民事責任論文范文
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第1篇
內容提要：我國《物權法》第二十一條規定不動產登記機關登記錯誤，致他人損害，登記機關應負賠償責任。文章以為這一規定原則，應當予以細化。文章以為不動產登記機關的賠償責任性質定位于民事責任有利于對受到損害的正當權益的保護，不動產登記機關的賠償責任回責原則應采過錯責任原則，文章還列舉了不動產登記機關應承擔賠償責任的情形，并建議在制定不動產登記辦法時列進。
編者按：為維護國家的基本經濟制度，維護社會主義市場經濟秩序，明確物的回屬、發揮物的效用、保護物權，我國《物權法》于2007年3月16日頒布并將于10月1日生效。為些，本刊特編發海南大學部分學者的論文。這些論文分別從不同的視角，就物權的限制、不動產登記機構的賠償責任性質、回責原則、不動產善意取得、權利質權以及船舶抵押權等題目進行闡述，并提出了自己的見解，相信對于正確理解、適用并進一步完善物權法律制度具有一定的意義。
我國《物權法》第二十一條第二款規定：“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。”這標志著我國不動產登記機構在進行不動產登記時，假如登記錯誤，導致物權及其利害關系人之損害，登記機關要承擔起賠償的責任。這對于保護登記物權人及其利害關系人的正當權益，確保登記的資料的正確和登記的效力，維護交易的安全都有著重大的制度保障價值。
然而，我國《物權法》第二十一條之規定過于原則和粗放，所有的價值意義更多地體現在宣示層面。從裁判層面而言，它遠不能滿足司法裁判之需。好在《物權法》第十條已規定在先：“？？登記辦法，由法律、行政法規規定。”我國物權法于2007年10月1日生效，物權法之施行，離不開不動產登記制度，由此來判定，我國不動產登記辦法當已在制定之中并應當在2007年10月1日前頒行。故過于原則、粗放、落于宣示層面的不動產登記機構的賠償責任將納進更具操縱意義，能充分司法裁判內容的不動產登記辦法自是當然。本文擬就不動產登記機構賠償責任的性質定位題目、回責原則題目、賠償機構的賠償情形等題目進行必要的闡述，以有益于我國不動產登記辦法的制定。
一、我國不動產登記機關賠償責任性質應定位于民事責任
不動產登記機關賠償責任的性質決定著賠償的回責原則，賠償原則以及受到損害的物權人及其利害關系受救濟的范圍和程度等諸多方面，也決定著賠償規范體系是否科學，以及如何規范和展開的題目。我國有相當多的省市，如：上海市、深圳市、武漢市、福建省、山東省、吉林省等，在物權法出臺之前，就土地或房產發生的過戶登記、他物權登記等具有物權性質的登記，制定了地方性法規、規章。在這些地方立法實踐中，對登記機關登記錯誤造成物權人或利害關系人損害，其賠償性質不同一，如《福建省土地登記條例》第四十四條、《貴州省土地登記條例》第三十二條等明文規定，依照國家賠償法規定負責賠償，此系國家賠償性質無疑。有相當多的省市，如：《上海市房地產登記條例》第六十一條、《深圳經濟特區房地產登記條例》第五十九條，則規定登記機關應負賠償責任，此類規定，未明確其責任性質是民事責任。但結合司法實踐來看，受到損害的物權人將不動產登記機關作為民事被告，制成民事訴狀，訴至人民法院，人民法院以民事案件立案，交民事庭依民事程序進行審理并以民事判決書之方式判令不動產登記機關賠償受到損害的物權人之損害的情形來判定，此系民事責任性質應是不爭之理。學界也極為關注不動產登記機構賠償責任的性質，但學界對此題目的看法也有分歧。一種觀點以為，由于我國辦理不動產登記事務的機關屬于我國行政治理機關，其以國家的公信力為基礎為當事人提供不動產交易安全保障，所以在它因行使職權而給當事人造成損害時應承擔的是國家賠償責任。因此“因登記機關的過錯，致不動產登記發生錯誤，且因該錯誤登記導致當事人或者利害關系人遭受損害的，登記機關應依照國家賠償法的相應規定承擔賠償責任”.另一種觀點以為，登記機關錯誤登記而給當事人造成損害的行為侵犯的是當事人的民事權利，這屬于民法領域中的侵權行為，因此，登記機關承擔的賠償責任應是民事侵權責任。已有的實踐和學界觀點的兩面性，折射出對賠償責任性質熟悉尚未達成共叫。由此觀之，不動產登記辦法之制定究以賠償責任性質為國家賠償抑或民事賠償之定位頗值得推敲。
筆者以為，我國不動產登記機構賠償責任性質宜定位于民事責任性質。其根本原因在于不動產登記雖是由土地治理部、房產治理部分等行政治理機關作出，帶有濃厚的行政色彩，但是不動產登記行為其本質是物權變動行為，屬私法性質。登記機關及其工作職員所為的登記行為系私法行為的延伸或者說是為私法行為服務并附著于私法行為，因此，登記機關及其工作職員因錯誤登記引起的損失，是民事侵權的類型之一。只不過此種侵權在主體上具有一定的特殊性而已，但不能由于此類侵權主體的特殊性——國家機關及其工作職員，而改變其民事責任性質。其次，將不動產登記賠償責任定位為國家賠償責任不利于保護受損害確當事人的正當利益。國家賠償必須要有明文規定才能索賠，法無明文規定國家不承擔賠償責任。而我國《國家賠償法》尚未將其納進到國家賠償的范疇。根據《國家賠償法》第二條規定：“國家機關和國家工作職員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織正當權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”國家賠償以違法為條件，假如登記機關及其工作職員作出登記行為時有過錯，并造成了當事人的損失，但是其行為本身卻不違反相關法律規定。在此種情形下，受到損失的物權人及其利害關系人就無法通過國家賠償的途徑謀求救濟。《國家賠償法》規定的賠償是名為賠償，實為撫慰或者補償，不具有民事賠償的填補性，故國家賠償的賠償數額僅限于直接的損失，當事人的間接損失，如預期的利潤則無法獲得賠償。此外，國家賠償采用的是行政賠償程序，而行政賠償程序則存在一個先行處理程序，即賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出。假如賠償義務機關逾期不賠償或者賠償請求人對賠償數額有異議，請求人再提起行政訴訟。該種救濟模式，無故增加了救濟的程序、難度和本錢，使賠償救濟成為畏途。但是，假如將不動產登記機關登記錯誤引發的損失而承擔的責任定位為民事責任性質，那么，由于民事責任功能在于救濟被侵權的權利回回到權利被侵犯前的完滿狀態，使權利人遭受的損失能得到充分的填補。因此，受到侵害的權利人之直接損失和間接損失均會得到賠償。將其定位為民事責任，則適用民事程序，權利受到損害者則可以直接提起民事訴訟，無須行政處理在先，程序減少了，救濟變直接了，獲得賠償之本錢、時間均會大大下降或減少。司法實踐也印證了上述的分析。因此，不動產登記機構的賠償責任定位于民事責任，更利于保護受害人的正當權益。
二、不動產登記機構賠償責任的回責原則應采過錯責任原則
我國《物權法》第十二條規定：“登記機構應當履行下列職責：（一）查驗申請人提供的權屬證實和其他必要材料；（二）就有關登記事項詢問申請人；（三）如實、及時登記有關事項；（四）法律、行政法規規定的其他職責。申請登記的不動產的有關情況需進一
步證實的，登記機構可以要求申請人補充材料，必要時可以實地查看。”根據此條規定，我國不動產物權登記一改過往采用的“形式審查”的做法，為確保登記資料和登記事項的真實、正確，確保物權人正當權益得到維護，確保不動產登記的公信力，為交易安全提供最有力保障，而采“實質審查”原則。這一原則的采納對我國不動產登記賠償責任的回責原則的確定具有重大的影響。
