司法體系論文范文

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第1篇

近年來，“危險駕駛”造成重大交通事故的現(xiàn)象非但屢禁不止，而且呈現(xiàn)愈演愈烈之勢，業(yè)已成為社會公害之一。僅2009年1至8月份，全國就發(fā)生酒后和醉酒駕車肇事多達3206起，共造成1302人死亡，其中，酒后駕車肇事2162起，造成893人死亡；醉酒駕車肇事1044起，造成409人死亡。與此同時，一些危害極重、反響極強、公憤極大的惡通事故也是層出不窮，頻頻見諸報端，如“胡斌交通肇事案”、“黎景全以危險方法危害公共安全案”、“孫偉銘以危險方法危害公共安全案”等。這類案件不僅引發(fā)了社會公眾的關(guān)注和熱議，而且在刑法理論上存在諸多分歧和爭議，成為倍加困擾司法機關(guān)的熱點、難點問題，進而導(dǎo)致了司法實踐中罪名認(rèn)定不統(tǒng)一，刑罰處罰不協(xié)調(diào)的局面。典型的如對胡斌飆車肇事行為與孫偉銘醉酒駕車肇事行為的判決，前者以交通肇事罪認(rèn)定，且僅對被告人處以有期徒刑3年；后者則定性為以危險方法危害公共安全罪，并一審判處被告人死刑，后經(jīng)二審改判為無期徒刑。

對于“危險駕駛”行為而言，理論與實踐紛爭的焦點在于行為人的主觀責(zé)任界定，即間接故意與過于自信過失的區(qū)別，這是一個長期存有爭議的難題。但除此以外，“危險駕駛”行為本身所固有的一些特征，還涉及到刑法理論上的若干特殊問題，同樣可能影響行為的定性與處罰。

一、飆車行為的特殊問題分析

飆車行為的特殊之處主要涉及兩個問題：其一，行為人之所以實施此類具有高度危險性質(zhì)的行為，其動機往往只是為了尋求個人精神上的刺激性和滿足感（如胡斌飆車案即存在該情況），這明顯有別于常理之下在從事公共交通運輸過程中出于趕時間、賭氣、逞能等主觀意圖而實施的超速行為，進而產(chǎn)生了非交通運輸行為是否應(yīng)當(dāng)評價為交通肇事犯罪的疑問，即能否因飆車行為并不履行交通運輸職能而排除交通肇事罪的適用？其二，根據(jù)最高人民法院2000年11月10日《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第3條之規(guī)定，“交通運輸肇事后逃逸”，是指行為人在發(fā)生了構(gòu)成交通肇事罪的交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為。那么，在交通肇事后，如果行為人并非為了規(guī)避責(zé)任追究，而是出于繼續(xù)飆車尋求刺激的動機，不顧傷者安危，致使其因沒有得到及時救助而死亡的，能否排除交通肇事罪的過失態(tài)度，轉(zhuǎn)而認(rèn)定為是對他人生命的漠視，屬于放任被害人死亡結(jié)果的間接故意犯罪？對此，筆者的觀點是：

1．客觀上是否屬于交通運輸行為并不影響交通肇事罪的成立。刑法意義上的交通肇事以發(fā)生在公共交通管理領(lǐng)域的時空條件為依據(jù)，是一種違反交通運輸管理法規(guī)的行為。我國《道路交通安全法》第119條第1項規(guī)定：“‘道路’，是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所”；第5項規(guī)定：“‘交通事故’，是指車輛在道路上因過錯或者意外造成的人身傷亡或者財產(chǎn)損失的事件。”可見，交通事故必須發(fā)生在法定的“道路”范圍之內(nèi)，離開了“道路”這個特定范疇，便只可能產(chǎn)生責(zé)任事故、安全事故等其他性質(zhì)的事故而并非交通事故。司法解釋亦采取了上述立場。《解釋》第8條規(guī)定：“在實行公共交通管理的范圍內(nèi)發(fā)生重大交通事故的，依照刑法第133條交通肇事罪和本解釋的有關(guān)規(guī)定辦理。”據(jù)此，在現(xiàn)實生活中，有的駕車行為本身并未涉及交通運輸職能，如偷開機動車并無證駕駛、為尋求精神刺激互相飆車等，但只要在實行公共交通管理的時空范圍內(nèi)發(fā)生重大交通事故的，仍可能成立交通肇事犯罪；有的行為雖然本身承載著交通運輸職能，但并不涉及公共交通管理領(lǐng)域，如駕駛班車在相對封閉的廠區(qū)、校區(qū)內(nèi)接送職工、師生等，即使發(fā)生嚴(yán)重事故，也不宜作為交通肇事犯罪處理，可能成立過失致人死亡等其他犯罪。由此可見，大量發(fā)生在城市公共道路上的飆車行為，顯然已經(jīng)符合交通肇事犯罪所要求的時空條件，而其本身是否承載著交通運輸職能無關(guān)緊要。

