民事法律論文范文
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第1篇
一、因果關(guān)系的理解
因果關(guān)系是一個哲學概念。無論是在自然界，還是在人類社會中，任何一種現(xiàn)象的出現(xiàn)都是由一種或幾種現(xiàn)象引起的。引起某種現(xiàn)象產(chǎn)生的現(xiàn)象稱之為原因，被某種現(xiàn)象引起的現(xiàn)象稱之為結(jié)果。客觀現(xiàn)象之間的這種引起與被引起的關(guān)系就是因果關(guān)系。侵權(quán)民事責任中的因果關(guān)系是特殊的因果關(guān)系，它是哲學上因果關(guān)系范疇在民事法律上的運用。有學者認為侵權(quán)民事責任中的因果關(guān)系就是研究特定的損害事實是否系行為人的行為必然引起的結(jié)果，如果是，則具有因果關(guān)系，否則，就沒有因果關(guān)系。這種認識有失全面，原因與結(jié)果之間不僅僅是必然的引起關(guān)系，還存在一種或然的，或者說是間接導致關(guān)系。甲與乙系老戰(zhàn)友，久別重逢。甲喜悅之余擂了乙一拳，恰好引發(fā)了乙的心臟病導致乙死亡。甲的行為能夠必然引起乙的死亡嗎？不能。我們是否能夠就此認定甲的行為與乙的死亡沒有因果關(guān)系？也不能。因此說，侵權(quán)民事責任中的因果關(guān)系，既包括必然的因果關(guān)系，也包括偶然的導致關(guān)系。既存在直接的因果關(guān)系，也存在間接的因果關(guān)系。
1、因果關(guān)系中的原因
侵權(quán)民事責任因果關(guān)系中，究竟什么樣的因素才是原因，存在眾多的認識。過錯原因說認為侵權(quán)民事責任中的因果關(guān)系就是過錯與損害事實之間的因果關(guān)系。只有存在過錯，行為人才對其造成的損害負責，才承擔賠償之責。反之，即使行為人的行為造成了損害，行為與結(jié)果之間有因果關(guān)系，若行為人沒有過錯，亦不承擔賠償責任。行為原因說認為，民法中的因果關(guān)系是指行為人的行為及物件與損害事實之間的因果關(guān)系，只有行為才能作為因果關(guān)系中的原因。違法行為原因說認為，侵權(quán)民事責任中的因果關(guān)系是指違法行為與損害事實之間的引起與被引起的關(guān)系，違法行為才是因果關(guān)系中的原因。還有侵權(quán)行為原因說、被控行為原因說等等。筆者認為，因果關(guān)系是一種客觀的、事實上的聯(lián)系，與社會主體的主觀意志。通常所稱的過錯包括故意或者過失，是主體主觀意志的體現(xiàn)。如果把作為人的主觀意志體現(xiàn)的過錯作為因果關(guān)系的原因來考察，會不會得出這樣的一個邏輯：“某甲想傷害某乙某乙有受傷害的事實某甲故意傷害的過錯引起了某乙受傷害"？顯然不成立。事實是客觀的，只能由客觀現(xiàn)象引起。作為客觀事實的損害也只能由客觀情況引起。因此，過錯不應當成為侵權(quán)民事責任因果關(guān)系中的原因。而違法行為原因說已經(jīng)能夠從因果關(guān)系是客觀事物之間的聯(lián)系這一角度考察因果關(guān)系的原因，符合民法上因果關(guān)系通常理論認識，但也存在一定的不足。將違法行為確定為因果關(guān)系的原因大大限制了原因的范圍，不符合客觀實際，在實踐中也難以操作。首先，對于侵權(quán)民事責任中的因果關(guān)系，我們考慮的是引起結(jié)果發(fā)生的眾多原因中主要的、異常的因素。火災的發(fā)生肯定是存在氧氣燃燒的原因，但這與法律無關(guān)，我們只考慮其中的異常的情況，是放火、失火還是自燃。同樣，如果將違法行為作為侵權(quán)民事責任因果關(guān)系中的原因，我們只需要審查損害事實是不是行為引起的，這個行為是不是違法的，而不需要審查其他的任何因素。歸根結(jié)底，就是在審查行為是否違法的問題。這樣認定損害的原因顯然有失偏頗，不夠全面，結(jié)論是：只有違法的行為才能是損害發(fā)生的原因。而在實際的操作中，我們會不難發(fā)現(xiàn)造成損害事實發(fā)生的原因很多，不可能僅僅是違法行為。其次，違法的情形難以認定。民事法律制度中，通常是權(quán)益性的規(guī)定較多，禁止性的規(guī)定很少，也很少有屬于“違法"這一序列的明確行為規(guī)定。這樣，如果將違法行為作為因果關(guān)系的原因，必然是大大限制了因果關(guān)系中的原因范圍。而我們在很多時候會將一些僅僅屬于疏忽大意、過于自信等情況但又明顯引起損害事實發(fā)生的行為作為原因，不適當?shù)財U大了違法行為的認定范圍，混淆了違法與過錯的關(guān)系。甲誤將過期的酸奶作為新鮮的給同事乙飲食，造成乙生病住院。甲違法嗎？不違法，但其行為與乙生病住院這一損害事實有必然的因果關(guān)系。因此，筆者認為，侵權(quán)民事責任中的因果關(guān)系應當是一種行為（既包括積極的作為形式，也包括消極的不作為形式）與損害事實的關(guān)系，即使是在由于法律的規(guī)定責任人必須對他人的相關(guān)行為承擔責任或?qū)κ录撠煹那闆r下，也是由于行為人的行為引起了損害后果或者是責任人未盡義務的不作為造成了損害后果。在該因果關(guān)系中，原因和結(jié)果都是特定的，行為是原因，損害事實是結(jié)果。這樣的認定不會與民事責任的構(gòu)成相互沖突。有學者認為，否認違法行為作為損害事實的原因，就是否定違法行為是侵權(quán)民事責任的構(gòu)成要件。首先，法律沒有明確規(guī)定違法行為是侵權(quán)民事責任的必要構(gòu)成要件。其次，即使最高人民法院的相關(guān)司法解釋隱含了這樣的觀點，行為是因果關(guān)系中的原因與違法行為是民事責任的構(gòu)成要件也是一致的。權(quán)利人向責任人主張損害賠償必然是因為自己的合法權(quán)利遭受侵害（如果不是自己的合法權(quán)益受到損害而主張，必然會被法院駁回請求），既然行為人的行為侵害了他人受法律保護的合法權(quán)益，說明該行為本身就是一種違法的行為，而無須畫蛇添足地說明違法行為才是侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。當然，是否承擔責任，還要考慮行為人的過錯和歸責原則的規(guī)定等眾多因素。
2、因果關(guān)系中的結(jié)果
在侵權(quán)民事責任因果關(guān)系中，一般都認為損害事實是因果關(guān)系中的結(jié)果。該損害事實包括物質(zhì)損失和精神損失兩個部分。這里值得注意的有兩點，其一，法人也存在精神損害賠償問題。我國民事法律既規(guī)定了公民的各種人格權(quán)和人身權(quán)，同時也規(guī)定了法人的名稱權(quán)、名譽權(quán)等權(quán)利。應當來說，建立在法人人格基礎(chǔ)上的法人名稱權(quán)、名譽權(quán)受到侵害的，也存在精神損害賠償?shù)膯栴}，但在司法實踐中并沒有得到認可。最高人民法院《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》第10條第4款規(guī)定：“公民、法人因名譽權(quán)受到侵害要求賠償?shù)模謾?quán)人應賠償侵權(quán)行為造成的經(jīng)濟損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。"從該規(guī)定可以看出，法人因侵權(quán)造成的經(jīng)濟損失可以向侵權(quán)者提出賠償請求，但可以提起精神損害賠償請求的只能是公民個人，法人不具有這樣的權(quán)利。第二點值得注意的是，公民因侵權(quán)造成的死亡賠償金和殘疾賠償金已經(jīng)列入物質(zhì)損害賠償?shù)姆秶辉賰H僅是精神損害。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》以司法解釋的方式確立了死亡賠償金和殘疾賠償金物質(zhì)損害的地位，該規(guī)定與我國《國家賠償法》對死亡賠償金性質(zhì)的規(guī)定相一致，符合民法的原理，也體現(xiàn)了法律規(guī)定的一致性和嚴肅性。但是該規(guī)定中死亡賠償金的計算標準有有所不妥，其劃分了城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村居民的不同標準，未能體現(xiàn)對公民民事權(quán)利能力喪失的平等保護。
二、因果關(guān)系的認定
對于侵權(quán)民事責任因果關(guān)系的分析和認定，應當分兩個步驟進行：
首先，確定行為人的行為或者依法由責任人承擔責任的事件或行為是否在事實上屬于損害事實發(fā)生的原因，即事實上的因果關(guān)系。
其次，確定事實上屬于損害事實發(fā)生原因的行為或事件在法律上是否能夠成為責任人對損害事實承擔責任的原因，即法律上的因果關(guān)系。