賠償責任回責原則，就是確定侵權行為人侵權損害賠償責任的一般準則。它是在損害事實已經發生的情況下，為確定侵權行為人對自己的行為所造成的損害是否需要承擔民事賠償責任的原則.對于侵權回責原則體系構成雖有一元論、二元論、三元論等觀點，但通說以為我國侵權回責原則體系由過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則構成。就不動產登記機關因登記錯誤承擔的賠償責任的回責原則究為何者，《物權法》第二十一條并沒有明確規定。有觀點以為，不動產登記機構賠償責任應當采無過錯責任原則，只要登記機構登記錯誤造成了當事人的損害就應承擔賠償責任。目前，國內一些地方法規中也采用了此原則，如《上海市房地產登記條例》第六十一條規定：“房地產登記機構及其工作職員違反本條例規定，導致房地產登記錯誤，給房地產權利人造成損失的，由市房地資源局或者市登記處承擔相應的法律責任。”《深圳經濟特區房地產登記條例》第五十九條規定：“登記機關及其工作職員因不當核準登記，造成權利人損失的，登記機關應負賠償責任，賠償費從賠償基金中列出。”《浙江省城市房屋產權產籍治理條例》第三十一條第一款也有相似規定。另一種以為，不動產登記機構的賠償責任應采過錯責任原則.即不動產登記機構登記錯誤，造成了當事人的損害，應以不動產登記機構主觀上有過錯作為價值判定標準，不動產登記機構僅在登記行為主觀上有過錯時，才對損失承擔賠償責任。此種觀點中，甚至于還分兩派，一派以為只要登記機關主觀上具有過錯就應承擔賠償責任，另一派則以為必須是登記機關因重大過失造成登記錯誤的，才承擔賠償責任。筆者以為，登記機構賠償責任的采用何種回責原則，應當在考慮諸多的因素，權衡利弊，平衡各方利益后作出選擇。筆者以為，根據《物權法》第十二條的規定，我國不動產登記采用的是實質審查方式或原則。登記機關“采用實質審查方式，則承擔的責任就會重”.這是由于實質審查方式對于不動產物權變動的原因與事實是否相符，有無瑕疵、登記資料是否真實、登記的不動產是否客觀存在，均須具體審查。經確定無疑后才予以登記，它不同于形式審查，由于形式審查只關心登記申請人提交的登記資料是否能夠滿足法律規定的登記條件之需，它對于不動產交易上的權利事項實質上是否真實、有無瑕疵不予考慮。在實質審查方式下，登記機構為保證登記的客觀真實付出遠較形式審查方式下的要多。因此，當出現登記錯誤時，確定其承擔賠償責任的回責原則輕重則應當與其付出成反比才能體現法之公平正義。過錯責任原則和無過錯責任原則相較而言，過錯責任原則因只有在登記機關對于登記錯誤有過錯時才承擔民事賠償責任，它顯然比無過錯責任原則下，只要存在登記錯誤，只要登記錯誤導致了損害發生即承擔賠償責任，而不問其主觀上有無過錯的回責原則要輕得多。因此，從此方面言，不動產登記對實質審查方式的采用，則必然導致采用過錯責任原則。
筆者以為，我國《物權法》規定登記錯誤的賠償責任，其表征體現為兩個方面：一方面在于對遭受損害的權利予以救濟，使其盡可能地回復到遭到侵害前的完善狀態；另一方面，通過承擔賠償責任的懲罰方式達到矯正、警示的作用。實際上，物權人以及其利害關系人其期許的是物權登記的正確，而不是獲得賠償，法律規定不動產登記機構對登記錯誤導致的損失承擔賠償責任也不是僅僅為了懲罰，它只不過是以此種強有力的方式表達對錯誤的否定態度，并要求不動產登記機構及其工作職員敬業愛崗，謹慎工作，一絲不茍，創造并維系不動產登記不庸置疑的公信力。從此角度言，過錯責任原則和無過錯責任原則兩者相較的話，過錯責任原則因其承擔責任主觀上需有過錯，遠比在承擔賠償責任時，徑依法之規定，不問主觀上過錯之有無對不動產登記機關及其工作職員的警示、引導作用要明顯得多。主張我國不動產登記機關賠償責任回責原則不宜采過錯責任原則，而應采無過錯責任原則的人以為，我國的不動產登記機構屬于國家機關之一，官本位色彩濃厚。登記機構與物權人及其利害關系人之間的地位不同等，一旦登記錯誤并導致損害，受害人常處于弱勢地位。假如采用過錯責任原則，則舉證證實登記機構登記錯誤主觀上有過錯的舉證責任依法應當由受害人承擔。受害人因與登記機構把握的信息不對稱，加之其所處的劣勢地位，要其證實登記機構主觀存有過錯難度太大。倘使其無法舉證，勢必承擔舉證不能的后果。筆者以為，無過錯責任原則系針對特殊侵權而設定的一種回責原則，登記機構賠償責任從本質上屬于一般侵權責任。倘使要將其界定為特殊侵權類型，法律上需明文規定。在法無明文的情況下，簡單將其回類于特殊侵權責任，無異于置其無救濟的境地。登記機關賠償責任之承擔，正如耶林所言：“不是損害而是過錯使侵害者負有賠償義務。”我國一些部委規章、地方性法規中已普遍采用了過錯責任原則來調整登記機構的賠償責任。如《城市房屋權屬登記治理辦法》第三十七條就規定：“因登記機關工作職員工作過失導致登記不當，致使權利人受到經濟損失的，登記機關對當事人的直接經濟損失負賠償責任。”又如《江西省土地登記辦法》第三十五條規定：“因土地登記工作職員過錯造成土地登記錯誤、漏登的，土地主管部分應當及時更正或者補登，給土地權利人造成損失的，依法予以賠償。”上述規定，已在實際生活中運行多年。在其運行過程中，有關受害人之舉證證實登記機構登記錯誤主觀上有過錯并非如人們想象的那么困難，那么不可為。由于主觀之過錯不是躲于內心的東西，它總是通過各種方式呈現在外，并以一定的形式固化，能為人力所熟悉、收集并運用。在這些方面積累下來的豐富經驗對我國不動產登記辦法制定應有極高的參考價值。
三、不動產登記機構登記錯誤應予賠償的情形
我國《物權法》第二十一條未列出登記錯誤應予賠償的情形，這是物權法欠操縱性的一個遺憾，在制定《不動產登記辦法》時應當總結《城市房屋權屬登記治理辦法》和一些地方性法規、規章規定的登記錯誤的應予賠償情形，吸納學者民法典物權編草案建議稿中建議條文中所列舉的登記錯誤應予賠償情形，使《不動產登記辦法》更具操縱性，能滿足不動產物權登記所需。筆者以為，登記錯誤應予賠償的情形至少應包括如下幾點：
1.登記機關及其工作職員主觀上有過錯導致登記錯誤、遺漏和遺失登記資料，使物權人及利害關系人遭到損失。此處過錯，有學者以為應當是“重大過失”才承擔責任，假如是由于一般的甚至稍微的過失而發生登記錯誤，不應該使登記機關承擔責任.筆者不同意這種觀點，由于登記機關的一般的或稍微的過錯造成的損害后果其嚴重的程度不一定就亞于“重大過失”。且在實質審查原則下，如還發生登記的錯漏或遺失登記資料，這是不能容忍的。因此，登記機關承擔責任與否，應看其是否有過錯及其過錯是否給當事人造成損失，并不能以過錯大小來加以區分。
2.違反登記程序給當事人造成的損失。主要包括不公告或違反公告期限、
*無正當理由拖延登記時間、無故拒盡有關當事人的正當的查詢登記的請求、有限公然登記資料、拒盡變更或更正登記等等。建立同一的登記程序的目的在于保證登記的過程能夠順利完成。沒有按照登記程序的要求完成登記手續而給當事人造成損害的，應當賠償。
3.登記機構工作職員與他人相互勾結、惡意串通，造成對當事人的損害。在這種情況下，也應由登記機關對其工作職員的故意侵權行為承擔責任。這是由于登記機構工作職員在執行職務中，給物權人及利害關系人的正當權益造成了損害。
4.假如登記機關為執行上級機關的指令、其他權威的機構的指令或有關領導職員的指令等外來干涉而進行了錯誤的登記，仍然應當理解為登記機關的過錯。對于這類的過錯，為了及時救濟，登記機關應先行承擔責任，然后再由登記機關系統內部平衡其各自的責任。
此外，不動產登記機構的錯誤登記，系登記機關以外的人的行為造成的。根據《物權法》第二十一條第二款之規定，也應當由登記機構承擔賠償責任，登記機構不得借口他人的行為而推諉責任。但登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。此處被追償人應當不包含登記機構的工作職員。（來源：《河南省政法治理干部學院學報》）
注釋：
該條規定：“因登記部分及工作職員過錯造成錯、漏登記的，登記部分應及時負責更正或補登記，給房地產人造成經濟損失的，依照國家賠償法規定負責賠償。”
該條規定：“房地產登記機構及其工作職員違反本條例的規定，導致房地產登記錯誤，給房地產權利人造成損失的，由市房地資源局或者市登記處承擔相應的法律責任。”
梁慧星。中國民法典草案建議稿及理由（物權編）.北京：法律出版社，2004.45.
楊立新。侵權***.北京：人民法院出版社，2004.111.
張新寶。中國侵權行為法.北京：中國社會科學出版社，1998.288-291.
崔建遠。我國物權立法難點題目研究.北京：中國社會科學出版社，2005.
