知識產權保護方式范文
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第1篇
關鍵詞：科技成果 知識產權保護 選擇策略
1 的時機對專利授權的影響問題
現行高校的科技管理模式，由于管理制體缺乏強制性，教師和科技工作者的科技研究開發成果可以選擇，也可以選擇申請專利。時下，教師和科技工作者作出研究和發明創造成果以后，通常是搶先以論文形式發表，往往忽略了將成果以知識產權的法律形式保護起來的時間。一般情況下，如果在專利申請之前，該論文的發表對專利申請的審查會帶來負面影響，即與專利申請同一主題的論文，在專利申請日之前一旦發表公開就會破壞之后的專利申請的新穎性，導致因該專利技術失去了新穎性而不能取得專利權，從而失去了了本應能得到，應得到且也想得到的權利。常忽略的另一個問題是也有些教師和科技工作者不大清楚自己的研究開發成果就是發明創造，只知道搶先一步，盡量做到及時、準確和完整，不知道申請專利，從而因“拱手奉獻”與他人共享―而丟失了可以法律形式明確、本來屬于自己的權利。
2 與申請專利的關系問題
受著作權保護形式的限制，一項研究和發明創造完成后，如果先以論文形式發表出來，獲得的法律保護僅僅是論文所表達的文字，即他人不能去復制該篇論文，而論文中所描述的技術內容不受著作權法保護。我國著作權法規定，按照工程設計、產品設計圖紙及其說明進行施工、生產工業品，不屬于復制行為。也就是，著作權保護的是從平面到平面的復制，不保護從平面到立體的復制。因此，先以論文形式發表時，如果沒有及時申請專利，則該論文所披露的技術內容便進入公有領域，成為任何人都可以使用的公開技術，也由于失去了新穎性而不能再申請專利。
3 與專利申請的時機和立題角度的選擇
根據現行《專利法》的要求，雖然在專利申請前對專利申請有負面影響，但按《著作權法》的要求，申請專利并不影響申請后論文的在后發表。從專利新穎性的角度考慮，正確選擇論文的發表時間，只要論文的發表時間在專利申請之后，即申請專利在先，在后才是權宜之計。因為這樣做專利的新穎性和創造性不受影響，也避免了實用新型(不實審)專利授權后被別人提出無效請求的可能，使科研論文成果得到著作權和專利權的雙重保護。再就是，如果論文的確急需發表，而來不及申請專利的話，為避免問題的發生，可以讓論文內容不要和專利保護方案重疊。其論文可重點對成果進行理論分析和取得的應用效果上進行科學的總結，回避專利將要保護的結構和方法內容。也就是說，只要論文立題的角度和專利保護方案不發生重疊，也可先，后申請專利。因為在先發表的論文內容不影響在后專利申請的新穎性，專利申請也會因符合專利法的要求而授權。
4 選擇申請專利保護方式的利與弊
一項研究和發明創造成果選擇申請專利的好處在于：一旦申請被授予專利權后就享有了獨占性的權利，在專利權有效的地域與時間范圍內，“僅此一家，別無分號”，除法律另有規定外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得以生產經營為目的制造，使用，許諾銷售、銷售、進口其專利產品或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售，銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。從理論上講，專利保護的力度較強。這也就是近年來各單位將研究和發明創造技術成果轉向以專利為主要保護方式的原因。因為，專利畢竟是市場經濟條件下全世界保護發明創造的主要方式，當今全世界gO％以上的新技術都可以在專利文獻中找到。