1、事實因果關(guān)系的確認
確認某一行為是不是某一損害事實上的因果關(guān)系，通常可以通過以下幾種規(guī)則予以確定。第一種是必要條件規(guī)則，其基本方式是“要是沒有"。如果沒有行為或事件的出現(xiàn)，就不會有損害事實的發(fā)生。行為或事件是損害發(fā)生的必要條件，凡屬于損害事實發(fā)生的必要條件的行為或事件均系事實因果關(guān)系中的原因。第二種規(guī)則是實質(zhì)要素規(guī)則，即某種行為或事件雖然不是損害發(fā)生的必要條件，但卻是足以引起損害發(fā)生的充分條件，就構(gòu)成事實上的因果關(guān)系。該認定規(guī)則不是對必要條件規(guī)則的排斥和修正，而是對它的補充，彌補了必要規(guī)則的不足。第三種是因果關(guān)系的推定規(guī)則。在某些情況下，運用通常的規(guī)則無法證實事實因果關(guān)系，法律規(guī)定了特殊的認定規(guī)則，這里包括因果關(guān)系的推定規(guī)則。該規(guī)則要求責任人舉證證明應當由其承擔責任的行為或事件不是造成損害結(jié)果發(fā)生的原因，如果不能舉證的，則認定有事實上的因果關(guān)系。經(jīng)常列舉的例子，甲乙都有從樓上往下扔啤酒瓶的行為，其中的一個啤酒瓶造成了丙的傷害，但不能區(qū)分是哪一個啤酒瓶造成的，則認定甲乙均承擔責任，即我們通常所說的共同危險行為。在該損害事實因果關(guān)系認定的過程中，我們采取了因果關(guān)系的推定規(guī)則。同樣的，筆者認為我國《民法通則》第一百二十條的規(guī)定也是采用了因果關(guān)系的推定規(guī)則。該條認為“……如果能夠證明損害是由受害人自己故意造成的，不承擔民事責任。"除了能夠證明損害是由于受害人自己故意造成的，否則就認為行為與結(jié)果具有因果關(guān)系，侵權(quán)人或相關(guān)事件及行為的責任人即應當承擔民事責任。司法實踐中也經(jīng)常對因果關(guān)系進行推定。有一案例：某小學三年級學生在學校期間被發(fā)現(xiàn)跌倒在樓梯井底部，沒有證據(jù)證明該學生是如何受傷的。經(jīng)鑒定，結(jié)論是該學生高空墜落的可能性較大，則法院推定該學生系從樓梯井上部墜落，遂認定了學校未盡安全義務的不作為與損害事實的發(fā)生具有因果關(guān)系，判決其承擔了一定的責任。這也是適用因果關(guān)系推定的結(jié)果。
第2篇
關(guān)鍵詞:無紙化/證券交易/民事法律關(guān)系
無紙化證券是電子科技在證券市場不斷發(fā)展的產(chǎn)物，它是證券登記結(jié)算機構(gòu)或者證券公司計算機系統(tǒng)處理的電子簿記系統(tǒng)內(nèi)反映證券持有狀態(tài)的電子數(shù)據(jù)信息。投資者通過其在證券登記結(jié)算機構(gòu)或證券公司開立的證券賬戶持有證券，并通過該賬戶進行證券交易和轉(zhuǎn)讓。相比傳統(tǒng)的有紙化證券，證券持有人原先對紙面證券的支配，演變?yōu)橥ㄟ^證券賬戶對其中的電子記錄或者電子數(shù)據(jù)的支配。目前，我國資本市場的市值已在30萬億元左右，證券賬戶總數(shù)超過1.4億。2007年，滬深證券交易所日均證券過戶總金額達2000多億元。也就是說，我國單在證券市場就有30萬億元左右的財產(chǎn)權(quán)益都是以無紙化的形式存在，而且每天的流轉(zhuǎn)總量超過2000億元。可見，以無紙化方式存在的證券財產(chǎn)已經(jīng)成為社會財富的重要組成部分，也是黨的十七大也提出的“創(chuàng)造條件讓更多群眾擁有財產(chǎn)性收入”的重要途徑。
從本質(zhì)上說，因無紙化證券權(quán)益確認和流轉(zhuǎn)發(fā)生的法律關(guān)系屬于民事法律關(guān)系的范疇，但是，由于權(quán)益載體“無紙化”的特殊物理環(huán)境，“權(quán)利表現(xiàn)為數(shù)字或電子符號；而這些符號又記載于特定的密碼賬戶下面。”[1]上述變化客觀上使得以有體物和以紙面憑證為載體的權(quán)利為考量對象的傳統(tǒng)民事法律適應不了實踐的客觀需要，有關(guān)證券權(quán)利的歸屬、變動、流轉(zhuǎn)和實現(xiàn)等的相關(guān)制度和規(guī)則要不存在一些難以適用的情形，要不就是缺少相應的明確規(guī)定。無紙化條件下，“電子證券法律規(guī)則的缺失對于所有證券市場的參與者而言都是一種不確定性，所有證券市場的參與者將無法按照法律規(guī)則明確相互之間的權(quán)利義務關(guān)系。”[2]由此可見，以促進證券交易效率提高和交易成本降低為目的的證券無紙化給證券的發(fā)行、持有和交易帶來了革命性的變化，這種變化對傳統(tǒng)民事法律制度的挑戰(zhàn)是全方位的，亟需從無紙化條件下證券民事法律關(guān)系的特殊性出發(fā)，抽象出專門的規(guī)則和制度，完善《物權(quán)法》、《擔保法》、《合同法》、《破產(chǎn)法》、《證券法》等相關(guān)民商事法律，明確界定和規(guī)范無紙化證券民事權(quán)利和義務關(guān)系。
一、各類證券賬戶的性質(zhì)和功能需要法律明確規(guī)定
證券賬戶是用于記錄投資者持有證券的余額及其變動情況的載體，證券賬戶記載的內(nèi)容既是證券權(quán)益確認和流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)和前提，又是證券權(quán)益確認和流轉(zhuǎn)的結(jié)果和目標。無紙化證券與證券賬戶不可分離，投資者對證券的持有只能通過控制證券賬戶來實現(xiàn)，不同的證券賬戶所代表和反映的證券權(quán)益也不相同。證券賬戶相當于投資者的“證券存折”，用于記錄投資者所持有的證券種類、余額及變動情況。證券賬戶由證券登記結(jié)算機構(gòu)以投資者本人名義為投資者開立，實踐中多由證券公司等開戶機構(gòu)開戶。證券以紙質(zhì)憑證存在的條件下是不存在證券賬戶的，投資者只要持有合法取得的證券，就可以對證券進行處分，并擁有證券權(quán)利（質(zhì)押、接受分紅派息及投票權(quán)等）；但無紙化條件下這一切權(quán)利的行使都需通過證券賬戶來進行。證券賬戶在無紙化證券的市場中扮演著首要角色，可以說，離開了證券賬戶，無紙化證券交易便無法實現(xiàn)。
證券市場目前存在多種賬戶類型，如普通證券賬戶、名義持有人（nominee）賬戶、融資融券賬戶、證券交收賬戶、專用清償賬戶、基金賬戶、定向資產(chǎn)委托管理賬戶等，由于法律對于各類證券賬戶的性質(zhì)、功能、各種證券持有關(guān)系中當事人的權(quán)利義務關(guān)系等沒有明確規(guī)定，實踐中暴露出來的矛盾和問題典型地反映出直接持有和間接持有體系的不同法律效果背后所依托的基礎(chǔ)法律制度的差異：直接持有依托“一物一權(quán)”的傳統(tǒng)大陸法系物權(quán)制度，是投資者同時作為名義上的所有者直接持有證券的體制；間接持有是指投資者將持有證券交付一個或多個中間機構(gòu)（證券公司），后者再將投資者交付的證券交存到中央證券存管機構(gòu)（CSD），發(fā)行人股東賬戶登記的證券所有者是最后的中間機構(gòu)，CSD在登記機構(gòu)取得股東或債權(quán)人的法律地位。
在大陸法系“一物一權(quán)”的法律語境下，賬戶登記記載的權(quán)利人在法律上被推定為真正的權(quán)利人，投資者直接對發(fā)行人擁有請求權(quán)，被直接登記為其持有證券的所有權(quán)，相應地取得股東或債權(quán)人的地位。而名義持有人（nominee）賬戶的真正投資者的名稱是不顯示在賬戶名稱中的，也不顯示在股東名冊上，因此這類賬戶的實際受益人的證券權(quán)益如何確認在法律層面也缺乏明確規(guī)定。有觀點認為，間接持有依托“雙重所有權(quán)”的信托制度，“間接模式實際上是信托方式，證券被登記在經(jīng)紀-交易人、銀行或?qū)ｉT存管人賬戶上，該中介機構(gòu)作為證券的注冊持有人或在冊所有人(recordowner)擁有法定所有權(quán)（legalowner）；而投資者作為最終持有人或受益人(beneficialowner)擁有收益權(quán)(beneficialownership)。”[3]一旦名義持有人和實際受益人對證券權(quán)屬發(fā)生爭議時，這一問題便凸顯出來，實踐中發(fā)生過投資者根據(jù)證券價值的漲或跌來選擇主張所有權(quán)或是主張債權(quán)的案例，也成為間接持有制度的難點之一，對于如此重要的民事法律關(guān)系問題，我國僅有中國證監(jiān)會的部門規(guī)章《證券登記結(jié)算辦法》第18條有相關(guān)的原則規(guī)定“證券應當記錄在證券持有人本人的證券賬戶內(nèi)，但依據(jù)法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會的規(guī)定，證券記錄在名義持有人證券賬戶內(nèi)的，從其規(guī)定。”而名義持有人制度下，投資者和發(fā)行人之間，以及投資者和中介機構(gòu)之間到底是一種什么性質(zhì)的法律關(guān)系？投資者對于無紙化證券的權(quán)利是“純粹的契約性權(quán)利”、“共有權(quán)”、“信托所有權(quán)”還是一種完全不同于傳統(tǒng)權(quán)利狀態(tài)的“證券權(quán)益”？都沒有做出具體明確的規(guī)定，這種法律規(guī)定的空白狀態(tài)，必然會影響到證券市場的穩(wěn)定運行和創(chuàng)新發(fā)展。“投資者的權(quán)利性質(zhì)、權(quán)利的行使方式以及保護投資者權(quán)益的具體措施必須明確。否則，因為立法不明確所造成的法律風險將會極大地阻礙證券市場的發(fā)展。”[4]