第2篇
責任保險（liabilityinsurance），是指以被保險人依法應當對第三人承擔的損害賠償責任為標的而成立的保險合同。我國保險法第49條第2款規定：“責任保險是指以被保險人對第三者依法應負的賠償責任為保險標的的保險。”依照責任保險合同，投保人（被保險人）按照約定向保險人支付保險費，在被保險人致人損害而應當承擔賠償責任時，由保險人按照保險單約定承擔給付保險賠償金的義務。因責任保險以被保險人對第三人的賠償責任為標的，以填補被保險人對第三人承擔賠償責任所受損失為目的，又被稱之為第三人保險（thirdpartyinsurance）或者第三者責任保險（thirdpartyliabilityinsurance）。
責任保險為填補損害的財產保險的一種。損害包括現有財產利益的減少（直接損害或積極損害）、財產利益應當增加而沒有增加（間接損害）以及因為承擔賠償責任而發生的不利益（消極損害）。被保險人致他人損害，而對他人所受直接損害或間接損害承擔賠償責任，若有財產利益的付出而發生經濟上的不利益（消極損害），其結果是被保險人的現有財產利益的減少，應當有妥當的途徑予以填補。保險制度上所稱“填補損害”，不僅具有填補被保險人的財產或利益所受直接損失的含義，而且具有填補被保險人因為承擔賠償責任而受消極損失的意義。因此，被保險人對他人承擔的賠償責任，應為保險填補損害的固有內容。“填補損害（indemnity）的含義，不以保護受補償的人免受第三人索賠而發生的損失為限；即使不存在任何第三人的索賠，它還包括對受補償的一方遭受的直接損失或損害的賠償。”[1]填補損害的保險以其承保的風險類型和保險標的的性質，可以分為二種基本類型：第一人保險（firstpartyinsurance）和第三人保險（thirdpartyinsurance）。
第一人保險是指以被保險人的人身或財產（利益）為保險標的、以意外事故為承保危險的保險。被保險人利用第一人保險的目的，在于保護其自身免受意外事件造成的經濟上的不利后果，該意外事件的發生并不考慮民事責任的歸責原則。[2]第三人保險是指以被保險人對第三人的損害賠償責任為保險標的、以被保險人對第三人的給付為承保危險的保險。責任保險屬于第三人保險的范疇。第一人保險的保險危險，若其發生必將立即造成被保險人的財產或利益的滅失或減損，以致被保險人將失去利用它們的機會；第三人保險所承保的危險，則是被保險人向其他第三人移轉某種利益或為給付的責任。[3]在這個意義上，第一人保險和第三人保險所承保的危險，有顯著的區別。再者，第一人保險的保險標的為被保險人的財產或利益，該財產或利益因意外事故的發生而受到直接的損失；第三人保險的保險標的為被保險人對第三人承擔的賠償責任，被保險人因給付賠償而受利益的消極損失，該損失并不因意外事故的發生而直接發生。責任保險的保障范圍，限于被保險人對第三人所承擔的責任（liabilitytothirdpersonsorparties），被保險人因有責任保險，可免受承擔責任而發生財產上的損失。在這一點上，責任保險與以被保險人自身發生的損害為保障范圍的意外保險不同。[4]英國的布魯斯法官（BruceJ.）在有關雇主責任保險的判例中認為，保險人給付保險單約定的保險金額之基礎，是被保險人對其雇員的死亡或所受人身傷害負有責任；被保險人的雇員死亡或所受的人身傷害若因自然原因（naturalcauses）所致，不發生保險單約定的保險給付，除非雇員的死亡或所所受人身傷害因可歸責于被保險人的原因所致，被保險人并因此而承擔賠償責任；責任保險單約定的保險給付，不是對于被保險人的雇員的死亡或人身傷害的賠償，而是對被保險人因索賠而承擔賠償責任的填補；保險給付的發生應當滿足兩個條件：其一，雇員死亡或受到人身傷害；其二，被保險人對雇員的死亡或人身傷害應當承擔賠償的責任。[5]
責任保險作為填補被保險人的損害之第三人保險，不得將其填補損害的功能作絕對的理解：被保險人在實際賠償受害人前無損害發生，保險人不承擔保險責任。早期的責任保險，確實以填補被保險人向受害人給付賠償金所發生的實際損失為目的。但是，隨著社會的進步和責任保險制度的完善，責任保險開始擴大其承保范圍，將被保險人的家庭成員及其受雇人視同被保險人予以承保，將受害人列為第三受益人，責任保險逐步確立起保護受害人的立場，責任保險所填補的損害為被保險人對第三人的賠償責任，而非因賠償責任的承擔所受到的損失。
二責任保險的存在價值
責任保險的產生和發展，有其存在的理由和客觀現實。責任保險有助于消除被保險人承擔的經濟上的損失危險而具有利用價值，但其還有一個主要的益處，即責任保險可以使被保險人免受因必須抗辯受害人提出的各種形式的索賠而不得不承受的緊張（strain）、不便（inconvenience）和勞頓（harassment）。[6]
民事責任制度要求加害人承擔填補受害人損失的賠償責任。在社會經濟、政治、文化急劇變化的時代，民事責任制度也在發生著急劇的變化。特別是在侵權責任領域，無過失責任有日益擴大其范圍的趨勢，過錯推定責任具有了比以往更有意義的普及，損害賠償的程度有了大幅度的提高，實現損害賠償社會化以保障受害人利益的呼聲日漸高漲，必須尋求妥當的途徑迎合侵權責任制度所發生的歷史性變化。再者，民事責任以其發生原因可以類型化為違約責任和侵權責任，但生產的高度社會化、專業化的發展，在諸多的領域使得違約責任和侵權責任的界限發生重合，以致在相當程度上不得不利用責任競合（concurrentliabilities）來保護受害人的利益；當可以選擇利用更有利于受害人的侵權責任制度或者違約責任制度時，加害人承擔民事責任的可能性迅速膨脹，對其民事責任承擔的估計出現難以預料的局面，促使加害人不得不尋找可以轉化其民事賠償責任的方法或途徑。以分散危險和消化損失為目的的保險制度，能夠滿足民事責任制度急劇變化而出現的分散責任的社會需求。
十九世紀以來，意外事故有增無減，完全由加害人個人承擔意外事故的損害，往往難以負擔。責任保險自十九世紀產生以來，已經逐步滲透到經濟生活的各個領域，以至于成為人們從事經營活動以及個人行為的不可或缺的前提條件。[7]特別是，在加害人不能負擔損害賠償責任時，受害人的賠償利益不能通過民事責任制度實現。責任保險具有分散責任的功效，將集中于一個人或一個企業的致人損害的責任分散于社會大眾，做到損害賠償社會化，實際上增強了加害人賠償損害的能力，可以有效避免受害人不能獲得實際賠償的民事責任制度上的“尷尬”。責任保險以收取廉價的保險費而不過分加重個人或企業財務負擔的形式，使得受害人獲得補償，將損失分散于社會，消化于無形，對雙方當事人、對整個社會都是非常有利的。責任保險實際上強化了侵權責任的賠償功能。事實上，在工業化國家，侵權損害賠償責任已經不再是賠償人身損害的主要資金來源（source），甚至一定程度上對受害人的賠償起著次要的作用，對于因為工業事故而造成的雇員的損害賠償，尤為如此。[8]例如，美國1960年因補償受害人的人身損害所付出的賠償費用，侵權責任賠償僅占7.9%，個人責任保險提供的賠償占36.5%，社會保險（socialinsurance）提供的補償占18.1%，再加上其他諸如勞工損害、社會公共衛生福利等的補償，整個社會保障的補償體制共承擔著50.6%；1967年，美國因交通事故而對受害人支付的損害賠償額，侵權責任賠償僅占32%，私營保險提供的賠償占39%，社會保障提供的補償占29%.[9]因此，責任保險的存在，可以提高加害人填補受害人損失而承擔賠償責任的能力，有助于受害人的賠償利益的滿足，具有安定社會秩序的功能，符合社會公益。[10]
有責任保險的存在，民事責任制度具有積極改進的實踐基礎。民事責任制度正向有利于受害人的方向發展，其結果勢必加重加害人承擔責任的負擔，若沒有責任保險的存在，加害人承擔過重的民事責任，對于個人資源的有效利用、社會資源的增長均會產生重大影響，以至于人們擔心承擔民事責任而不愿意采用新技術、新工藝、新方法進行生產。若有責任保險可資利用，加害人在其民事責任加重的同時，可以利用責任保險而分散其責任，使得加害人不致因為負擔較重的民事賠償責任而受影響。因此，責任保險為民事責任制度的發展變化創造了條件。正是在這個意義上，民事責任制度可以借助于責任保險分散加害人的民事賠償責任的風險的機能，采取更為積極的步驟朝著有利于救濟受害人的方向發展。
但是，應當充分地認識到，責任保險并非推動民事責任制度改進的原動力，僅僅為民事責任制度的改進創造了一些積極的條件。民事責任制度的改進有其自身的內在動因，更有其他分散賠償責任的方法可資利用。因此，王澤鑒先生認為，損害賠償歸責原則的改進，固然應當考慮有無責任保險可供利用，但這并不表示必須以責任保險的存在為前提；即使尚無責任保險，加害人還有分散損害的其他方法可以利用，同時，責任保險也會應運而生。[11]