但一項技術成果申請專利往往也有一些負面影響：一是要向全世界公開技術內容；二是要支付有關費用，申請專利時需要支付專利申請費等，授予專利權后每年還要支付專利權年費：三是要冒不被授予專利權的風險，假如既公開了技術內容，又交付了申請費用，結果卻沒有被批準授予專利權，豈不是“賠了夫人又折兵”，四是專利權保護有明確期限，我國發明專利權保護期為20年，實用新型和外觀設計專利權的保護期限為10年，保護期滿后即進入公知領域，人人均可無償使用；五是專利權保護有地域性，在哪個國家授予了專利權就在哪個國家得到保護，在未申請和不授權的國家得不到保護。
5 和專利申請應注意的問題
實踐中，不管是還是專利申請都涉及保留技術秘密的問題。兩者均要公開進入公共領域，會被公眾所利用，因此，基于知識產權戰略和商業秘密兩方面的考慮，可在適當保留技術秘密的前提下對其成果進行公開。當然要在使發表的論文具有獨創性或申請的專利能授權的基礎上再進行戰略性的取舍，這是廣大教師和科技工作者應該重視的問題。
一項研究和發明創造成果選擇技術秘密保護也會帶來很多的利益，其好處在于：只要有效保密，就一直擁有權利，永不過期。例如，美國可口可樂公司一百多年來對其擁有的可口可樂主要配方從未申請過專利，而是作為技術秘密嚴格進行保密，使該公司一百多年來一直擁有對其配方的知識產權。另外，技術秘密不必公開，不用交費，無地域性。但一項技術成果作為技術秘密保護也有它不利的一面：一是法律保護的力度不強，不具有抵抗第三人獨立研制和以正當方式取得相同或者類似的非專利技術成果的法律效力；二是技術秘密擁有者必須采取保密措施且技術內容應為能夠保密的，一旦不慎被他人知曉，或者因人員流動造成技術泄密，即不成為技術秘密，三是界定較難，舉證困難，發生侵權訴訟時，要由法院來判定是否為技術秘密，而不是由擁有者自己陳述：四是技術秘密內容往往不被他人所知，難于以技術貿易方式為權利人取得更大的經濟效益；五是管理成本高，因為大部分技術在研究開發和產業化過程中涉及許多環節，包括小試，中試。生產、外包加工、采購供應、倉儲管理等等，稍有不慎難免疏漏。要全面保密，制度的制定和實施會引起很高的管理成本，甚至會缺乏可操作性。
在實踐中，一項研究和發明創造成果是選擇專利保護的手段，還是選擇保留技術秘密的保護手段，通常應考慮以下四方面因素：
5.1 應考慮研制開發或發明此技術的難易程度
如果他人很容易研制或發明此技術，則一般應及時申請專利，求得專利法保護，反之，如果該項技術即使未申請專利而公開，其他競爭對手亦難以仿制，則可以不申請專利。
5.2 應考慮此技術作為技術秘密保護的可能性
如果發明人利用其發明大量制造產品，而其他競爭對手通過產品，包括通過“反向工程”也無法掌握其發明的技術奧秘的，則可以不申請專利，僅將此發明技術作為技術秘密保護起來。在實踐中，這種技術秘密是大量存在的，大到波音747
飛機制造技術，小到可口可樂的配方。盡管利用這些技術生產的產品已經遍布全球，但其技術內容仍難為他人知曉。
5.3 應考慮到技術被盜后能否被發現和制止
當一項技術因申請專利而公開后，如果有人非法利用這一技術，專利權人能較容易發現，則宜申請專利保護。并采取有效的措施予以制止。如果很難發現，或雖然能發現，但難以提出充分的論據，采取有效的措施制止這種侵權行為，則一般不宜申請專利，而采用技術秘密的保護形式。
5.4 應考慮到此項發明的技術狀況
如果此項技術的生命周期較短，更新的速度很快，在獲得專利審查批準之前可能已被新的發明技術所取代，則可考慮不申請專利。
總而言之，對于那些適銷對路、量大面廣，市場前景廣闊，經濟效益大卻又容易被他人“破譯”和仿制的非隱性技術和產品，應該考慮盡早盡快申請專利保護：而對于那些可以嚴格保守秘密，又不易簡單仿制的隱性技術和產品以及申請專利后不易發現他人侵權的技術應該作為技術秘密保護。