二、物權(quán)法律制度需要明確證券權(quán)益保護的特殊規(guī)則
證券無紙化后，投資者對證券的所有權(quán)不再依據(jù)持有實物證券或者證券上的記名，而是以證券登記機構(gòu)的電子簿記記錄為依據(jù)，體現(xiàn)出非流動性的特點，類似于不動產(chǎn)物權(quán)登記；同時，以電子數(shù)據(jù)形式記載的證券權(quán)利，又具有高流動性的特點，類似于動產(chǎn)物權(quán)。證券交易的實際情況是，證券的交收不再需要交付證券或者變更證券上的記名，而是由證券登記機構(gòu)對電子簿記系統(tǒng)中的證券賬戶記加或者記減記錄而做出變更。顯然，由于無紙化證券的特殊存在形式，其權(quán)利的歸屬依賴動產(chǎn)權(quán)利規(guī)則或不動產(chǎn)權(quán)利規(guī)則存在難以適用的情形。
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無紙化證券的權(quán)屬確認和變動是通過證券登記來完成的。而無紙化證券的登記不同于物權(quán)登記，它是與證券賬戶結(jié)合在一起的，登記可以產(chǎn)生證券權(quán)利，如證券發(fā)行采用無紙化方式，登記即表明取得證券權(quán)利，而無紙化證券的登記又沒有發(fā)放權(quán)利證書，這都與物權(quán)登記有所不同。不動產(chǎn)物權(quán)登記著眼于登記機構(gòu)對于不動產(chǎn)設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的確認，是不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示形式。而證券登記由于簿記記錄的特殊性，往往在過戶行為的同時發(fā)生，不存在權(quán)利變動和登記行為的分別實現(xiàn)。此外，從法律效力來看,證券登記的法律效力,不僅是對證券權(quán)利狀態(tài)的記載和確認,即通過證券登記,可以確認證券合法持有人和處分權(quán)人的資格,也可以標明該證券上的權(quán)利限制狀況，而且還體現(xiàn)為對證券行為狀態(tài)的記載和確認，如要約收購登記，以判斷證券行為結(jié)果是否確定和符合規(guī)則要求。但就證券登記結(jié)算機構(gòu)進行的證券登記行為，是否可以作為產(chǎn)生無紙化證券權(quán)益設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的法律后果的行為，法律上并沒有明確規(guī)定。證券登記的登記事項、登記程序、登記職責等也缺乏法律的明確依據(jù)。《證券法》第160條第二款的規(guī)定“證券登記結(jié)算機構(gòu)應當根據(jù)證券登記結(jié)算的結(jié)果，確認證券持有人持有證券的事實，提供證券持有人登記資料……”。該條規(guī)定并未明確證券賬戶的登記記錄具有確認證券權(quán)益歸屬的效力。而證券登記結(jié)算機構(gòu)的《證券登記規(guī)則》作為商事特別規(guī)則規(guī)定了登記是確權(quán)依據(jù)，但由于其層級較低，司法實踐中往往不予認可其效力，一些法官從傳統(tǒng)物權(quán)法的概念原則出發(fā)，認為股票所有權(quán)的判斷并非以證券登記結(jié)算機構(gòu)的登記為準，證券登記是持有登記而非所有權(quán)登記，不能作為股票所有權(quán)的唯一判斷依據(jù)，由此對無紙化證券交易制度造成了相當?shù)挠绊憽Ｈ⒑贤芍贫葢斖晟萍薪灰讬C制的規(guī)范內(nèi)容
在無紙化證券交易環(huán)境下，上市證券在集中交易場所以匿名的，由中介人（證券商）介入、“多對多”的電子化方式集中撮合成交。賣出證券將經(jīng)由賣出客戶證券賬戶，賣出方證券公司證券交收賬戶、證券登記結(jié)算機構(gòu)集中交收賬戶、買入方證券公司證券交收賬戶和買入客戶證券賬戶等五類證券賬戶實現(xiàn)證券權(quán)益的流轉(zhuǎn)。在這過程中，共同對手方（CentralCounterParty,CCP）制度是實現(xiàn)證券交易結(jié)算的重要制度基礎(chǔ)。我國證券市場實踐中，證券登記結(jié)算機構(gòu)事實上擔當著絕大部分交易品種和交易方式下的中央對手方，包括以集中撮合方式進行的A股、國債、企業(yè)債、回購交易、封閉式基金、ETF、LOF等。共同對手方制度的要義在于，登記結(jié)算機構(gòu)介入證券交易買賣雙方之間，成為“買方的賣方”和“賣方的買方”，這種交易模式完全不同于一對一的傳統(tǒng)交易方式。這一制度要求結(jié)算機構(gòu)作為共同對手方，介入賣買雙方的合同關(guān)系，成為所有結(jié)算參與人唯一的交收對手。“中央結(jié)算機構(gòu)與參與人的債權(quán)債務關(guān)系是一個不同于原參與人之間的新的債權(quán)債務關(guān)系，這兩個債權(quán)債務是獨立的，這不僅是因為當事人不一樣，更主要的是因為債權(quán)債務關(guān)系基于不同的法律關(guān)系，參與人之間債權(quán)債務基于分別代表其客戶的證券買賣協(xié)議；而中央結(jié)算機構(gòu)與參與人之間的債權(quán)債務關(guān)系基于中央結(jié)算規(guī)則，如果發(fā)生糾紛，依據(jù)的不是證券買賣協(xié)議，而是按照中央結(jié)算規(guī)則產(chǎn)生的清算表。”[5]
共同對手方制度的核心內(nèi)容是責任更替和擔保交收。責任更替的要義在于原來買賣雙方達成的合同被雙方分別以結(jié)算機構(gòu)為共同對手方的兩個新的合同所取代，買賣雙方當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系為共同對手方所承接，當事人只與結(jié)算機構(gòu)一個對手方發(fā)生權(quán)利義務關(guān)系，進行資金和證券的交收。關(guān)于中央對手方的形成方式，英美法系國一般采取“約務更替”（novation）制度，也稱為“合同更新”。我國是大陸法系國家，合同法中沒有類似制度，相似的制度是《合同法》第88條關(guān)于“當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務一并轉(zhuǎn)讓給第三人”的規(guī)定，但考慮到證券交易數(shù)量極大，且在瞬間完成，證券公司間達成的合同，無法依據(jù)《合同法》第88條，經(jīng)過雙方同意，將合同權(quán)利義務一并轉(zhuǎn)讓給結(jié)算公司。同時，根據(jù)共同對手方制度中的擔保交收制度，共同對手方承擔的履約義務并不以任何一個對手方正常履約為前提，即使買賣中的一方不能正常地向共同對手方履約，作為共同對手方的登記結(jié)算機構(gòu)也應該首先對守約一方履行交收義務，然后再根據(jù)規(guī)則處置違約一方的資產(chǎn)和擔保物，或者向違約方追索等辦法彌補對手方違約造成的損失。由此可見，共同對手方（CCP）結(jié)算制度要求有一套完全不同于《合同法》等法律規(guī)定的合同履行規(guī)則和制度，現(xiàn)行法律難以為登記結(jié)算機構(gòu)成為共同對手方制度提供合理解釋。同時，《證券法》也沒有明確證券登記結(jié)算機構(gòu)的“共同對手方”地位，需要將現(xiàn)有部門規(guī)章《證券登記結(jié)算管理辦法》中規(guī)定的共同對手方制度提升為法律層面的規(guī)定。
四、擔保法律制度需要體現(xiàn)證券交收擔保機制的特殊性