責任保險的利用，使致人損害而負有責任的被保險人享受到了第三人索賠的訴訟程序上的諸多便利。首先，責任保險對法院作出有利于受害人的判決會產生相當的影響，加害人是否投保有責任保險，成為影響法院判決賠償受害人的一個重要的因素；因為迫于法院不利判決的壓力，大量的以被保險人為被告的索賠案件以法院外的和解結案，特別是索賠金額不大的訴訟，保險公司更愿意采用和解方式終止訴訟的進行。[12]其次，保險人對被保險人承擔的責任不會漠不關心，因被保險人所承擔的責任直接關系到保險人承擔之保險責任，因此，若有第三人對被保險人提出索賠，保險人依照責任保險單約定的抗辯與和解的控制條款，必將積極參加對第三人的索賠的抗辯，可以使得被保險人免受抗辯索賠的勞苦。保險人參與第三人對被保險人的索賠訴訟，并相應承擔了索賠抗辯的訴訟費用。最后，現代責任保險的發展，已經將抗辯第三人的索賠之責任交給了責任保險人，而使其負有為被保險人的利益進行索賠抗辯的義務。[13]受害人提出的索賠若有一項屬于保險責任范圍，保險人必須承擔抗辯的義務。[14]在此體制下，被保險人在抗辯第三人的索賠方面，享受到了免受訴訟拖累的利益。而且，愈來愈多的立法對受害人直接責任保險人的權利予以充分肯定，例如汽車責任保險的第三人對保險人的直接請求權，這又使得致人損害而負有責任的被保險人幾乎置身于索賠訴訟之外。
三責任保險與民事責任制度的目的
責任保險，不僅可以保障被保險人免受因承擔損害賠償責任所受利益喪失或者損害，實現被保險人自身損害的填補，而且可以保護被保險人的致害行為的直接受害人，使受害人可以獲得及時賠償。因此，責任保險一定程度上保障加害人和受害人的利益，從而具有特殊的安定社會的效能。[15]民事責任對加害人具有道德評價作用，但該作用應當服從于對受害人的賠償的充分、有效的客觀需求；若加害人沒有客觀的手段賠償受害人的損失，民事責任的道德評價也將失去其意義。這就是說，民事責任的首要功能或基本目的在于填補受害人的損害。依照現代的賠償責任理論，立法者或法院在決定何人應當負擔侵權責任時，政策上所考慮的，不是加害人的行為在道德上是否可資非難，而是他是否能夠依市場上的價格機能和責任保險制度，將損失分散給社會大眾，由大家共同承擔。[16]凡能夠提升民事責任的填補損害功能的任何設計，均應當得到充分的肯定。責任保險的基礎意義在于，加強被保險人的賠償能力，有助于因被保險人而受害的第三人提起賠償訴訟，并能通過勝訴而取得切實賠償。[17]所以，責任保險使得加害人具備了較佳的分散損害的能力，有助于實現民事責任制度的基本目的。
人們在肯定責任保險具有填補受害人的損害的積極作用的同時，認為責任保險具有消弱民事責任制度的懲戒和教育等社會作用，促使民事責任的功能發生變化。責任保險的形成，“在一定程度上消弱了侵權行為法的社會作用，使法院在決定某些侵權行為責任的根據時，常常考慮的不是行為人的主觀過錯，而是行為人有無承擔責任的經濟能力、能否將損失通過保險和損失分擔制度而轉嫁給公眾，從而使侵權責任所具有的懲罰、教育不法行為人等職能的存在受到了威脅。”[18]“損害賠償判決的第一目的在于補償受害人所受的損失，以便盡可能地使之恢復到侵權行為人實施侵權行為前的狀態。然而損害賠償還有另一個目的：通過使侵權行為人根據損害賠償的判決而承擔責任，法院力圖遏制其他人犯類似的侵權過錯。責任保險消弱了損害賠償的第二個目的，同時又附帶地保證了第一個目的更為經常地實現。”[19]責任保險的出現，進一步消弱了無過錯責任對侵權責任所包含的道德評價和對不法行為具有的遏制作用，若加害人的賠償責任由保險公司承擔，行為結果對加害人而言，僅僅意味著增加一點保險費的支出；[20]加害人因支付保險費而轉嫁其民事賠償責任，實際上并不負賠償責任，使得民事責任制度名存實亡，責任保險促使個人責任走向沒落。[21]總之，社會保障和保險的出現，使得人們承擔的致人損害的責任消失了。[22]
對責任保險所存在的上述憂慮，實際為對責任保險的不信任，似乎責任保險可能助長被保險人淡化對社會的責任感，以致引發更多的危險或損害。對任何事物的分析，均應當一分為二，不能僅看到事物的一個方面。特別是，任何法律制度的設計，不可能具有十全十美的功能，均會存在制度上的缺陷，甚至有些缺陷，是任何法律制度均無法避免的。例如，現行的任何法律制度，都不可能徹底遏制不法行為的發生。民事責任制度對于不法行為的道德評價作用以及遏制作用，僅具有相對的意義，且其本身就有相當的局限性。“侵權責任對于防止損害的發生并不特別有效。因為只有在造成損害后才會有賠償的發生，逃避侵權責任的過失（negligence）的案件大量存在。再者，損害賠償與過失的程度并不具有等比例的關系，而是根據應當補償的受害人的損失計算的。……甚至還有一個缺陷，大量的不法行為人生活在一種絕對不可能實際賠償受害人的狀態。”[23]民事責任制度所無法徹底解決的問題，不能寄希望于責任保險，何必對責任保險又有所責難呢？
事實經驗證明，責任保險不會助長的行為，行為人因為投保有責任保險而故意降低其注意程度，以致造成損害的事故，實際并不常見。在現實生活中，基本的生活準則以及其他約束人們行為的各種機制（包括法律制度），促使人們為行為時應當有所注意，有意降低注意程度而造成他人損害，不僅會受到來自倫理道德的評價，而且會受到相應的法律制裁。例如，瑞典的法律規定，汽車的所有人或使用人必須盡高度的謹慎注意義務，并且受強制責任保險的保護，汽車所有人或使用人僅在其造成的損害超過保險單約定的賠償額或者允許代位求償的情形下，才有賠償受害人之損害的責任，實際上等于廢除了侵權責任；但沒有任何理由得以證實：汽車責任保險的存在導致交通事故的數量增多（swellthenumberofautomobileaccidents）。而且，還有諸多的因素得以促使被保險人避免損害事故的發生：交通事故會造成汽車所有人或使用人本人的傷害；各種各樣的刑事或行政制裁措施以及安全措施；以差別保險費率促使遵守注意義務的機制等。[24]汽車責任保險的主要好處在于，它使得汽車駕駛人和所有人承擔著財務上的責任，就阻止危險的駕駛（dangerousdriving）而言，侵權責任保險的效果尚不十分清楚，但它可以阻止不良駕駛（baddriving），因為有不良駕駛記錄的汽車駕駛人獲得保險保障是較為困難和昂貴的。若駕駛人的記錄不良足以使其成為制造危險的人，則表明其要付出較高的保險費。[25]因此，沒有理由對責任保險持敵對的懷疑態度，而認為責任保險可能會助長被保險人的不負責任的行為之發生。有學者認為，行為人不會僅因為投保有責任保險而故意降低其注意程度，以致造成損害事故；行為人故意降低注意程度造成損害，因涉及有利害關系而不能這樣做；若一旦發生事故，不僅加害者自己要承擔災禍，而且還要受刑事或行政上的制裁。加害人利用責任保險逃避民事責任的企圖，在一定程度上可以避免，例如保險公司可以提高保險費率，或者依照法律或約定對有故意或重大過失的加害人行使求償權等。[26]
四、責任保險與民事責任的互動
責任保險制度的存在和發展，對侵權責任的承擔或多或少有一定的促動作用，但不能夸大責任保險對侵權責任制度的沖擊。責任保險制度出現后，企業對特定損害承擔過錯推定責任或無過失責任，可以通過責任保險的方法而分散其加害責任，但責任保險為民事責任制度的擴張究竟有何基礎意義？有學者認為，無過失責任的發展是與責任保險的發展聯系在一起的，責任保險制度成功地減輕并分散了加害人的負擔，為無過失責任制度的發展提供了堅實的社會基礎。[27]責任保險與民事賠償責任之間具有互動作用，責任保險提供了無過失責任制度之實際基礎，而無過失責任適用范圍的擴大，更促進責任保險制度的進一步發達。[28]
責任保險對民事責任制度的擴張有促進作用，但并非民事責任制度擴張（如無過失責任的采用）的基礎，責任保險的適用并不能必然推動民事責任制度的擴張（如擴大無過失責任的適用范圍）。[29]民事責任制度之所以進行擴張，完全是因為社會具有對損害提供救濟的實際需要，而既存的民事責任制度不能滿足損害賠償的需求。責任保險只能在民事責任制度已經確立的基礎上得以存在和發展。“受害人遭受損害時，自認倒楣，不為請求；或為請求時，欠缺法律上周到的保障，而無法請求或獲得實際效果。……責任保險，不僅發展緩慢，亦將不會被重視。”[30]因此，“雖然在一些社會里出現了醫療責任保險、交通事故責任保險、產品責任保險等責任保險，但是對受害人的補償不可能撇開侵權行為法而單獨適用責任保險合同。認定侵權責任之構成、確定實際損害的范圍仍然需要借助侵權行為法，而保險合同不過在責任的最終分擔（由保險公司負擔）方面起到一定作用。”[31]特別是，當民事責任制度的擴張超出保險公司的承受能力時，保險公司會采取拒絕承保某種民事責任的立場，以降低自己的經營風險。例如，本世紀七十年代以前，美國的公眾責任保險承保被保險人的環境（公害）責任，而且對環境（公害）責任的承保并沒有附加限制；但是，隨著環境污染訴訟的急劇增加以及立法例加強了對環境保護的力度，各保險公司開始限制承保與環境污染有關的損害，以至于在所有的公眾責任保險單中約定全面的環境污染責任除外條款，發展到七十年代末期，美國僅有兩家保險公司繼續承保環境責任風險。[32]