6 選擇申請專利和技術秘密結合的保護方式
在實踐中，專利權人在申請專利時，往往把發明中最能取得經濟效益的部分，或“最佳實施方案”保留下來，保留下來的這部分將來作為“Know―how”附加在專利許可證上。其目的在于更加充分地保護其發明創造。盡管按照多數國家專利法的規定，一項發明在申請專利時必須“充分公開”，并將此作為獲得專利的先決條件，但“公開”到什么程度才算“充分”，法律并沒有明確的具體規定。實踐中各國專利審查機關通常以“同專業一般技術人員能據以實現”為準，而“一般技術人員”的實際判定完全取決于專利審查員自身的水平。所以，專利申請人在提出專利申請時，一般僅以“充分公開”得以獲得批準為原則，對不影響獲權的核心內容盡可能地保留下來。這種專利與技術秘密結合的保護方式已經成為技術發明人有效保護其發明創造的最佳選擇。其保護方式和選擇策略大致有下述六種：
6.1 先以技術秘密保護，后采用專利保護的策略
對于有些發明，可先以技術秘密的形式暫時加以保護，待時機成熟或者認為有必要時才轉而采用專利保護。如將其中容易泄露或易被泄密的那部分采用專利保護，同時保留一部分技術秘密。一旦選擇了用專利保護，就不可能倒過來再選擇技術秘密的保護，二者是不可逆轉的。如果是合法掌握同一技術秘密的其他人搶先申請了專利，沒有提出專利申請，技術秘密持有者雖然不可能再以技術秘密為保護手段，但如果已經做好生產實施的準備工作，仍在特定的范圍內享有一定的在先使用權。先以技術秘密保護，爾后轉為專利保護，可以隨著技術的不斷改進與更新而反復更替，即每當取得技術上的新突破，都先以技術秘密保護，然后再擇機申請專利。
6.2 以技術秘密為主，專利為輔的保護的策略
技術秘密通常為一整套的獨成體系的技術。發明創造者可以就發明創造的大部分內容選擇技術秘密保護，而就配套技術的某一個環節或某個配件申請專利。其目的在于防止技術秘密一旦泄露，他人仍不能完全應用此發明技術生產出成套完整的產品。既有技術秘密，又含有專利技術的發明創造較之單純的專利保護或單純的技術秘密保護要更為有效，故受到人們的普遍采納。
6.3 以專利為主，技術秘密為輔的保護的策略
這是指一項發明創造的大部分內容采用了專利保護，而其中一小部分作為技術秘密加以保護。被作為技術秘密的這部分技術并不是必不可少的最關鍵技術，而往往是最佳的實施例，也可能是整個發明創造中。根據受讓方技術水平的高低及其需求，而可供選擇的具有最先進水平的那部分技術，還可能是可以用其他技術替代的技術。
6.4 以專利保護為軸心的技術秘密保護的策略
所謂以專利保護為軸心的技術秘密保護，是指在整個發明創造中，將其中最關鍵或最核心的部分申請專利，而將大部分技術內容作為技術秘密。這種情況常見于使用公開的這部分專利技術可以生產出某個產品的主件，該主件本身可以單獨成為產品，但如果不掌握技術秘密的內容，僅依專利生產出主件，市場極為有限，甚至毫無市場。其優點是即使技術秘密被他人設法攻破，專利仍可成為第二道保護防線。
6.5 以技術秘密為軸心的專利保護的策略
這種情況正好與上一種結合相反。一項發明創造的大部分內容采用專利保護，而僅就其中最關鍵或最核心的某一部分或某一點以技術秘密保存下來。
第2篇
1傳統觀念影響行業內部保護