金融之本在于資金的融通和流動，而要保障資金融通和流動的順利實現(xiàn)，則離不開有效的擔保法律制度。在無紙化證券交易過程中，交易一方或各方不能按照約定條件足額、及時履行交收義務，其負面效果不只及于傳統(tǒng)交易中的對方，由于實行中央對手方（CCP）交易制度，個別當時人的違約風險往往會演化成系統(tǒng)性的證券交收延遲或交收失敗，在這里，違約風險呈明顯的“敞開性”特點。防范和管理結(jié)算風險決定了證券登記結(jié)算系統(tǒng)的穩(wěn)定連續(xù)運行，決定了證券交易能否得以最終完成，也決定了整個證券交易系統(tǒng)的安全。在證券交易結(jié)算中引入全面的擔保機制，將最大限度的防范結(jié)算風險。無紙化證券交易條件下的“擔保體系并不限于一般擔保法意義上的擔保，指為確保證券交易結(jié)算的順利完成、確保證券與資金的交割交付而制定的有關(guān)機制，特別是在交收違約發(fā)生之后為確保交收完成的保障機制，這種機制的核心要素在于在義務人的財產(chǎn)之上設置了某種他人權(quán)利，特別是中央登記結(jié)算機構(gòu)的權(quán)利。……所以在某種意義上，這種擔保機制并非為了中央結(jié)算機構(gòu)自身利益，甚至可以說在結(jié)算關(guān)系上中央結(jié)算機構(gòu)沒有自身利益。”[6]事實上，建立在一對一的傳統(tǒng)交易模式基礎(chǔ)之上的擔保法律制度，無法滿足無紙化證券集中交易結(jié)算對于建立一攬子擔保機制的需要，現(xiàn)行擔保法律制度并沒有表現(xiàn)出對于無紙化環(huán)境的完全適應性。
一是關(guān)于擔保的成立強調(diào)訂立書面的合同。而在集中交易的證券領(lǐng)域，書面合同的雙方合意是不可能實現(xiàn)的。因此，無紙化證券的交易結(jié)算關(guān)于擔保的設立大多以業(yè)務規(guī)則先行的方式解決。當事人一旦進入交易，即被視為接受交易結(jié)算規(guī)則，而無需另行簽訂單個的書面合同。因此有必要以專門的法律規(guī)定來確認以規(guī)則方式解決一攬子擔保成立的效力。
二是擔保的具體實現(xiàn)形式偏于單一。《物權(quán)法》僅規(guī)定質(zhì)押以登記方式生效，而在當前的證券交易結(jié)算實踐中，不同的交易品種的擔保實現(xiàn)方式有一定程度的差異，有過戶、有登記、有控制、有提交。如舊國債回購交易中，以回購登記為擔保設立要件；而新回購交易中則為擔保國債轉(zhuǎn)入質(zhì)押庫為擔保設立要件；交收擔保品則以擔保品提交入庫作為擔保成立要件；對于存在自營及經(jīng)紀業(yè)務的結(jié)算參與人，客戶資金交收賬戶不足時，登記結(jié)算機構(gòu)可以直接動用自營賬戶內(nèi)證券完成交收。因此在當前的實際證券交易結(jié)算中，擔保物權(quán)具體實現(xiàn)形式需要有相應法律的專門解釋規(guī)定。
三是沒有規(guī)定讓與擔保制度。讓與擔保是適應商事實踐的需要而發(fā)展起來的一種法律制度。在證券交易領(lǐng)域，讓與擔保以證券轉(zhuǎn)入擔保權(quán)人證券賬戶作為證券擔保權(quán)益生效要件，轉(zhuǎn)入擔保權(quán)人證券賬戶的證券歸屬擔保權(quán)人，若擔保人到期履行債務，擔保權(quán)人保證返還同質(zhì)同量的證券財產(chǎn)。這種新型的非典型擔保物權(quán)在金融創(chuàng)新實踐中具有十分重要的作用。《期貨交易管理條例》確立了有價證券充抵保證金制度，但由于缺少讓與擔保制度，影響到該項制度功能的發(fā)揮。中國證監(jiān)會的《證券公司融資融券試點管理辦法》基于實踐的需要規(guī)定了相似性質(zhì)的融資融券擔保制度，但由于缺乏上位法的支持使其合法性受到質(zhì)疑。我國著名民法學者王利明教授認為，雖然《物權(quán)法》未規(guī)定讓與擔保制度，但是，目前開展的融資融券業(yè)務并不會受到影響。當事人可以根據(jù)《信托法》確立法律關(guān)系。但從為證券業(yè)金融創(chuàng)新提供制度基礎(chǔ)的角度，他也指出，“在條件成熟的時候，也可以制定特別法來確立讓與擔保制度。”[7]與此相關(guān)聯(lián)的是關(guān)于禁止流質(zhì)的規(guī)定如何與應證券市場的發(fā)展和創(chuàng)新的需求相協(xié)調(diào)，使之更加有利于市場交易手段的完善和業(yè)務模式的拓展。事實上，已經(jīng)有部門規(guī)章層級的《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》突破了原《擔保法》和《物權(quán)法》的限制，質(zhì)權(quán)人（銀行）可以在股票市值降至平倉線時，出售質(zhì)押股票。但直接轉(zhuǎn)移擔保品以償債規(guī)定與我國現(xiàn)行物權(quán)法規(guī)定的禁止流質(zhì)原則有所不符。
五、破產(chǎn)法律制度需要考慮證券清算交收的實際需要
《破產(chǎn)法》作為處理破產(chǎn)清算條件下特殊債權(quán)債務關(guān)系的專門法律，基于債權(quán)人公平受償?shù)幕痉蓛r值取向，規(guī)定在破產(chǎn)程序啟動后，不能有缺乏法律依據(jù)的個別清償行動。破產(chǎn)程序一旦開始，即使是擔保債權(quán)人也不能獨自行使其擔保債權(quán)。具體到強調(diào)安全與效率并重的證券市場，按照無紙化證券特殊交易規(guī)則要求履行職責的中央登記結(jié)算機構(gòu)，會因為破產(chǎn)法缺乏特別的規(guī)定而面臨相當大的法律風險。
一是清算交收系統(tǒng)的優(yōu)先性應當予以明確。清算交收系統(tǒng)履約優(yōu)先原則是國際上對清算交收系統(tǒng)保護的基本原則之一。如我國香港地區(qū)及歐盟均規(guī)定，清算交收系統(tǒng)相關(guān)規(guī)則優(yōu)先于破產(chǎn)法律適用。“證券登記結(jié)算機構(gòu)盡管具有債權(quán)人的法律地位，但并沒有獨立的利益，證券登記結(jié)算機構(gòu)債權(quán)的實現(xiàn)維護的是整個證券市場的結(jié)算安全和全體結(jié)算參與人的利益。因此，證券登記結(jié)算機構(gòu)的債權(quán)應優(yōu)先于其他債權(quán)實現(xiàn)。”[8]企業(yè)破產(chǎn)法》第十六條規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務人對個別債權(quán)人的債務清償無效”。這可能成為證券登記結(jié)算機構(gòu)在結(jié)算參與人進入破產(chǎn)程序后享有優(yōu)先地位的障礙，不利于清算交收系統(tǒng)的安全和穩(wěn)定。證券登記結(jié)算機構(gòu)作為共同對手方，破產(chǎn)結(jié)算參與人在結(jié)算系統(tǒng)透支時，證券登記結(jié)算機構(gòu)墊付資金完成已達成交易的交收，而該部分墊付的資金來自全市場結(jié)算參與人的資金。因此，如果不允許證券登記結(jié)算機構(gòu)對擔保物行使優(yōu)先受償權(quán)，侵害的將是全市場結(jié)算參與人的利益，違反公平原則。因此，清算交收系統(tǒng)的優(yōu)先性是否需要從以下兩個方面得到體現(xiàn)：一方面，結(jié)算參與人破產(chǎn)時，證券登記結(jié)算機構(gòu)有權(quán)依據(jù)業(yè)務規(guī)則強制要求結(jié)算參與人完成進入破產(chǎn)程序前后已達成交易的交收，證券登記結(jié)算機構(gòu)不應受到《破產(chǎn)法》自動中止原則的影響，而且即使結(jié)算參與人未提供擔保，結(jié)算參與人的破產(chǎn)財產(chǎn)也必須優(yōu)先用于履行交收義務，另一方面，結(jié)算參與人進入破產(chǎn)程序后，在債務人財產(chǎn)的分配順序中，應當賦予證券登記結(jié)算機構(gòu)作為債權(quán)人的優(yōu)先地位或者法定的優(yōu)先清償順序，證券登記結(jié)算機構(gòu)對依據(jù)業(yè)務規(guī)則強行留置的違約交收證券和結(jié)算參與人提交的擔保物有優(yōu)先受償權(quán)，且有權(quán)直接依據(jù)業(yè)務規(guī)則對擔保物進行處分。這種優(yōu)先權(quán)應當?shù)玫椒傻拇_認，證券登記結(jié)算機構(gòu)可直接依據(jù)業(yè)務規(guī)則行使這種權(quán)利，而無需征得法院事先同意。