民事責任的核心為損害賠償，民事賠償的基礎為過錯責任。但是，隨著工業化生產和新發明、新技術的應用，以過錯責任解決民事賠償不能滿足受害人的賠償要求時，立法者和法院開始采用過錯推定，對受害人提供賠償救濟。當過錯推定不能完全適應變化了的新情況時，無過錯責任相繼發生。民事責任制度的逐步擴張，目的無不在于解決受害人的賠償問題。但是，民事責任在解決賠償問題方面存在其固有的三大缺陷：（1）加害人無力賠償時，受害人無法取得賠償；（2）加害人惡意拒絕賠償而隱匿財產，受害人無法取得賠償；（3）賠償的主體為加害人，而加害人作為社會的個體，賠償能力有限；對于巨額賠償，難以承受，若為承受，加害人的生存基礎將發生巨大變化，以至于影響加害人的生存，并影響社會生活的穩定。因此，有學者認為，侵權責任盡管已經有所擴張，但其不可能在所有的場合都能滿足受害人的賠償要求，其主要的障礙在于侵權法不能確保受害人能夠得到切實的賠償金支付：當致害人沒有支付能力或其惡意拒絕支付賠償，受害人不能取得賠償，且受害人還須承擔進行索賠訴訟的費用風險；現代工業生產和發明的利用，所造成的損害數額極為巨大，例如因為核能的利用造成的損害，加害人往往難以承受巨額賠償。[33]對于上述民事責任制度所不能解決的賠償問題，責任保險可以發揮其應有的作用，以彌補民事賠償的機能之不足。“社會已前進到了保險被普遍利用的一個發展階段。保險應當被作為一個妥當的手段，以之解決先前通過擴張侵權責任的方式所希望解決的問題。”[34]
需要說明的是，責任保險對于民事賠償責任的分擔具有十分積極的意義。但是，責任保險不可能替代民事責任制度，對受害人提供全面、有效的賠償。
首先，責任保險的賠償不能夠取代侵權損害賠償，保險公司對受害人的給付僅以保險單約定的保險金額或賠償限額為限，加害人對其造成的受害人的超過保險金額的損害，應當自行承擔填補損害的責任。在責任保險市場，保險公司以盈利為目的，不可能承擔起填補加害人致人損害的全部賠償責任。而且，保險公司因為民事責任的急劇擴張而面臨巨額賠償的壓力，會采取限制責任范圍的有效步驟，以降低自己的風險。例如，公眾責任保險承保被保險人因為營業而造成第三人損害的賠償責任，但隨著環境事故的增加、具有溯及效力的嚴格責任（retrospectivestrictliability）的采用，因環境責任而索賠的事件大量增加，公眾責任保險開始限制其承保范圍，逐步將環境責任作為除外責任加以約定。[35]
再者，責任保險以被保險人對受害人的賠償責任的存在為基礎，被保險人對受害人的賠償責任未能依照民事責任制度確立的歸責原則加以確定，依照民事責任制度，被保險人對受害人不應當承擔賠償責任的，保險人自不應當負擔受害人的損失。責任保險的任何變化，以民事責任制度本身的變化為基礎，而且落后于民事責任制度的變化；若民事責任制度本身不發生變化，責任保險對民事責任制度的變化將不產生影響。
最后，責任保險對民事責任所具有的道德評價與對不法行為的懲戒作用，并不構成實質的消弱。被保險人若依賴于保險人的賠償，其在法律上首先應當承擔民事賠償責任，在道德上對受害人承擔填補損害的永久責任；對其故意造成的受害人的損失，保險人不承擔填補的責任而需要被保險人自己承擔；對超出保險金額的損害，被保險人亦須自行承擔。而且，對于民事責任制度擴張后的賠償責任，保險人會依照其經營需要而將之作為責任保險的除外責任對待，以至于通過另收保險費而開展專門的責任保險業務，這樣，被保險人有多付出保險費的負擔。例如，環境（公害）責任起初屬于公眾責任保險的保障范圍，但現今被保險人必須購買環境責任保險，分散其污染環境而應當承擔的賠償責任，否則，被保險人應當自己承擔環境賠償責任。總之，民事責任制度仍然以其規范機能發揮著其應有的道德評價和對不法行為的懲戒作用。
注釋：
[1]PolicyholdersProtectionBoardv.OfficialReceiver，[1976]1W.L.R.452.
[2]MarcA.Franklin，InjuriesandRemedies：CasesandMaterialsonTortLawandAlternatives，2nded.，TheFoundationPress，1979，p.708.
[3]W.I.B.Enright，ProfessionalIndemnityInsuranceLaw，Sweet&Maxwell，1996，p.77.
[4]參見蘇文斌：《意外保險》，三民書局1993年版，第96頁。
[5]LancashireIns.Co.v.InlandRevenueCommissioners，[1889]1Q.B.358.
[6]JayF.Christ，FundamentalBusinessLaw，AmericanTechnologySociety，1944，p.276.
[7]JohnG.Fleming，AnIntroductiontotheLawofTorts，ClarendonPress.Oxford，1968，p.9.
[8]SeeInternationalEncyclopediaofComparativeLaw，Vol.XI，Torts，1983，pp.5-6.
[9]InternationalEncyclopediaofComparativeLaw，Vol.XI，Torts，1983，p.5.
[10]責任保險不承保被保險人因為故意而引起的損害賠償責任。但是，責任保險確實具有滿足受害人的賠償利益的功能。在這個意義上，有學者認為，若結合責任保險制度和侵權責任制度而將之作為保護受害人的利益之有效手段，不失為一種可行的簡單方法，因故意而發生的侵權責任亦可納入責任保險的承保范圍。SeeJanHellner，TortLiabilityandLiabilityInsurance，ScandinavianStudiesInLaw，1962，Volume6，p.161.
[11]王澤鑒：《侵權行為法之危機及其發展趨勢》，《民法學說與判例研究。第二冊》。
[12]JohnG.Fleming，AnIntroductiontotheLawofTorts，ClarendonPress.Oxford，1968，p.16.
[13]關于責任保險人的抗辯義務，祥見后述之“責任保險人的抗辯義務”。
[14]MarcA.Franklin，InjuriesandRemedies：CasesandMaterialsonTortLawandAlternatives，2nded.，TheFoundationPress，1979，p.740.
[15]吳榮清：《財產保險概要》，三民書局1992年版，第225頁。
[16]王澤鑒：《中華人民共和國民法通則之侵權責任：比較法的分析》，《民法學說與判例研究。第六冊》。
[17]KennethCannar，EssentialCasesinInsuranceLaw，Woodhead-Faulkner，1985，p.98.
[18]王利明主編：《民法。侵權行為法》，中國人民大學出版社1995年版。
[19]轉引自王家福主編：《中國民法學。民法債權》，法律出版社1991年版，第438頁。
[20]王家福主編：《中國民法學。民法債權》，法律出版社1991年版，第438頁。
[21]王澤鑒：《侵權行為法之危機及其發展趨勢》，《民法學說與判例研究。第二冊》。
[22]參見王家福主編：《中國民法學。民法債權》，法律出版社1991年版，第440頁。
[23]IvarStrahl，TortLiabilityandInsurance，ScandinavianStudiesInLaw，1959，Volume3，p.212.
[24]IvarStrahl，TortLiabilityandInsurance，ScandinavianStudiesInLaw，1959，Volume3，pp.212-213.
[25]RobertE.Keeton&JefferyO‘Connell，BasicProtection-AProposalforImprovingAutomobileClaimsSystems，HarvardLawReview，Vol.78，1964，p.340.
[26]王澤鑒：《侵權行為法之危機及其發展趨勢》，《民法學說與判例研究。第二冊》。
[27]王利明：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年版，第165頁。
[28]何孝元：《損害賠償之研究》，1968年版，第8頁。
[29]我國的責任保險制度并不發達，但無過失責任的適用在世界范圍內卻是領先的。責任保險在填補受害人的損害方面，仍然遠遠滯后于我國的民事責任制度。
[30]吳榮清：《財產保險概要》，三民書局1992年版，第223頁。
[31]張新寶：《中國侵權行為法》，中國社會科學出版社1995年版，第9頁。
[32]NickLockett，EnvironmentalInsuranceLiability，CameronMay，1996，pp.74-75.
[33]SeeIvarStrahl，TortLiabilityandInsurance，ScandinavianStudiesInLaw，1959，Volume3，p.210.