1.1中醫藥從業人員知識產權保護意識淡薄，處方泄密普遍首先，中醫藥界普遍缺乏主動保護自身知識產權的意識。很多中醫藥人員善良地本著“濟世為懷”的中醫傳統心態，在學習交流過程中，將藥方、藥味組成、劑量講得一清二楚，無意中造成了處方泄密。其次，由于中醫藥從業人員處方知識產權保護意識缺乏，加之我國科研體制不健全沒有嚴格的保密制度約束，使得科研人員在科研成果、時對成果是否得到保護，是否因保護不當而泄密意識淡薄，往往使很多含有豐富知識產權的臨床經驗、有效方藥等，在出版物上公開發表，無償使用，形成流失而不自知。再次，由于缺乏必要的對知識產權價值的認識，一些中醫藥企業急功近利，在一些所謂的“招商引資”中，存在著將一些流傳已久的中醫藥處方潛在價值低估或無償提供等現象。
1.2傳統中醫藥處方保護方式單一，導致處方流失嚴重由于中醫藥學的發展歷史悠久，體系龐雜，許多有關疾病治療的復方、單方、驗方等，特別是民族民間醫藥知識，主要采用口傳心授，師徒傳教等方式代代傳授下來，致使民間大量在臨床中行之有效的秘方、偏方，至今仍以非處方、草藥形態流傳。加之傳統傳承觀念影響，一些尚存于世的名老中醫對于自己經過長期臨床總結出來的、療效卓著的驗方秘而不宣，只通過家傳的方式流傳。這樣單一的保護模式不僅極其容易導致處方因所有人意外身故等突發原因失傳也極容易因所有人外流而流失海外。同時這種模式也給外商搜羅研究、甚至搶先申報專利以可趁之機。一段時期以來，盡管國家也投入了大量資金，用于中醫古籍的發掘、整理和保護，中醫藥單方、驗方和秘方收集整理研究開發，但由于體制、管理等方面的原因導致收效有限，更談不上對這些處方的法律保護。
2制度建設不完善，缺少針對性保護制度是影響中醫藥處方保護的外部因素
2.1現有法律對中醫藥處方知識產權保護不力，中醫藥處方侵權違法現象嚴重我國目前對傳統中醫藥的保護主要通過專利法、著作權、商標法、商業秘密和中藥品種保護條例等幾個方面。“對于中醫藥這個特殊產業，《專利法》等知識產權法并未做出詳盡細致的規定，1992年《專利法》修訂版中只簡單地將‘藥品’納入專利保護范圍，其中并未包括中藥藥材及飲片;對中藥知識產權的概念和科學內涵也沒有做出明確的規定，尚沒有對中藥知識產權可能包含的內容、標準的具體界定［1］?！边@樣的狀況不僅導致在中醫藥生產領域中，無償仿制、移植他人名優產品的現象突出，更導致法律監管無力的尷尬局面。大量仿制或改劑型中藥的出現，直接打擊了企業原創性中藥研發的積極性，也加大了企業自主保護處方的壓力，而法律監管的無力更挫傷了企業自主保護的信心，縱容了違法仿冒者的欲望。而這樣一種對中醫藥處方保護不力的現實，不僅僅是導致處方的流失，更嚴重的是導致我國中藥行業陷入品種創新少、質量差、競爭力弱的局面，嚴重阻礙了我國中醫藥產業的健康發展。
2.2中醫藥發展的特點與現有保護制度對接困難，導致中醫藥處方保護存在盲點與現代科學知識相比，中醫藥創造、保存具有其獨特的模式，而目前我國對中醫藥處方的保護，雖然可以借助商標法、專利法、著作權法、商業秘密法、執業醫師法等相關的個別法律制度或規定，但這些法律不是為傳統醫藥知識的保護而制定的，無論從制度設計還是具體規定，都難以充分保護中醫藥的傳承和發展。首先，中醫藥創造或流傳的年代比較久遠，往往多個區域或民族可能擁有相同的或近似的中醫藥知識，這就使得處方保護中權利主體很難確定。其次，保護與傳承有著內在的矛盾，更多的傳統保護習慣是保密，致使中醫藥處方中絕大多數為祖傳秘方，口傳心授，無物質載體，無成套的體系和標準。這不僅給收集整理增加了難度，也使得中醫藥處方在運用現有的需要提供嚴格標準才能開展認定的知識產權保護、專利保護時很難象西藥一樣做到化學結構式具體，專利保護范圍明確，技術特征容易劃分。因此，業內專家認為:“由于醫藥方劑的特殊性，不是一般患者和醫生所必須了解的。并且如果把炮制及方劑秘密公開，正中某些窺視者下懷，將對民族醫藥研究和生產造成極大的影響……對于公開什么、不公開什么，應由業內專家作出，而不是按照西醫藥的結構成分理論將之公開化［2］?！痹俅?