二是破產(chǎn)管理人的撤銷權(quán)應受限制。《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條賦予了破產(chǎn)管理人有權(quán)申請人民法院決定是否解除破產(chǎn)申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同的權(quán)利。然而，此項規(guī)定與國際通行的無紙化證券交易最終性原則存在一定的沖突。特別是，當作為結(jié)算參與人的證券公司破產(chǎn)時，執(zhí)行《破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定，就可能影響集中交易和多邊凈額結(jié)算秩序，引發(fā)系統(tǒng)性風險。因此，對于證券交易所市場已達成的集中交易和已進入清算交收程序的合同，法律似應規(guī)定破產(chǎn)管理人不得行使撤銷權(quán)，以維護清算交收系統(tǒng)的交收最終性。
注釋:
[1]高富平主持．證券登記結(jié)算數(shù)據(jù)電子化的法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報告[C]．97,105．
[2]王靜．電子證券的基本法律問題[A]．2008《物權(quán)法》與證券市場投資者權(quán)益保護高層論壇論文集[C]．115．
[3]高富平主持．證券登記結(jié)算數(shù)據(jù)電子化的法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報告[C]．97,105．
[4]董安生主持．證券持有模式及不同持有模式下持有人權(quán)利研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報告[C]．56．
[5]毛國權(quán)主持．證券交易結(jié)算擔保體系法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報告[C]．311,297．
[6]毛國權(quán)主持．證券交易結(jié)算擔保體系法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報告[C]．311,297．
第3篇
內(nèi)容提要：文章從唐代法律體系和民事契約文書中，概括并揭示出制度與事實上的唐代民事主體、客體和民事法源的基本面貌及其構(gòu)造。認為唐代民事主體是一不同類別的多層次結(jié)構(gòu)，這—結(jié)構(gòu)是相對開放的等級社會在民事法上的投影。民事客體由物、人（奴婢）和行為三類組成。民事法源由成文法和不成文法構(gòu)成，并以禮（理）為指導，各種法源因此具有相通一致之處。
一
唐代法律向來是傳統(tǒng)中國法的研究重心，可謂成就斐然，惟不稱人意的是唐代民事法素來是研究中的薄弱環(huán)節(jié)。近年國內(nèi)出版的幾部中國民事法通史的著作[1]對此有所填補，但涉及民事主體、客體與民事法源的這一部分過于簡略，未能從復雜的唐代法律體系和民事生活中概括和揭示出制度與事實上的民事主體、客體與民事法源的基本面貌及其構(gòu)造。多年前臺灣潘維和先生的《中國民事法史》[2]也存在這一缺憾。筆者因整理唐代經(jīng)濟民事法律的原因，重點探討了這個問題，現(xiàn)將初步成果提供給大家批評。
民事主體是指參與民事法律活動，享受權(quán)利、承擔義務的人。構(gòu)成現(xiàn)代民事主體的一般是自然人、法人和合伙。唐代沒有現(xiàn)代意義上的法人和合伙組織，但有一些相關(guān)的特殊組織，至于民事法上的自然人早已有之。基于唐朝是等級社會這一事實，其民事主體可依類別和社會分層簡述如下。
皇帝是傳統(tǒng)中國的最高統(tǒng)治者和代表者，作為自然人，他是特殊的民事主體。無論是在身份、物權(quán)，還是婚姻、家庭、繼承上，皇不同于一般的主體，享有各種特權(quán)。《唐律疏議·名例》稱皇帝是“奉上天之寶命，……作兆庶之父母。”[3]從法理上看，唐代皇帝亦承繼“普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”[4]的傳統(tǒng)，名義上是國家土地的所有人。
國家是現(xiàn)代法律概念，但在唐代可與皇帝、社稷、王朝、江山以至天下相通，這是政治專制主義和文化天下主義的反映。[5]若細作民事法上的分辨，國家與皇帝自有不同。國家不是自然人，不可能象皇帝那樣參與有關(guān)身份、婚姻、家庭、繼承諸方面的民事法律活動，但國家可以朝廷和官府的名義占有、使用、收益和處分多類財物，包括土地、水源、森林、礦藏、文物和其他無主財產(chǎn)。例如，唐代的公廨田、墾地、官舍等法律上都歸國家所有。同時，國家實際上也以主體身份參與國際民事活動，我們在唐代對外貿(mào)易的法律調(diào)整中所討論到的“互市”和“市舶”即屬此類。[6]
貴族與官僚是繼皇帝之后的又一類特殊民事主體。依唐令的規(guī)定，貴族與官僚可依爵位和官品上下分等。[7]所有貴族、官僚依律可享有“議”、“請”、“減”、“贖”、“當”、“免”的特權(quán)，在衣、食、住、行、婚、喪、祭以及繼承等民事行為上，貴族與官僚各按其品級享有不同規(guī)格的權(quán)利，不得僭越，尤其是不許平民僭越。[8]在最重要的物質(zhì)資源土地的分配和處分上，貴族與官僚的民事法律特權(quán)相對平民極為顯著。[9]
平民在唐律中又稱之為“良色”、“凡人”、“常人”，俗稱“白姓”、“白丁”。為避唐太宗李世民之諱，不用“民”字。唐代民分良、賤。平民即是法律上的良民，其主體為廣大的自耕農(nóng)和中小庶族，獨立的手工業(yè)者和商人也是其組成部分。依唐律，平民有獨立的人格，對任何人無人身依附關(guān)系，但對國家負有納稅、服役、征防的義務。平民是唐代民事權(quán)利的主體，占唐代人口的絕大多數(shù)。他們的民事權(quán)利在履行法定義務的前提下能得到國家法律的保護，可以自由、獨立地參與各種民事活動，法律嚴禁買賣良人，維護其人格尊嚴。平民中的工商階層較之士農(nóng)仍受歧視，法律規(guī)定種種限制，在農(nóng)、食、住、行、婚、喪等方面的權(quán)利受到抑制，但在稅收和土地分配上卻又重于和少于農(nóng)民，尤其是“工商之家不得預與士”的規(guī)定，剝奪了工商者及其子弟的參政權(quán)。[10]這種法律上的“賤商”傳統(tǒng)，至少在制度上維持到清末變法修律前仍無實質(zhì)性的變化。
賤民是唐代社會分層中最復雜的一個系統(tǒng)，總體上不能視為獨立的民事主體，但又呈現(xiàn)出不同的形態(tài)，有的接近良民，有的只是民事權(quán)利的客體，還有處于兩者之間的過渡狀態(tài)。依唐代律令和習慣，賤民分為官、私兩種。官賤民有官奴婢、官戶（番戶）、工樂戶、雜戶、太常音聲人，[11]私賤民有私奴婢和部曲（包括部曲妻、客女、隨身）。[12]在賤民中，奴婢的地位最低，唐律視同“畜產(chǎn)”，[13]是民事權(quán)利的客體。其余官賤民依次由權(quán)利客體向權(quán)利主體遞進，其中雜戶、太常音聲人地位最高，“受田、進丁、老免與百姓同。其有反、逆及應緣坐，亦與百姓無別。”[14]私賤民中的部曲（妻、客女、隨身）雖與奴婢同為家仆，對其主人有人身依附關(guān)系，[15]但部曲不同資財，可與良人通婚，[16]這是奴婢所不能的。然而，良人之女若嫁與部曲為部曲妻，也成賤民。
唐代賤民身份并非固定不變，可通過官方減免、主人放良或自贖免賤實現(xiàn)身份解放。《舊唐書·食貨志》載，官奴婢“一免為番戶（官戶）、再免為雜（戶），三免為良人。”并且，隨著社會進步，官戶、官奴婢有廢疾及年逾七十者，都可解除賤民身份。[17]主人放良是私賤民身份解放的重要途徑，唐朝有令：“諸放部曲客女奴婢為良及部曲客女者，并聽之，皆由家長給手書，長子以下連署，仍經(jīng)本屬申牒除附。”[18]放良雖是私人行為，但法律還是予以必要規(guī)范，放良后還壓者，唐律視為犯罪，規(guī)定：“若放部曲、客女為良，壓為賤者，徒二年。……放部曲、客女為良，還壓為部曲、客女，及放奴婢為良，還壓為賤，各減一等，各徒一年半。……放奴婢為良，壓為部曲、客女，……又各減一等合徒一年。仍并改正，從其本色。”[19]唐代民間有放良習慣，并有“樣文”提供，其格式類于其他債券，精神合于唐令要求，較為典型的一件是下列“九世紀敦煌放良文書格式”：[20]從良書奴某甲、婢某甲，男女幾人。吾聞從良放人，福山峭峻；壓良為賤，地獄深怨（淵）。奴某等身為賤隸，久服勤勞；旦起肅恭，夜無安處。吾亦長興嘆息，克念在心。饗告先靈，放從良族。枯鱗見海，必遂騰波；臥柳逢春，超然再起。任從所適，再不該論。后輩子孫，亦無闌.官有（政）法，人從私斷。若違此書，任呈官府。
年月日郎父兒弟子孫
親保親見村鄰長老官人官人
主人放良，原因不一。由上述“放良書”可知，主要是被放的奴婢“久服勤勞”感動了主人。雖然這是“樣文”，但應是現(xiàn)實生活的提煉。依律令規(guī)定，私奴婢自贖也可以免賤，所謂“自贖免賤，本主不留為部曲者，任其所樂。”[21]賤民與良民是兩種身份等級，在刑事、行政、民事權(quán)利上都有巨大的差別。刑事上賤犯良重于良犯賤；行政上賤民子弟不入科舉仕途；民事上賤民沒有獨立的戶籍，奴婢和接近奴婢的官戶、工樂戶視同財產(chǎn)，他們的財產(chǎn)權(quán)、交易權(quán)均不完整、獨立，也不能與良人通婚，只能“當色為婚”。[22]賤民從良后，身份獲得解放，各項權(quán)利與良民同，并享有免除三年賦稅的優(yōu)待。[23]