第3篇
內容提要:要確定學校在學生安全事故中的法律責任,關鍵的在于對學校的義務在法律上作出科學的界定。無論致害的直接原因是什么,只要損害結果因學校預見或者應當預見而未能避免的,學校即應承擔侵權責任。在學生或監護人與學校之間還存在教育合同關系,學校對于學生安全還負有合同義務。在學生安全事故中存在著學校的侵權責任與違約責任發生競合的問題。
學生安全事故,是指學生因接受教育而處于學校管理之下時發生傷亡事件。其范圍包括在學校實施的教育教學活動或者學校組織的校外活動中,在學校負有管理責任的校舍、場地、其他教育教學設施、生活設施內,以及在為參加教育教學活動為目的的交通過程中發生的事故。對學生安全事故中,如何確定學校所應承擔的法律責任問題,學界和實務部門皆存在不同的看法。筆者認為,學校作為法律關系的主體,具有其特殊性,在教學管理活動中,它既要履行法律規定的義務,又要履行合同約定的義務。學校在學生安全事故中承擔的責任只不過是學校違反法定或約定義務的法律后果而已。
因此,要確定學校在學生安全事故中的法律責任,關鍵的在于對學校的義務在法律上作出科學的界定。
一、法定義務、過錯與侵權責任
學生安全事故發生在學校對學生的管理過程之中,學校在大多數情況下負有不可推卸的管理職責。盡管某些事故的直接成因并非學校或教職工的行為,但學校執行有關規定不到位,往往是事故苗頭未能在萌芽狀態中消滅或者事故損害程度未能有效控制的原因。在我國,有大量行政管理方面的法律法規和規章,都有涉及學生安全事故的規定,這些規定的立法目的就在于保護學生。但是,根據這些法律、法規和規章的規定,學校的相關義務是行政法上的義務,而非民法上的義務;違反義務的法律后果均為行政法上的法律責任,而非民事責任。那么,學生是否可以根據這些規定來請求損害賠償呢?
在德國、日本等國和我國臺灣地區的民法上,因違反保護他人之法律而致損害的,推定行為人有過錯,規定由其承擔損害賠償責任。在理論上,通說認為這是一種獨立的侵權類型。
這里所說的“保護他人的法律”,就是指那些未為受害人規定權利而只為行為人設定義務的法律,因此受害人無從據以主張權利救濟。本文所說的那些涉及學生安全事故的行政管理方面的法律、法規和規章,即屬此類。但是,我國法律并未規定違反保護他人的法律而致損害的即按侵權根據民法處理;相反,一般而言,法院確認侵權是否成立,先要看看受害人的何種法定權利受到了行為人的侵害。根據上述情況雖然在人格利益的保護方面隨著法院對一般人格權這一框架權利的確認而得到了改變,但在其他方面仍然存在著“無權利即無救濟”的模糊認識。其實,行政法上為保護特定人而為他人設定了義務,但并未為被保護人設定相應的民事權利;違反這些法律的行為直接侵害的客體只是行政管理秩序,而并非他人的財產或人身。
但是,只要行為人遵守了這些法律,被保護人所受的損害就可以避免,因此他對他人的守法行為享有實際的利益,這種利益也是法律所保護的,理論上稱為權利以外的法益。在行政法未能充分予以保護的情況下,這種法益也應當受到民法的保護。在民法所調整與此類法益相關的法律關系中,這類法益是作為法律事實而存在的,保護的方法是民法的方法而不再是行政法的方式。換句話說,行政法的相關規定,在法益由民法保護以后事實上應當被作為一種法律事實來看待。
比如,《建筑法》第22條[1]禁止將建筑工程發包給不具有相應資質條件的承包單位。這一規定為學校建設校舍設定了義務。但是,并未為學生設定相應的權利。從該法所規定的法律責任[2]來看是行政處罰,這表明,以上條文表達的純粹是一個行政法規范。但是,根據該法第1條和第5條第1款的規定,第22條的立法目的是為了保證工程的質量以保護進入該校舍的人的安全[3]。如果學校違反《建筑法》規定,將校舍發包給無法定資質的施工企業承建,而校舍峻工后存有安全隱患,最終校舍倒塌學生傷亡。學校雖然沒有實施直接針對學生人身的侵權行為,但違反了“保護他人之法律”,從而損害學生受法律保護的安全利益,應承擔民事責任。
《教育法》第81條規定:“違反本法規定,侵犯教師、受教育者、學校或者其他教育機構的合法權益,造成損失、損害的,應當依法承擔民事責任。”此條所確立的由民法保護的客體,是所有合法權益,而并非僅僅為民事法律所明文設定的民事權利。值得指出的是,《教育法》這個法律文件中,本身既有私法規范也有公法規范。
其他與學校管理相關的各種規章,都是對《教育法》有關規定的具體化。這些規章雖然只能對行政責任加以規定,而不能對民事責任加以規定,但其中也確認了學生的合法權益,理應受到民法的調整。換個角度來看,只要規章所設定的行政管理制度是合法有效且向社會公布的,人們就有理由信賴學校及其工作人員會依照這些制度行事,并據此與學校建立民事關系。因此,我們認為規章雖然不是民事規范,但規章所確立的有關制度,可以作為民事法律關系中的法律事實,據以認定學校對學生安全之注意義務的標準。
行政管理性質的法律、法規和規章為學校設定的在學生安全方面的管理職責,體現了學校對學生安全的法定義務。一般而言,此類管理職責包括以下幾個方面:(1)保證學校的校舍、場地、其他公共設施,以及學校提供給學生使用的學具、教育教學和生活設施、設備符合國家規定的標準,在合理的范圍內排除上述設施所存在的不安全因素。(2)建立健全學校的安全保衛、消防、設施設備管理等安全管理制度。
在這方面,相應的規范性文件都明確規定了學校的管理職責。比如《高等學校內部保衛工作規定(試行)》第13條對此就作了具體的規定:
“對因不重視治安保衛工作,制度不健全,防范不力,導致發生盜竊、破壞和治安災害事故或刑事、治安案件及因教育管理不力,本單位人員違人進行處理。”(3)向學生提供的藥品、食品、飲用水等,就對其品質是否符合國家或者行業的有關標準、要求嚴加把關。國家或者行業的有關標準、要求就是學校注意義務的標準。(4)組織學生參加教育教學活動或者校外活動,應對學生進行相應的安全教育,并在可預見的范圍內采取必要的安全措施;按照有關規定和自然規律就所組織的勞動、體育運動或者其他活動是否適合未成年學生從事、參加作出適當的判斷;對學生有不宜參加某種教育教學活動之特異體質或者特定疾病的情況作必要的了解并采取相關的措施。(5)學生在校期間突發疾病或者受到傷害,學校應根據實際情況及時采取相應措施,避免不良后果加重;在負有組織、管理未成年學生的職責期間,學生行為具有危險性,應予告誡、制止;對未成年學生擅自離校等與學生人身安全直接相關的信息,應及時告知未成年學生的監護人,避免未成年學生因此遭受傷害。(6)學校應采取必要措施避免讓患有不適宜擔任教育教學工作之疾病的人擔任教師或者其他
關鍵詞:學生安全事故/監護/教育合同/強制締約/附隨義務
內容提要:要確定學校在學生安全事故中的法律責任,關鍵的在于對學校的義務在法律上作出科學的界定。無論致害的直接原因是什么,只要損害結果因學校預見或者應當預見而未能避免的,學校即應承擔侵權責任。在學生或監護人與學校之間還存在教育合同關系,學校對于學生安全還負有合同義務。在學生安全事故中存在著學校的侵權責任與違約責任發生競合的問題。
學生安全事故,是指學生因接受教育而處于學校管理之下時發生傷亡事件。其范圍包括在學校實施的教育教學活動或者學校組織的校外活動中,在學校負有管理責任的校舍、場地、其他教育教學設施、生活設施內,以及在為參加教育教學活動為目的的交通過程中發生的事故。對學生安全事故中,如何確定學校所應承擔的法律責任問題,學界和實務部門皆存在不同的看法。筆者認為,學校作為法律關系的主體,具有其特殊性,在教學管理活動中,它既要履行法律規定的義務,又要履行合同約定的義務。學校在學生安全事故中承擔的責任只不過是學校違反法定或約定義務的法律后果而已。
因此,要確定學校在學生安全事故中的法律責任,關鍵的在于對學校的義務在法律上作出科學的界定。
一、法定義務、過錯與侵權責任
學生安全事故發生在學校對學生的管理過程之中,學校在大多數情況下負有不可推卸的管理職責。盡管某些事故的直接成因并非學校或教職工的行為,但學校執行有關規定不到位,往往是事故苗頭未能在萌芽狀態中消滅或者事故損害程度未能有效控制的原因。在我國,有大量行政管理方面的法律法規和規章,都有涉及學生安全事故的規定,這些規定的立法目的就在于保護學生。但是,根據這些法律、法規和規章的規定,學校的相關義務是行政法上的義務,而非民法上的義務;違反義務的法律后果均為行政法上的法律責任,而非民事責任。那么,學生是否可以根據這些規定來請求損害賠償呢?