，中醫藥處方的一大特色就是使用復方，傳統與現代的中成藥大部分都是由多味藥組成的復方，有的甚至達十數味之多，這類處方的保護不僅涉及處方中的藥物、劑量、用法，還牽涉藥物品種、藥物炮制方式等因素。而現階段所具有的分析和檢測技術手段對于中醫藥復方知識產權侵權的認定有些力所難及。這種侵權認定的困難，在司法實踐中往往使得中藥專利權人對他人提出侵權指控時，由于無法將被控侵權產品的技術特征與專利獨立權利要求所記載的必要技術特征相對比，從而無法證明他人是否侵權，自然難以保護自己的權利。有學者認為:由于增加或者減少一味中藥就可能影響其總體藥效，而增減藥味又不侵權，所以現行的知識產權制度實際上保護不了中藥復方［3］。
2.3現有知識產權制度不能適應中醫藥處方保護的需要我國現有知識產權的基礎構架來源于國際社會已有的知識產權制度，而眾所周知，現行知識產權制度的國際規則基本上是由發達國家制訂的，其保護客體的構成要件主要是針對現代工業技術而設立，并未充分考慮發展中國家的利益和需要，對包括中醫藥處方在內的傳統知識基本上是不能適應的。國際上早已有人提出現代西方知識產權保護制度是“窮國的毒藥”、“富國的糧食”。綜上所述，中醫藥處方的保護不是行業內部簡單整改就能完成的，它既需要中醫藥行業及其從業人員從認識到行為的調整，更需要國家從國內、國際制度化的角度做出努力。
3對策
3.1全面收集傳統中醫藥處方，建立數據資源為保護中醫藥處方打好基礎建立專項機構收集整理散落民間的各類中醫藥處方?？梢越柚F有的中醫藥機構，包括高等院校、醫療機構、中醫藥研究機構等開展處方的收集、記錄、歸檔，同時對已經進入公共領域的的處方包括各類古方、時方進行收集歸檔，并將一些已建設完成的專項數據庫進行整合，如我國知識產權局已建立的中藥專利數據庫等，在此基礎上建立一個關于傳統醫藥的體系完整的國家級專門數據庫，這一數據庫將使得全世界的專利管理部門都能夠查找和審查專利是否已經普遍應用過或是否存在在先權利，從而避免為一些專利重復頒發許可，也可以避免生物研究方面可能發生的剽竊。
3.2引導、提高行業知識產權保護意識和能力，主動防止流失針對中醫藥處方保護中普遍存在的“無意泄露”現象，首先必須通過對各個層次的人員開展多樣化的知識產權保護知識宣傳，使人們充分認識到知識產權作為無形資產和競爭武器的重要價值，使企事業單位從科研、經營策略和發展戰略的高度上重視知識產權保護問題。其次，重點培養一部分專門人才，使之通曉中醫藥的知識產權保護，以利于中藥開發、產品宣傳、專利申請等專業工作的開展。
3.3完善法律法規，攻克中醫藥處方保護法律盲點中醫藥知識產權保護一直不能取得實質性的進步，立法滯后是一個重要障礙，在中醫藥處方的保護上同樣亟待解決。筆者認為，首先應對我國現行的知識產權法律制度進行修訂和完善，比如通過立法明確中醫藥處方的權利主體;其次，強調中醫藥處方權利主體控制處方運用的權利，從法律上否定非權利人對中醫藥處方隨意、自由進行商業化利用的資格和權力;再次，創建一個獨立的，簡便可行，適合中醫藥處方注冊、專利申請的體系，或者有針對性的為中醫藥處方設計一些小型專利項目，完善我國專利保護制度，滿足中醫藥處方知識產權保護的需要。在此過程中，應特別注意多學科、多部門的合作，尤其應邀請中醫藥專家參與其中。更有專家認為:加大在國內保護中醫藥的知識產權的執法力度，熟悉這方面的國際游戲規則，對侵害我國中醫藥知識產權的案件堅決訴諸國際法律訴訟程序。同時，必須打破地區、單位、學派之間的門戶之見和界限［4］。
3.4健全組織機構
