，互聯網的全球性和知識產權保護的地域性之間的矛盾便突顯出來，從而產生了一系列新興法律問題。例如商業方法軟件（SoftwareRe latedBusinessMethods）的法律保護問題最具有典型意義。因此，深刻理解和運用對各國知識產權制度進行協調的國際知識產權法律制度，將逐漸成為立法的重點。但是國際、國內對此的還非常有限，甚至對國際知識產權法還沒有統一的定義。古祖雪教授《國際知識產權法》的出版剛好滿足了這一需求。作者把已生效的全球性知識產權條約作為主要研究對象，對知識產權制度國際協調的法律和實踐進行了比較深入和系統的剖析和透視，提出了實施新的知識產權保護國際標準的對策與建議。這些都可以切實有效地用來指導我國解決包括商業方法軟件的法律保護在內的一系列新興問題。

一、商業方法軟件的浮現呼喚國際知識產權法的全方位發展

商業方法軟件的法律保護是隨著商務的發展而產生的國際性問題。在電子商務中，不管是通過B2B模式還是B2C模式，消費者/購買方在網上確定購買產品的種類、數量、質量，輸入帳號以償付價款等等行為的時候，都是通過商業方法軟件完成的。而在這一過程當中，除了銷售公司的品牌、誠信效應以外，購買方做出購買行為的主要是這種商業方法軟件的簡便易用性和安全性問題。如果商業方法軟件使用起來很麻煩，以至于需要閱讀大量的幫助文件才能完成交易行為的話，那么購買方就會不愿意甚至無法使用這種商業方法軟件進行交易，從而和其它廠家交易；安全性問題涉及到購買方在什么時間進行了什么樣的交易、償付價款時輸入的銀行帳號和密碼等信息從網上泄露出去被第三方獲得，從而使個人消費者隱私、購買的商業信息以及銀行存款面臨風險。然而，更重要的是，這種商業方法軟件是否體現了商業上的，如是否有利于節省公司營運成本，縮短生產和經營周期，是否反映市場需求進而指導企業的生產和經營以及營銷策略等，都需要經過大量市場研究和周密的策劃以及一段期限的運作試驗。這其中必然包含有大量的市場風險。因此，為了在電子商務的競爭中取勝，銷售方必須投入極大的人力、物力、財力，以研究開發出極其簡便易用的，具有一定安全程度，同時又具有極好的商業運作效率的商業方法軟件。但是，由于軟件復制極其簡易，可能會被其競爭對手輕易地加以復制并用來銷售其產品。因此，對商業方法軟件的法律保護的重要性就可想而知了。

商業方法軟件是商業方法以軟件的形式存在的，按照各國法律都可以版權模式進行保護；其符合條件的商業方法的內容、特點按照各國法律都可以商業秘密模式進行保護。在20世紀80年代前，機程序和商業方法都被認為屬于智力活動的規則和方法范疇，從而在國際上被普遍排除在專利法保護范圍之外[2].然而，因為前兩種保護模式的種種缺陷，隨著1998年美國聯邦巡回上訴法院在StateStreet一案的判定中確認了有關商業方法軟件的專利保護，美國、歐盟、日本這幾個專利大國轉向于對商業方法軟件采取專利保護[3].另外，澳大利亞、加拿大等國家也在考慮做出這種變化。