唐代還有兩種身份特別的民事主體，按現(xiàn)代習慣可概稱為宗教人士和外國人。唐令：“諸道士女道士、僧尼之簿籍，亦三年一造（其籍一本送祠部，一本送鴻臚，一本留于州縣）”。[24]這條法令透露出這樣的信息，唐代合法的宗教人士是男女道士和男僧女尼。這四種人因在國家登記，享有與其身份相應的民事權(quán)利。唐令“諸道士受以上，道士給田三十畝，女官二十畝，僧、尼受具戒準此。”[25]由于身份限制，他們不能過世俗的婚姻家庭生活，有關(guān)婚姻家庭方面的權(quán)利只有還俗后才能恢復，但一般的物權(quán)和債權(quán)受到保護，他們或以個人身份或以寺、觀名義占有地產(chǎn)，從事商貿(mào)和放債活動，敦煌、吐魯番出土文書中這方面的債契并不少見。[26]
唐是一開放的等級社會，聲威遠揚，入唐經(jīng)商、求學、傳經(jīng)、進俸、旅游以及官方的貢使等外國人數(shù)目驚人。唐在華夷有別的觀念支配下，概稱外國人為夷或胡，但唐初基于開放的政策和風氣，對在唐的外國人仍予較高的待遇。外國人可以娶唐人為妻，但不能攜帶回國。胡商可以在中國置產(chǎn)業(yè)、開宅第、經(jīng)商、放貸，各項民事活動多受唐律保護。[27]
概括唐代的民事主體，可獲得這樣簡單的認識：其在大的類別上有自然人與非自然人（國家或官府）、中國人與外國人之分；中國人又有僧、俗兩界；俗界中的皇帝（皇室）、貴族、官僚是享有特權(quán)的民事主體，良民雖是主體，但士農(nóng)與工商又有差別；至于賤民，即如前述，從準權(quán)利主體遞減至權(quán)利客體。這樣看來，唐代的民事主體是一不同類別的多層次結(jié)構(gòu)。這一結(jié)構(gòu)可以說是相對開放的等級社會在民事法上的投影。
民事主體必然享有權(quán)利能力。對自然人言，這種能力一般始于出生，終于死亡。包括唐律在內(nèi)的傳統(tǒng)中國法律對這種能力雖沒有明確、統(tǒng)一的規(guī)定，但應理所當然，只是法律和禮基于等差，如華夷、君臣、士庶、男女、良賤、尊卑、長幼、嫡庶的差別，其權(quán)利能力并非平等。如家族之內(nèi)，子女卑幼法理上雖是民事主體，但其財產(chǎn)權(quán)大受限制。唐律有規(guī)定：“諸同居卑幼，私輒用財者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百。”疏議曰：“凡是同居之內(nèi)，必有尊長。尊長既在，子孫無所自專。若卑幼不由尊長，私輒用當家財物者，十匹笞十，十匹加一等。罪止杖一百。”[28]民法上的權(quán)利能力實際含有義務方面，稱為義務能力。但同樣有趣的是，依傳統(tǒng)中國法律，不獨權(quán)利能力受限，義務能力也欠完整。唐律：“諸嫁娶違律，祖父母、父母主婚者，獨坐主婚。”[29]之所以“獨坐主婚”，乃是因為男女婚姻，本非自由，既無權(quán)利，也無義務，所以非法結(jié)婚者，男女當事人不負法律上的責任。按法理，婚姻當事人應負有責任，但家族主義已限制了當事人的這項義務能力。
有效的民事行為要求當事人在擁有權(quán)利能力之外，還需有行為能力。權(quán)利能力是享有權(quán)利之資格，行為能力為實行權(quán)利之資格。所以權(quán)利能力重在享有，行為能力重在行使。要正確地行使這種能力，權(quán)利主體必須具備成熟的理智，能認識到自己行為的意義。現(xiàn)代民法一般以年齡作為確定行為能力的依據(jù)，通常所說的“成年”即是理智成熟的標志。傳統(tǒng)中國法律上的成年謂之“成丁”，成丁之制歷代皆有。唐初武德七年（公元624年）定令：“男女始生為黃，四歲為小，十六歲為中，二十一為丁，六十為老”。[30]大寶三年（公元744年）制：“百姓以十八以上為中，二十三歲以上成丁。”[31]廣德元年（公元763年）又制：“百姓二十五歲成丁，五十五為老。”[32]由此觀之，唐代的成丁年齡大凡三變，高祖時以21歲為成丁，玄宗時改23，代宗時又增至25.這是法律上的一般規(guī)定，實際丁年有所不同。唐前期推行均田制，丁歲受田亦即法律認定2l歲具有獨立從事農(nóng)桑、承擔國家賦稅的能力，但唐律令同時又規(guī)定：“諸給田之制有差，丁男、中男以一頃（中男年十八已上者，亦依丁男給）。”[33]又《唐律疏議·戶婚》“嫁娶違律”條略云：“其男女被逼，若男年十八以下及在室之女，亦主婚獨坐。”表明唐律令實際視男子18歲為成丁之年，所以18歲中男與丁男同樣受田，18歲以下被逼成婚可不承擔責任。我國現(xiàn)行民法也以18周歲作為自然人取得完全行為能力的年齡標準，[34]由此可見基于經(jīng)驗而確立的唐代實際丁年之制所具有的科學性。
二
我們在依次闡釋了唐代民事主體的分類及其權(quán)利能力和行為能力后，還有必要對與此相關(guān)的權(quán)利客體略作說明。在民事法律關(guān)系中，權(quán)利客體是民事權(quán)利和民事義務共同指向的對象。從實際生活出發(fā)，唐代民事權(quán)利客體，可以粗分為物、人（奴婢）和行為三類。傳統(tǒng)中國的法律中沒有現(xiàn)代民法上“物”的概念，也沒有“動產(chǎn)”與“不動產(chǎn)”的明顯差別，但都稱有其意。傳統(tǒng)中國法和習慣通常稱動產(chǎn)為物、財或財物，不動產(chǎn)為產(chǎn)、業(yè)或產(chǎn)業(yè)。動產(chǎn)屬于私人時，稱為私財或私物；屬于國家時，稱為官財或官物。綜稱動產(chǎn)與不動產(chǎn)時，通用財產(chǎn)，有時也用“物”之字樣。唐律上的動產(chǎn)種類繁多，包括錢財、雜物、衣飾、畜產(chǎn)和奴婢之類（奴婢特殊，容后再議）。唐律上的不動產(chǎn)有土地及其附著物。土地依其主體不同，別有王田、官田、寺田、廟田、祭田、私田等；又因其用途、種類不同，而有各種名稱，如園地、基地、墓地、山場、鹽灘、牧地、陂塘、獵場等。土地上的附著物有兩種情況，一是附著于土地而為從物，如草木果實、工作物及礦物等；—是獨立為不動產(chǎn)物權(quán)的標的物，如房屋（宅）、邸店、碾硙等。[35]
唐律對物一般都加以保護，但山野無主之物需經(jīng)人工處理才視為財產(chǎn)。一旦視為財產(chǎn)，即受法律保護。唐律規(guī)定：“諸山野之物，已加功力刈伐積聚而輒取者，各以盜論。”疏議曰：“‘山野之物’，謂草、木、約、石之類，有人已加功力，或刈伐，或積聚，而輒取者，‘各以盜論’，謂各準積聚之處時價，計贓，依盜法科罪。”[36]
唐代對物的占有和流通有特別的規(guī)定。《唐律疏議·名例》“犯禁之物”條疏議曰：“甲弩、矛矟、旌旗、幡幟及禁書、寶印之類，私家不應有者。”這些物品禁止私人擁有。同時，唐前期一般禁止買賣永業(yè)田與口分田，除非特殊情況，[37]這部分土地一般不能成為債權(quán)的標的物。唐后期均田制瓦解，土地移轉(zhuǎn)事實上不受限制，土地的租佃、買賣成為普遍現(xiàn)象。
奴婢是唐代特殊的民事權(quán)利客體，任由主人支配，其法律根據(jù)即是唐律視他們?yōu)樾螽a(chǎn)之類的物。依律，主人對其奴婢可以占有、使用、買賣、抵押、贈送、放良等。唐律嚴禁買賣奴婢以外的其他人特別是良民或以他們質(zhì)債，[38]但實際是禁而不止，釀成民間的一種非法習慣。
與物和奴婢不同，行為是民事權(quán)利的普通客體。作為權(quán)利客體的行為是指權(quán)利人行使權(quán)利和義務人履行義務的活動。行為主要是債權(quán)關(guān)系的客體，有“給”、“做”、“提供”三種形式，涉及的契約類型分別有買賣、承攬、運送和保管等。這些類型的債契廣泛存在于有唐一代，張傳璽教授主編的《中國歷代契約匯編考釋》上冊一書中收有多件此類契約文書，閱者可以參見。[39]
三
民事法源是民事法律淵源的簡稱，也即人們所謂的民事法律表現(xiàn)形式，是指導、規(guī)范民事活動，處理民事糾紛的法律依據(jù)。現(xiàn)代民事法律淵源有成文法與不成文法[40]或兩者的混合三種模式，一般都比較明確。傳統(tǒng)中國由于沒有獨立的民法典，在法律體系和結(jié)構(gòu)上又不同于西方，所以沒有現(xiàn)代意義上統(tǒng)—的民事法律淵源，唐代亦不例外，但事實上存在著不同的民事法源并形成一定的結(jié)構(gòu)。