3.4.1設立專門的保密機構在適合中醫藥的新的知識產權保護制度尚未建立起來的時候，對那些療效顯著的中醫藥處方，最簡單有效的保護方式就是保密［5］。因此，設立隸屬于政府部門，有完整檔案和保密程序的專門機構，由專業人員利用專業知識實施保密工作。這里必須強調的是，這樣的機構不能只是傳統意義上功能單一的保密單位，而應該是一個兼具保密與秘方研究、新處方開發的機構，并且，該機構可以通過有償的保護模式運作，即由保密機構根據需要秘方保密的單位和個人申請的保密年限收取一定的費用，以此形成以保密維持研究，以研究促進保密和開發的良性循環。
第3篇
關鍵詞： 營銷方案；弱保護；知識產權
1 營銷方案的概念
營銷方案又稱營銷策劃，是針對特定的產品或者客戶進行營銷，從而實現利潤或特定目的而制作的一種以文字為載體的規劃，它的任務是為實現特定的目的而提供具有操作性循序漸進的行動指南。營銷方案必須具備鮮明的目的性、明顯的綜合性、強烈的針對性、突出的操作性等特點，對企業的競爭和生存有重大價值。筆者認為，根據《著作權法實施條例》第四條第一款規定：“文字作品是指小說、詩詞、散文、論文等以文字形式表現的作品?！蓖瑫r營銷方案本身具有明顯的獨創性，因此營銷方案應該屬于《著作權法》的保護對象。另外，由于營銷方案本身并不是以特定產品為載體的，因此在形式和本質上它與商標法的保護對象以及專利法中的實用新型、和外觀設計等創新性的技術方案存在實質差異。但是營銷方案是否是或者有可能成為專利法的保護對象中的發明呢？根據《專利法》及《專利法實施細則》的相關規定，對方法所提出的新的技術方案屬于發明的范疇。至此，根據字面邏輯，營銷方法有可能成為《專利法》的保護范圍。
2 營銷方案知識產權保護的必要性
優秀的營銷方案是企業迎戰市場，創造企業名牌，增強核心競爭力的利器。并且，營銷方案是創作者創造性思維和智慧勞動的結晶，是作者思想的體現，從事營銷方案制作的公司職員或者獨立的營銷顧問需要對企業的優勢、劣勢、條件以及項目市場進行長時間的深入分析，從事大量的腦力和體力勞動；企業在審計、實施營銷方案時也要投入大量人力財力，同時還要冒著巨大的風險，因此在法律層面上應該相關主體的付出加以尊重和保護。同時，在企業競爭不斷激烈的當今社會，惡意盜竊、復制、實施他人營銷方案的事例層出不窮，嚴重擾亂市場主體的公平競爭，損害創作者和相關企業的利益。30多年前，著名經濟學家肯尼斯·阿羅曾指出：“當由投資產生的知識在知識所有者不情愿情勢下擴散到競爭者時，一個企業從事R&D投入的激勵將減少。”換而言之，如果不能通過法律等有效手段對該種現象進行制裁，必然削弱創作者和企業的積極性，阻礙企業的良性發展。因此，必須對營銷方案知識產權進行充分保護。
3 理論支撐
3.1 營銷方案知識產權保護是禁止權利濫用原則的要求。權利的濫用集中表現為超過正當界限行使權利，在知識產權法的整個立法體系中，始終貫穿著平衡個人權利與社會公共利益的核心宗旨。在企業的交鋒與競爭中，每個人均有根據特定的項目或者客戶進行營銷方案自由創作的權利，但如果單位或者個人，特別是對同一項目具有直接競爭關系的人通過剽竊、賄賂等非法手段復制、公開權利人的營銷方案，則必定給權利人的利益造成損失，減弱市場競爭內在激勵機制的功效，破壞整個市場競爭秩序，影響經濟總量增長，違背禁止權利濫用原則。
3.2 營銷方案知識產權保護是利益平衡原則的內在要求。在立法上，每一部法律在實質上都會體現利益平衡的原則，知識產權法也不例外。立法者在立法上實現權利義務雙方以及個人和社會利益的平衡。實際上，只有將營銷方案納入知識產權的保護范圍，才能確保營銷方案的權利人獲得應有的利益，打擊非法公開、復制、實施權利人營銷方案的違反行為，體現實質上的公平正義，實現權利義務主體利益的平衡。