在德國、日本等國和我國臺灣地區的民法上,因違反保護他人之法律而致損害的,推定行為人有過錯,規定由其承擔損害賠償責任。在理論上,通說認為這是一種獨立的侵權類型。
這里所說的“保護他人的法律”,就是指那些未為受害人規定權利而只為行為人設定義務的法律,因此受害人無從據以主張權利救濟。本文所說的那些涉及學生安全事故的行政管理方面的法律、法規和規章,即屬此類。但是,我國法律并未規定違反保護他人的法律而致損害的即按侵權根據民法處理;相反,一般而言,法院確認侵權是否成立,先要看看受害人的何種法定權利受到了行為人的侵害。根據上述情況雖然在人格利益的保護方面隨著法院對一般人格權這一框架權利的確認而得到了改變,但在其他方面仍然存在著“無權利即無救濟”的模糊認識。其實,行政法上為保護特定人而為他人設定了義務,但并未為被保護人設定相應的民事權利;違反這些法律的行為直接侵害的客體只是行政管理秩序,而并非他人的財產或人身。
但是,只要行為人遵守了這些法律,被保護人所受的損害就可以避免,因此他對他人的守法行為享有實際的利益,這種利益也是法律所保護的,理論上稱為權利以外的法益。在行政法未能充分予以保護的情況下,這種法益也應當受到民法的保護。在民法所調整與此類法益相關的法律關系中,這類法益是作為法律事實而存在的,保護的方法是民法的方法而不再是行政法的方式。換句話說,行政法的相關規定,在法益由民法保護以后事實上應當被作為一種法律事實來看待。
比如,《建筑法》第22條[1]禁止將建筑工程發包給不具有相應資質條件的承包單位。這一規定為學校建設校舍設定了義務。但是,并未為學生設定相應的權利。從該法所規定的法律責任[2]來看是行政處罰,這表明,以上條文表達的純粹是一個行政法規范。但是,根據該法第1條和第5條第1款的規定,第22條的立法目的是為了保證工程的質量以保護進入該校舍的人的安全[3]。如果學校違反《建筑法》規定,將校舍發包給無法定資質的施工企業承建,而校舍峻工后存有安全隱患,最終校舍倒塌學生傷亡。學校雖然沒有實施直接針對學生人身的侵權行為,但違反了“保護他人之法律”,從而損害學生受法律保護的安全利益,應承擔民事責任。
《教育法》第81條規定:“違反本法規定,侵犯教師、受教育者、學校或者其他教育機構的合法權益,造成損失、損害的,應當依法承擔民事責任。”此條所確立的由民法保護的客體,是所有合法權益,而并非僅僅為民事法律所明文設定的民事權利。值得指出的是,《教育法》這個法律文件中,本身既有私法規范也有公法規范。
其他與學校管理相關的各種規章,都是對《教育法》有關規定的具體化。這些規章雖然只能對行政責任加以規定,而不能對民事責任加以規定,但其中也確認了學生的合法權益,理應受到民法的調整。換個角度來看,只要規章所設定的行政管理制度是合法有效且向社會公布的,人們就有理由信賴學校及其工作人員會依照這些制度行事,并據此與學校建立民事關系。因此,我們認為規章雖然不是民事規范,但規章所確立的有關制度,可以作為民事法律關系中的法律事實,據以認定學校對學生安全之注意義務的標準。
行政管理性質的法律、法規和規章為學校設定的在學生安全方面的管理職責,體現了學校對學生安全的法定義務。一般而言,此類管理職責包括以下幾個方面:(1)保證學校的校舍、場地、其他公共設施,以及學校提供給學生使用的學具、教育教學和生活設施、設備符合國家規定的標準,在合理的范圍內排除上述設施所存在的不安全因素。(2)建立健全學校的安全保衛、消防、設施設備管理等安全管理制度。
在這方面,相應的規范性文件都明確規定了學校的管理職責。比如《高等學校內部保衛工作規定(試行)》第13條對此就作了具體的規定:
“對因不重視治安保衛工作,制度不健全,防范不力,導致發生盜竊、破壞和治安災害事故或刑事、治安案件及因教育管理不力,本單位人員違人進行處理。”(3)向學生提供的藥品、食品、飲用水等,就對其品質是否符合國家或者行業的有關標準、要求嚴加把關。國家或者行業的有關標準、要求就是學校注意義務的標準。(4)組織學生參加教育教學活動或者校外活動,應對學生進行相應的安全教育,并在可預見的范圍內采取必要的安全措施;按照有關規定和自然規律就所組織的勞動、體育運動或者其他活動是否適合未成年學生從事、參加作出適當的判斷;對學生有不宜參加某種教育教學活動之特異體質或者特定疾病的情況作必要的了解并采取相關的措施。(5)學生在校期間突發疾病或者受到傷害,學校應根據實際情況及時采取相應措施,避免不良后果加重;在負有組織、管理未成年學生的職責期間,學生行為具有危險性,應予告誡、制止;對未成年學生擅自離校等與學生人身安全直接相關的信息,應及時告知未成年學生的監護人,避免未成年學生因此遭受傷害。(6)學校應采取必要措施避免讓患有不適宜擔任教育教學工作之疾病的人擔任教師或者其他地人民政府批準。”第12條第1款規定:“實施義務教育所需事業費和基本建設投資,由國務院和地方各級人民政府負責籌措,予以保證。”在此基礎上,《義務教育法實施細則》第11條又進一步規定:“當地基層人民政府或者其授權的實施義務教育的學校至遲在新學年始業前十五天,將應當接受義務教育的兒童、少年的入學通知發給其父母或者其他監護人。”“適齡兒童、少年的的父母或者其他監護人必須按照通知要求送子女或者其他被監護人入學。”據此,兒童、少年的監護人與特定的學校雙方均負有強制締約的義務。至于《義務教育法》第5條是為其監護人和特定學校強制締約義務的前提之一。[9]
(二)教育合同上的安全保障義務
如果在教育合同或者專項協議[10]中以書面形式明文約定由學校對學生負有安全保障義務,那么這種義務是合同主要義務的一部分,如果有損害事實發生則學校須按《合同法》的規定負嚴格責任,違約責任不以債務人有過錯為前提。即使事故系由第三人之侵權行為所致,學校的違約責任也在所難免。
相對比較復雜的問題是,如果教育合同當事人事先未以書面形式就學生安全保障事宜作出約定,那么又應如何處理呢?筆者認為,雖然教育合同中學校一方的主要義務是教書育人;但是,對于學生的人身、健康、財產等法益,學校還負有盡力予以保障的附隨義務。當然,安全保障作為附隨義務,與作為合同主要義務,是有很大區別的。附隨義務的違反產生過錯責任,而合同主要義務的違反則產生嚴格責任。
王澤鑒先生認為:“在債的關系上,除給付義務外,基于誠實信用原則,在當事人間尚發生保護、照顧、通知、忠實及協力等義務。此等義務非自始確定,而是在契約發展過程中,依事態情況而有所不同,故在學說上稱為‘附隨義務’或‘其他行為義務’。附隨義務之主要功能,在于保障債權的實現,并使債權人之人身或其他法益,不致因債務人之行為而遭受損害。故債務人違反附隨義務,致債權人受損害,構成加害給付,應負賠償責任。”[11]我國合同法接受了這一理論。《合同法》第60條規定:“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。”“當事人應當遵循誠實信用原則,根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”所謂保護、照顧、通知、忠實及協力等義務,無一不與學生安全相關。因此,學生安全成為學校的合同義務,無可置疑。在未成年學生,雖然并非合同當事人,卻也受到合同的保護,因為第三人利益合同當然地屬于“附保護第三人作用之契約”,“依契約之意義、目的以及誠實信用原則,契約上之注意及保護義務,原則上亦應延伸及于因債權人之關系而與債務人之給付發生接觸,而債權人對其并負有照顧及保護之人。”[12]附隨義務是與合同主要義務相聯的,因為學校履行教育合同的某些行為,客觀必然給學生帶來了人身、健康、財產等方面的危險,比如學校的選址決定了學生所處的治安環境等,而且學校作為一個組織也比個人更有條件防范和遏制事故的發生。
筆者認為,違反附隨義務的民事責任,是一種過錯責任。因為既然雙方沒有對此作出明確的約定,就說明雙方對于具體的情況是無法作出詳盡的預見,學生或其監護人根據合同也未作相應的對待給付,而合同上的嚴格責任則是與有對待給付的明確的主要義務相關的。根據《合同法》第60條的規定,附隨義務是事先未作明確約定,而在合同履行過程中依照誠實信用原則,根據合同的性質、目的和交易習慣加以特定化的。因此,義務的內容本身是根據實際情況來確定的,因此其責任也是要根據實際情況來認定。在有明確約定的情況下,遵守約定就是誠實信用原則的要求。而在無明確約定的情況下,沒有過錯即不存在違背誠實信用原則的問題。所以,違反附隨義務的責任,應當是過錯責任。比如,在體育課的競技活動中,風險是客觀存在的,如果學校已經根據現有的科學技術水平采取了應當采取的防范措施,那么學校即已盡到教育合同上安全保障的附隨義務,即使發生安全事故而致學生受傷,也不必承擔違約責任。但如果事故是由于體育設施的隱患所致,即使任課教師沒有責任,學校的責任也是在所難避的。
在學校履行附隨義務的過程中,如果第三方的行為致使學生的財產或人身權利受到損害,學校是否須承擔違約責任?