整體看，唐代民事法源應是成文法與不成文法相混合的模式。在成文法方面有完整的律、令、格、式和相類似的制、詔、敕等各種命令，這些命令統(tǒng)稱為敕令。唐代“律以正刑定罪，令以設范立制，格以禁違止邪，式以軌物程事。”[41]凡治國必遵循令、格、式所確定的制度和規(guī)范，違者，一斷以律。[42]唐“律”在不同時期有所增損，但可以《唐律疏議》為代表。《唐律疏議》十二篇，其中與民事行為聯(lián)系較為緊密的有《名例》、《戶婚》、《廄庫》、《斗訟》、《雜律》、《斷獄》諸篇。唐令是成文法中正面規(guī)定民事活動規(guī)則的主要法律形式，內(nèi)容廣泛、數(shù)量龐大。從仁井田升整理的《唐令拾遺》內(nèi)容看，涉及民事法律較多的有《戶令》、《封爵令》、《衣服令》、《儀制令》、《田令》、《賦役令》、《關(guān)市令》、《喪葬令》、《雜令》等。格、式由于散失，難以判別其與民事法律的相關(guān)內(nèi)容，只能從《宋刑統(tǒng)》所引的唐代法令中窺見格、式也有關(guān)于民事的規(guī)定。[43]律、令、格、式均制定并完備于唐前期，[44]隨著社會變化，特別是到唐后期，很多規(guī)定漸成具文，被源于皇權(quán)的敕令取而代之。這些敕令經(jīng)整理匯編后稱為“格后敕”，成為民事領(lǐng)域重要的成文法淵源。
成文法是唐代民事法律的重要法源，但不是全部，民事實踐中長期并存著多種同樣重要的法源。這些法源與成文法相對應并起著補充作用，可統(tǒng)稱為不成文法。依目前的梳理，唐代民事法源中的不成文法主要有習慣、禮和法理。“習慣”包括—般的慣例、習俗（鄉(xiāng)法）和樣文。慣例是民間約定俗成的一種民事規(guī)范，國家成文法對之并不加以限制。唐令規(guī)定某些民事行為“任依私契，官不為理。”[45]在唐代多種契約文書中，常見有“官有政法，人從私契”的慣語。當時契約的種類、形式、內(nèi)容等也主要依據(jù)民間慣例，表明慣例在唐代民事債權(quán)領(lǐng)域中有廣泛的適用。[46]習俗是一種鄉(xiāng)村風俗，唐律又稱“鄉(xiāng)法”。《唐律疏議·雜律》“非時燒田野”條疏議曰：“諸失火及非時燒田野者，笞五十。（非時，謂二月一日以后，十月二十三日以前。若鄉(xiāng)土異宜者，依鄉(xiāng)法。）議曰：謂北地旱早，南土晚寒，風土亦既異宜，各須收獲終了，放火時節(jié)不可一準令文，故云‘各依鄉(xiāng)法’。”此處“鄉(xiāng)法”非特指民事，但它是國家司法的依據(jù)，對民事行為和民事糾紛的處理自然有指導作用。《唐律疏議》中明確提及鄉(xiāng)法的尚有若干處。[47]還有一種與慣例和鄉(xiāng)法相聯(lián)系的“樣文”在唐代出現(xiàn)。樣文實質(zhì)是對慣例和鄉(xiāng)法的總結(jié)、提煉，是民事關(guān)系復雜后慣例和鄉(xiāng)法的格式化，對民間多種民事行為具有直接、高效的指導和規(guī)范作用。從敦煌、吐魯番出土文書中發(fā)現(xiàn)有分家、放良、放妻、遺囑多件樣文格式。[48]實際唐代其他種類的契約文書格式化同樣顯著，譬如成立契約的“和同”要件、擔保條款、附署人名、畫指為信等如出一轍。[49]
“禮”是傳統(tǒng)中國最重要的法律淵源，在民事領(lǐng)域有廣泛深遠的影響，以致有論者提出禮即是傳統(tǒng)中國的民法。[50]禮源于華夏先民的日常生活和原始宗教經(jīng)驗，最初內(nèi)容無所不包，但其內(nèi)在精神是依據(jù)血緣和等級，區(qū)分人們的上下、貴賤、尊卑、長幼、親疏，并以此決定各自權(quán)利義務的差別。[51]禮隨著社會的發(fā)展而變遷，到唐朝，禮在法律及其民事法方面的突出表現(xiàn)，首先是禮的法律化。唐代立法貫徹“禮法合一”的原則，把禮的規(guī)范法律化，賦予禮的“尊尊”、“親親”以法律關(guān)系的性質(zhì)，從而使法律規(guī)范和道德規(guī)范統(tǒng)一起來，[52]所謂“失禮之禁，著在刑書。”[53]唐代有關(guān)身份、物權(quán)、債權(quán)、婚姻、家庭、繼承較穩(wěn)定的民事法律原則都是這種“禮法合一”的產(chǎn)物。從法律淵源角度說，這部分內(nèi)容正是成文法的范疇，這里提出來，是想指出它們在淵源和性質(zhì)上不脫禮的樊籠。
禮在唐代民事法源上的不成文法形式主要有禮教和禮俗。禮教是對禮之精神的抽象、闡釋和改造，屬于道德范疇，是傳統(tǒng)中國占統(tǒng)治地位的意識形態(tài)，也是社會大眾的主流文化價值觀。它的“綱常名教”深入人心，在影響國家民事立法、司法的同時，還十分有力地指導、規(guī)范、調(diào)整民間的民事行為和民事關(guān)系。《唐律疏議·職制》“匿父母及夫喪”條疏議：“問曰：”居期喪作樂及遣人作樂，律條無文，合得何罪？‘答曰：《禮》云：“大功將至，辟琴瑟。’……況乎身服期功，心忘寧戚，或遣人作樂，或自奏管弦，須加懲戒。律雖無文，不合無罪。從‘不應為’之坐：期喪從重，杖八十。”這條涉及到特殊時期（喪期）家庭身份倫理的規(guī)范，在“律條無文”的情況下，援禮為據(jù)，杖八十，典型反映了不成文法的禮教對成文法淵源的補充。這種情形在唐“律”的“疏”和“議”中相當常見。禮教作為習慣法淵源的一種形式是官方對禮教經(jīng)典的整理匯編，如《十三經(jīng)注疏》、《大唐開元禮》等。這些經(jīng)典借助官方的作用，強化了人們的禮教觀，成為重要的民事法源，在婚姻、家庭和民事訴訟中有直接影響。禮在發(fā)展過程中還有—部分逐漸與法律分離，演變成習俗性的禮俗，如民間婚姻禮俗千姿百態(tài)，其與“六禮”相悖者，皆不受制裁。禮俗的范圍十分廣泛，是民間民事生活中事實上的法源。[54]
唐代民事法源還有很重要的—項是“法理”。法理是在沒有直接現(xiàn)成的成文法（律、令、格、式正條與敕令）和習慣、禮教、禮俗的情況下，司法機關(guān)或當事人依據(jù)相近的法律、判例、事理或禮，就某項民事行為或爭議所做出的合乎法律精神和原理的推理、解釋。此推理、解釋填補了法律依據(jù)上的空白，構(gòu)成新的法源。唐律雖無“法理”之名詞，但有名異實同的“比附”和“事理”之規(guī)定。比附是一種類推性的法律解釋，通常有兩種，一是以律相比，一是以例相比。以律相比，《唐律疏議》規(guī)定：“諸斷罪而無正條，其應出罪者，則舉重以明輕；其應入罪者，則舉輕以明重。”[55]所謂出罪，就是要減輕或免除處罰時，可以舉重罪比照輕罪，以明確對輕罪的處理。《疏議》舉例說，夜間無故闖入人家者，主人頓時殺之，律不為罪。如果主人有折傷行為，對此類行為律雖無規(guī)定，但比殺死為輕，自然也就不負責任。所謂入罪，就是決定處罰和加重處罰時，可以舉輕罪比照重罪，明確對重罪的處理。如《疏議》規(guī)定，凡預謀殺死期親尊長者，皆斬。如果已殺傷，比預謀重，因此，殺傷雖無正條，但比照預謀，應處死刑。這種輕、重相舉的比附實質(zhì)是一種司法推理的過程。以例相比，就是法無明文規(guī)定時，可以參照成例如《法例》，解釋例如《唐律疏議》中的“疏”、“議”、“注”等，[56]通過比照解釋，構(gòu)成新的法律依據(jù)。
關(guān)于典型的法理解釋，唐律有一規(guī)定：“諸不應得為而為之者，笞四十（謂律令無條，理不可為者）；事理重者，杖八十。”[57]律文中的“不應得為”、“理”、“事理”，在唐代都是與“禮”相通的—種法理，[58]推究起來就是法理解釋。如《唐律疏議·戶婚》“有妻更娶”條：“問曰：有婦而更娶妻，后娶者雖合離異，未離之間，其夫內(nèi)外親戚相犯，得同妻法以否？答曰：一夫一婦，不刊之制，有妻更娶，本不成妻。詳求理法，止同凡人之坐。”回答表明唐律雖無一夫一妻的明文規(guī)定，但這是不刊之制，因此，有婦之夫娶的第二婦人不能視為妻子，離異前其夫內(nèi)外親戚相犯，不依“親戚相犯”條而依“凡人”相犯條處理。理由是依據(jù)不刊之制的“理法”，第二婦人不具有妻子的身份，相犯者自然也就不能享有因夫妻身份而產(chǎn)生的權(quán)利。這是通過身份的認定，經(jīng)由民事主體而決定刑事責任的法理解釋。在傳統(tǒng)中國的司法文書和契約文書中時見有“理”、“情理”、“天理”之類的詞語，[59]表明現(xiàn)代所謂的“法理（解釋）”自是中國民事法上固有的法源。