3.3 營銷方案知識產權保護是知識產權法特有原則——思想與表達相區分原則的客觀要求。齊愛民教授指出：“知識產權法是以知識財產為邏輯起點的，它是一個由“思想”到“權利”的過程”。也就是說，在知識產權法上，只有通過合理規范的方式將思想或者知識加以表達才能獲得權利。因此營銷方案權利人通過文字等形式表達出自己的創造性思維，符合知識產權體系中著作權和專利權的取得。此外，對營銷方案知識產權保護還體現了民法上平等原則和尊重公序良俗原則。綜上，在立法上把營銷方案納入知識產權的保護范圍有充足的理論支撐。
4 各國對營銷方案的保護
在立法上，各國通常把營銷方案劃作商業秘密的范疇，以美國為典型代表。但日本法中把營銷方案當做是商業技術性方案，因此營銷方案也受到日本專利權法的保護，同時在實踐操作中也將其視為商業秘密進行保護。
在我國主流觀點上，一般將營銷方案視為作品，原因在于企業策劃方案既是一種具有原創性的智慧成果，又是一種標準的文字作品，也具有可以記載于特定的物質材料之上的特性，完全符合著作權法保護的作品的構成要件，應當受到著作權法的保護。但根據日本對營銷方案的立法理論，認為企業營銷方案應當是一整套技術方案，可以通過專利技術進行保護。筆者贊同此種觀點，因為一旦作品使用人將策劃方案付諸實施，作品即具有技術方案的法律特性，且和我國專利概念內涵并不沖突。再次，對于營銷方案我國更多的是通過商業秘密法進行保護，商業秘密被定義為“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。專有技術信息是商業秘密法的保護客體，因此營銷方案可以通過商業秘密法進行保護。但是有學者指出，如果通過商業秘密法對其進行保護，創作人不符合商業秘密法上的權利主體—經濟組織，也不符合商業秘密保護的構成要件。
5 我國對營銷方案保護體系的構建
基于上文對營銷方案概念、性質、特點和相關司法實踐及立法的探討，筆者對營銷方案知識產權保護體系有以下的構想：
5.1 在現有法律體系下，通過《著作權法》對營銷方案進行保護營銷方案的最大特點在于創意性，但著作權法并不保護著作中的思想內容。同時對非法實施企業營銷方案等侵權行為無法實施有效的打擊，而導致對權利人（在這里主要指企業）的權利處于弱保護狀態，造成企業利益的損失。針對這種情況，通過《著作權法》，一方面創作人發表、轉讓權等權利可以得到保護；另一方面，通過完善著作權法，禁止未經許可的實施行為，也能在一定程度上實現對創作人和企業的實質性保護。
5.2 完善《商業秘密法》 由于營銷方案的創造主體（策劃人）與企業處于分離狀態，造成營銷方案的創作者的權利得不到保護，在一定程度上還因為競業限制等因素額外增加了創作者的義務，顯然不合理。但筆者認為，盡管《商業秘密法》未能創作主體的權利給予恰當保護，但在客觀上毫無疑問對企業的利益做到了實質性的保護；同時通過完善法規，將專有權利的權利主體擴展到個人，也可以使營銷方案創作人的權利得到充分的法律保障。
5.3 有學者認為，從立法的角度，制定單行的專有技術保護法是解決這一問題的最佳思路 筆者認為這一觀點具有科學性。原因在于，一方面現有的保護途徑都并不足以解決已經發生的案例，而且各自存在理論支撐瑕疵或立法缺陷。另一方面，制定單行的專有技術保護法有利于知識產權制度體系的完善，應該加以借鑒。
6 小結
營銷方案的侵權事件頻繁發生，創作者和企業等主體對營銷方案的知識產權迫切需要保護，本文闡述了營銷方案的理論支撐、各國的保護方式，同時對我國營銷方案知識產權保護體系的構建提出了設想，以期對其權利主體提供充分有效地法律保障，維護公平的市場競爭秩序。
參考文獻：
[1]齊愛民.知識產權法總論[M].北京：北京大學出版社.
[2]崔國斌.知識產權法官造法批判[J].中國法學,2006，（1）：144.