第一種情況是,在履行教育合同的過程中學生因與第三人交易而發生安全事故。本文試以因校內商品供應而出現的學生安全事故為例進行分析。如果學校后勤部門提供的食品質量不符合標準導致學生食物中毒,而這些食品又是學校從第三方采購的;那么學校與學生是直接供應食品的關系,雙方之間存在買賣合同,學校自然須負違約責任。如果食品的供應者是經校方允許在校內設立店、攤的供應商自行向學生供應,而導致學生食物中毒,學校是否有責任呢?在這種情況下,學校與學生之間雖然不存在食品買賣合同,但圍繞食品安全,學校是否負有教育合同上的附隨義務,則是一個有爭議的問題。校園是履行教育合同的場所,但學生與進入校園的商人之間進行與教育合同無關的交易,也并未受到法律的禁止。問題在于,學生與進入校園的商人交易并非全然與教育合同的履行無關。比如學生就餐,如果根據學校的地理位置等情況學生只能在校內就餐,而學校未提供餐飲服務,那么學校允許進入校園的商人便成了學生別無選擇的交易對象。在這種情況下,學生與商人之間的交易是為實現教育合同之目的而進行的,學校當然負有對商人的服務品質進行審核把關以保障學生食品安全的義務。需要特別指出的是,在學生為無行為能力的情況下,他們與一切進入校園的商人進行交易,學校均負有安全保障義務。
第二種情況是,在履行教育合同的過程中學生遭受第三人侵權而發生安全事故。校外人員進入校園毆打學生,是一種比較典型的情況。
第三人對學生的侵權行為,對于學校而言并不屬于不可抗力。而且,由于學校教育合同上安全保障的附隨義務在法理上和社會上均已得到普遍的承認,學校也不適用有關緊急避險的規定。那么,合同上的附隨義務的履行,是否以損害的避免為標準呢?答案顯然是否定的。如果一個強大的犯罪組織糾集多人在毫無預警的情況下持槍沖入校園進行瘋狂掃射,就不能要求學校完全避免學生受到損害。但如果存在學校的教職工臨陣逃跑、或者學校事先已經得到警告而未及時報警等情況,那么就應認定學校未盡教育合同上的附隨義務。
根據我國民法的規定,監護人可以將全部或部分監護職責委托給他人行使。如果未成年人與學校的之間教育合同實際履行,筆者認為可以認定在未成年學生的監護人與學校之間形成委托監護的合同關系。
委托關系并不限于書面形式,即使雙方未以書面形式作出明確的約定,委托關系也可視為雙方已以默示方式設立。未成年人到學校學習期間,其監護人客觀上無法履行即時監護職責,如果這一職責不轉移于學校,則監護落空。
監護人的行為致使監護落空,則為違法。但將未成年人送到學校接受教育為監護人之法定義務,因此其行為不可能違法。據此推定,即時監護職責必然轉移。至于學校,履行即時監護職責,為惟一具備有時間和空間上之客觀條件的法律關系主體。當然,監護職責一般不可能全部轉移給學校,因為對未成年的教育和生活照顧過程不僅僅發生在學校。除非是長時間寄宿制的學生,在其寄宿期間的主要監護職責歸于學校,但也不可能是全部。比如,由于監護人出于種種原因未給予充分的費用而致使未成年學生無法及時治療疾病,導致事故發生的,那么監護人對于該事故至少是有部分責任的。沒有明確的書面委托并不等于學校對未成年學生就沒有法定的監護職責。基于教育合同,此項監護職責是學校附隨義務的必然內容。《學生傷害事故處理辦法》在第7條第2款中規定:“學校對未成年學生不承擔監護職責,但法律有規定的或者學校依法接受委托承擔相應監護職責的情形除外。”這里的法律規定,自然應當包括《合同法》第60條關于附隨義務的規定,否則規章自身的規定無效。所不同者,也僅在于違反附隨義務的責任為過錯責任而非嚴格責任。
委托關系的成立,意味著學校如果未盡照管職責就必須對未成年學生遭受的損害或者未成年學生的侵權行為承擔民事責任,即使未成年學生所受損害系第三方侵權所致。至于民事責任的具體內容和方式,有書面約定的按約定辦理,沒有書面約定的,則視未成年學生為無行為能力人或限制行為能力人而有所不同。如果學生是無行為能力人,則學校應對委托人承擔全部責任。如果學生是限制行為能力人,則損害結果的發生原因比較復雜,未必完全是未成年學生當時得到的監護不周所致,有可能存在其他原因,所以按學校和監護人過錯的大小分擔責任。過錯大小,則視學校或監護人的過失對于未成年學生的侵權行為未能被預防或制止或者未成年學生遭受的損害未能避免所起到的作用大小而定。如果學校或監護人中有一方故意引發學生安全事故的,則應向對方負全責。
如果第三人受到未成年學生的侵權而致受損害,則不能以學校對實施侵權行為的未成年學生未盡監護職責為由,主張由學校對該受害人直接承擔賠償職責。即使受害人本身系未成年學生,由于其本人不可能是委托監護之合同當事人,也不能以學校未盡監護職責為由主張由學校直接對其承擔民事責任。這與監護人本人未盡監護職責須承擔侵權責任是完全不同的兩個問題。但與學校有委托監護合同關系的未成年學生的家長,無論是實施侵權行為的未成年學生的監護人還是遭受侵害的未成年學生的監護人,在其作為監護人承擔民事責任以后,均可依合同要求學校承擔民事責任。
三、違約責任與侵權責任的競合
責任競合是請求權基礎規范競合的結果,請求權人有權作出選擇。在學生安全事故中存在著學校的侵權責任與違約責任發生競合的問題。其中有一個比較特別的情況:在學生系未成年人的情況下,合同法上的賠償請求權人與侵權法上的賠償請求權人可能并非同一人。從合同法來看,這種情況下的教育合同為第三人利益合同,按照《合同法》第六十四條的規定,由監護人作為合同當事人來追究學校的違約責任。而在侵權法律關系,可以向學校主張權利的當事人為學生本人,監護人僅得為其法定人。由于監護人可能為多人,如果這些人之間就請求權基礎規范的選擇而發生爭議,或者以不同的事由分別,該如何處理。筆者認為,如果原告或者原告法定人分別,按一事不再理原則,對最先的提起的訴予以立案受理,后來提起的訴訟則并案處理。訴訟過程中,開庭前原告或原告法定人一致要求變更案由的,如果不存在管轄權問題即予準許,否則駁回后由原告另行向有管轄權的法院。
注釋:
[1]第二十二條規定:“建筑工程實行招標發包的,發包單位應當將建筑工程發包給依法中標的承包單位。建筑工程實行直接發包的,發包單位應當將建筑工程發包給具有相應資質條件的承包單位。”
[2]第六十五條第一款:“發包單位將工程發包給不具有相應資質條件的承包單位的,或者違反本法規定將建筑工程肢解發包的,責令改正,處以罰款。”
[3]第一條:“為了加強對建筑活動的監督管理,維護建筑市場秩序,保證建筑工程的質量和安全,促進建筑業健康發展,制定本法。”第五條第一款:“從事建筑活動應當遵守法律、法規,不得損害社會公共利益和他人的合法權益。”
[4]史尚寬.債法總論[M].北京:中國政法大學出版社,2000.632.
[5]該條規定:“當事人約定由債務人向第三人履行債務的,債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定,應當向債權人承擔違約責任。”
[6]《合同法》第二百八十九條:“從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。”
[7]《電力法》第二十六條第一款:“供電營業區內的供電營業機構,對本營業區內的用戶有按照國家規定供電的義務;不得違反國家規定對其營業區內申請用電的單位和個人拒絕供電。”
[8]王利明、崔建遠.合同法新論?總則[M].北京:中國政法大學出版社,1996.112.
[9]在義務教育中,監護人與學校雙方之間顯然存在著合同關系。1.適齡兒童、少年成為特定學校的學生,不可能由行政機關以行政行為直接為之,而必須由監護人與學校以法律行為為之,行政機關只是對監護人和學校的行為進行監督管理,因此在監護人與學校之間存在著直接的法律關系。2.學校與受教育者之間的教育服務合同是以學生報名、學校發出錄取通知書等方式成立的。監護人與學校之間是平等主體,他們之間的法律關系只能是民事關系。3.監護人與學校之間雖然義務教育免繳學費,但仍然存在著直接的互相對待給付的請求權,這是一種交易關系。4.雖然雙方的權利義務中法律直接規定的比較多,但在一定范圍之內仍然由雙方按意思自治原則加以明確化和具體化,比如在對學生進行教育和管理的過程中互相配合的方式(比如住校條件、接送規則)、有關費用(比如教材費)的支付。
[10]合同和協議的書面形式包括以一方以“通知”、“注意事項”等書面形式發出要約而另一方以注冊、繳費等行為作出承諾的情況。