從法源構(gòu)造的角度來概括上述認識，我們可以發(fā)現(xiàn)，唐代民事法律淵源已形成一定的結(jié)構(gòu)。律、令、格、式是“天下通規(guī)”，[60]所以，唐律規(guī)定：“諸斷罪，皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十。”[61]與律、令、格、式相類似的敕令以及經(jīng)整理匯編而成的“格后敕”形式上是補“正文”之不足的特別法，實際效力卻與“天下通規(guī)”無異，唐后期更是優(yōu)于律、令、格、式。[62]藉此，筆者以為，由律、令、格、式和敕令構(gòu)成的成文法應是唐代基本的民事法源；相對言，由習慣、禮、法理構(gòu)成的不成文法則是基本法源的補充。這“補充”有三層含義：一是在法律效力的位階上，基本法源優(yōu)于補充性法源；二是在基本法源與補充性法源沖突的情況下，補充性法源讓位于基本法源；三是在基本法源空缺的前提下，補充性法源成為替補。唐代民事法源的構(gòu)造大致不脫此框架，但有兩點需要指出，首先是由于官方對民事總體上持相對消極放任的態(tài)度，造成制定法的有關(guān)規(guī)定過于原則，尤其是民事中的物權(quán)、債權(quán)領(lǐng)域缺乏系統(tǒng)的明晰規(guī)定，形成很多法律缺漏和空白；再是唐代民事成文法上的原則性規(guī)定不能涵蓋新出現(xiàn)的、特殊的民事法律關(guān)系，這些因素必然給不成文法的調(diào)整留下相當寬裕的空間。這樣，不僅成文法為不成文法所彌補成為必然，而且不成文法在數(shù)量和適用空間上也有可能超出成文法。需要指出另一點是，在成文法和不成文法的內(nèi)部也有一定的結(jié)構(gòu)。簡單說，成文法方面，唐前期凡涉及民事且法律又有規(guī)定的，官方、民間都依“令、格、式”處理，若有糾紛一斷以“律”。唐后期“敕令”和“格后敕”，在物權(quán)、債權(quán)、繼承等領(lǐng)域優(yōu)先適用；身份、婚姻、家庭領(lǐng)域，律、令、格、式則繼續(xù)有效。不成文法方面，有關(guān)物權(quán)尤其是債權(quán)的一般民事行為適用“習慣”的空間很大；涉及身份、婚姻、家庭的民事方面“禮”有優(yōu)勢；民事行為轉(zhuǎn)為民事訴訟后，法無明文規(guī)定者，“法理”顯得特別重要，習慣和禮能否替代或破法理還是問題。當然，法理本身與習慣和禮能夠溝通，它們本質(zhì)上都不脫一個“禮（理）”字。這是唐代民事法律淵源構(gòu)造的精神紐帶，也即在“禮法合一”的前提下，成文法與不成文法皆以禮（理）為指導，各種法源具有相通一致之處。
注釋：
﹡張中秋，法學博士，中國政法大學法律史學研究院教授，博士生導師。
[1]值得提出的有北京大學李志敏教授的《中國古代民法》（北京：法律出版社1988年版），復旦大學葉孝信教授主編的《中國民法史》（上海：上海人民出版社1993年版），煙臺大學孔慶明教授等編著的《中國民法史》（長春：吉林人民出版社1996年版），中國政法大學張晉藩教授主編的《中國民法通史》（福州：福建人民出版社2003年版）。
[2]潘維和著：《中國民事法史》，臺北：臺灣漢林出版社1982年版。
[3]《唐律疏議·名例》“謀反”條疏議。
[4]《詩經(jīng)·小雅·北山》。
[5]參見張晉藩、王超著：《中國政治制度史》，北京：中國政法大學出版社1987年版，第389-416頁有關(guān)唐代皇帝制度的詳細說明；［美］費正清著：《費正清集》（陶文釗選編，林海等譯），天津：天津人民出版1992年版，第3-26頁有關(guān)文化主義的天下秩序觀的論述。
[6]參見張中秋著：《法律與經(jīng)濟：傳統(tǒng)中國經(jīng)濟的法律分析》，南京：南京大學出版社1995年版，第376頁及以下。
[7]詳見［日］仁井田升撰：《唐令拾遺》（粟勁等譯），長春：長春出版社1989年版，第1頁及以下之“官品令”、“選舉令”、“封爵令”、“祿令”．
[8]詳見《唐律疏議·名例》“議章”、“請章”、“減章”、“贖章”、“官當”、“除名”、“免官”、“免所居官”，及《唐令拾遺》之“衣服令”、“鹵薄令”、“假寧令”、“喪葬令”等。
[9]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第539頁及以下之“田令”。
[10]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第206頁；《唐律疏議·詐偽》“詐假官假與人官”條疏議。
[11]官奴婢是因罪沒官的家人及其后代。官戶（番戶）隸屬于中央朝廷的司農(nóng)寺。工樂戶隸屬于中央朝廷的少府和太常寺。雜戶隸屬于州縣。太常音聲人原屬太常寺，唐初改隸州縣。雜戶和太常音聲人地位稍高，接近良人，其余接近奴婢。
[12]私奴婢來自奴婢的后代或市場買得。部曲在南北朝時原是私人武裝，唐時轉(zhuǎn)為家仆。《唐律疏議·名例》疏曰：“部曲，謂私家所有”。同時，《唐律疏議·賊盜》疏又云：“部曲不同資財”，說明部曲比奴婢地位略高，是一種對主人有人身依附關(guān)系的賤民。部曲妻、客女和隨身都是私主的家仆。
[13]《唐律疏議·名例》“官戶、部曲、官私奴婢有犯”條：“奴婢，律比畜產(chǎn)。”
[14]《唐律疏議·賊盜》“緣坐非同居”條疏議。
[15]《唐律疏議·斗訟》“主毆部曲死”條疏議：“部曲、奴婢，是為家仆”。
[16]《唐律疏漢·戶婚》“部曲，謂私家所有，其妻通娶良人、客女、奴婢為之。”
[17]《唐會要》卷八六《奴婢》：“太和三年（公元829年）十月敕：當司應管諸司，所有官戶、奴婢等，據(jù)《要典》及令文，有‘免賤從良’條。近年雖赦敕，諸司皆不為論，致有終身不沾恩澤。今請諸司諸使，各勘官戶奴婢，有廢疾及年近七十者，請準各令處分。”
[18]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第170頁。
[19]《唐律疏議·戶婚》：“放部曲為良還壓”條疏議。
[20]轉(zhuǎn)引自張傳璽主編：《中國歷代契約匯編考釋》（上），北京：北京大學山版社1995年版，第480頁。
[21]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第170頁。
[22]詳見《唐律疏議·戶婚》“奴娶良人為妻”條疏，“雜戶客戶與良人為婚”條疏。
[23]《文獻通考·職役考二·復除》：“唐制：……奴婢縱為良人，給復三年。”
[24]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第795頁。
[25]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第568頁。
[26]見前注揭張傳璽主編《中國歷代契約匯編》（上）第213、220-221、318頁。
[27]參見［美］謝弗著：《唐代的外來文明》，北京：中國社會科學出版社1995年版，第13-92頁；高樹異：“唐宋時期外國人在中國的法律地位”，載《吉林大學學報》，1978年第5-6期。
[28]《唐律疏議·戶婚》“同居卑幼私輒用財”條。
[29]《唐律疏議·戶婚》“嫁娶違律”條。
[30]《舊唐書·食貨記》。
[31]《通典·食貨·丁中》。
[32]《通典·食貨·丁中》。
[33]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第542頁。
[34]見《中華人民共和國民法通則》第11條之規(guī)定。
[35]以上參考前注揭潘維和著《中國民事法史》第216頁及以下。
[36]《唐律疏議·賊盜》“山野之物已加功力輒取”條。
[37]“諸庶人有身死家貧無以供葬者，聽賣永業(yè)田，即流移者亦如之。樂遷就寬鄉(xiāng)者，并聽賣口分（賣充住宅、邸店、碾硙者，雖非樂遷，亦聽私賣）。”（見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第560頁）
[38]見《唐律疏議·雜律》“以良人為奴婢質(zhì)債”條。
[39]詳見前注揭張傳璽主編《中國歷代契約匯編》（上）“唐代契約”部分。
[40]成文法與不成文法并不能簡單以有無文字表現(xiàn)為區(qū)別。學理上視成文法為由國家機關(guān)制定和公布并以法律條文形式出現(xiàn)的法，又稱制定法。不成文法是指國家機關(guān)認可其具有法律效力而不具有條文形式的法律，可以有文字表現(xiàn)如判例法，也可以無文字表現(xiàn)如習慣。因不成文法淵源于習慣，所以又稱習慣法。
[41]《唐六典》卷六。
[42]《新唐書·刑法志》。
[43]詳見《宋刑統(tǒng)·戶婚》引唐敕令等。
[44]詳見張晉藩總主編、陳鵬生主編：《中國法制通史·隋唐》，北京：法律出版社1999年版，第142-146頁。
[45]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第789頁。
[46]詳見前注揭張傳璽主編《中國歷代契約匯編》（上）有關(guān)唐代契約的部分。
[47]參見《唐律疏議》卷十三、卷十九。
[48]參見前注揭張傳璽主編《中國歷代契約匯編》（上）第454～506頁。
[49]參見前注揭葉孝信主編《中國民法史》第260-263頁。
[50]見前注揭［日］仁井田升撰《唐令拾遺》第52-54頁。
[51]《管子·五輔》曰：“上下有義、貴賤有別、長幼有等、貧富有度，凡此八者，禮之經(jīng)也。”
[52]詳見張中秋著：《中西法律文化比較研究》，南京：南京大學出版社1999年版，第126頁及以下；劉俊文：“唐律與禮的密切關(guān)系例述”，載《北京大學學報》，1984年第5期。
[53]參見《全唐文·薄葬詔》。
[54]詳見文史知識編輯部編：《古代禮制風俗漫淡》（一集、二集），北京：中華書局1983年版，1986年版。
[55]《唐律疏議·名例》“斷罪無正條”條。
[56]依新舊唐書《刑法志》記載，唐前期曾將判例整理匯編成《法例》，供司法實踐參照。又，潘維和先生認為，《唐律疏議》之“疏”、“議”、“注”即是一種解釋例。（見前注揭潘維和著《中國民事法史》第16頁）
[57]《庸律疏議·雜律》“不應得為”條。
[58]《禮記·仲尼燕居》“禮也者，理也。
[59]詳見《名公書判清明集》，卷四-卷十，北京：中華書局1987年版。
[60]《舊唐書·刑法志》。