2．交通肇事后繼續(xù)飆車的行為不能簡單歸結(jié)為放任被害人死亡結(jié)果發(fā)生的間接故意犯罪。從本質(zhì)上講，構(gòu)成間接故意犯罪不僅要求行為人主觀上具有放任態(tài)度，客觀上具有事實上的排他性關(guān)系，亦即能夠控制因果關(guān)系進程，而且還要求這種支配關(guān)系是由另一行為引起，而并非單純的逃逸行為形成。被害人死亡的直接原因在于無法得到及時救助，而消極的逃逸行為本身并不是阻礙救助的客觀因素，與最終的侵害結(jié)果之間不存在必然的因果聯(lián)系，這顯然不同于將傷者帶離現(xiàn)場并棄置荒野等積極加害的舉動，后者現(xiàn)實地排除了被害人得到及時救助的可能性，同死亡結(jié)果之間產(chǎn)生了“沒有前者就沒有后者”的條件關(guān)系。概言之，“單純的逃逸行為并沒有使被害人境遇更糟，最壞只是維持現(xiàn)狀而已，而棄置行為則使被害人的境遇更糟”。從形式上看，《刑法>第133條分別將“肇事后逃逸”、“逃逸致人死亡”作為交通肇事罪的情節(jié)加重和結(jié)果加重情形，并配置了相對較高的法定刑，旨在遏制肇事者置傷者于不顧的逃逸行徑，促使其積極救助受害者，最大限度地減輕交通肇事的危害性，而司法實踐以此為據(jù)，也基本能夠達到震懾犯罪的作用和罪刑均衡的效果，一般沒有必要再對逃逸行為單獨評價。當(dāng)然，“逃逸致人死亡”解釋為過失致人死亡較為可取，司法解釋以“為逃避法律追究”的特定動機為限不盡合理，可能導(dǎo)致量刑處罰上的不協(xié)調(diào)。

二、醉酒駕車行為的特殊問題分析

醉酒駕車行為的特殊之處同樣涉及兩個問題：其一，在現(xiàn)實生活中，時常出現(xiàn)醉酒駕車者辯稱自己在事發(fā)之際神志不清、意識模糊，根本不知道已經(jīng)造成了嚴(yán)重的交通事故（如孫偉銘醉酒駕車案即存在該情況），對此，應(yīng)如何認(rèn)定主觀責(zé)任，即如何判斷行為人在交通事故發(fā)生之時的意志因素？其二，行為人雖有酒后甚至醉酒駕車的行為，但倘若交通事故系其他因素所致，如制動裝置突然失靈、車胎突然爆裂、被害人突然橫越高速公路等，那么能否將酒后或者醉酒駕車作為認(rèn)定行為人主觀罪過的依據(jù)？對此，筆者的觀點是：

第2篇

【摘要】當(dāng)前我國稅案頻發(fā),而打擊乏力。造成這種狀況的主要原因是:我國稅收執(zhí)法體系特別是狹義上的稅案行政執(zhí)法和稅收司法體系在銜接上存在脫節(jié)。必須從制度改革出發(fā),在根本上改變當(dāng)前各自為政的局面,建立一個完善、統(tǒng)一和高效的稅收執(zhí)司法體系。

【關(guān)鍵字】稅收執(zhí)法;稅收司法;檢查權(quán);稅務(wù)稽查局;稅務(wù)法庭

在當(dāng)前市場經(jīng)濟條件下,公共利益與個人利益的對立,越來越多地反映為稅收上的矛盾。從近幾年來看,我國涉稅犯罪在總量上呈現(xiàn)出上升的趨勢;在手段上日趨復(fù)雜化、隱蔽化;在規(guī)模上向著集團化、國際化的方向發(fā)展。但與此同時,我國現(xiàn)行的涉稅案件執(zhí)、司法制度難以滿足震懾犯罪、保障國家稅收的需要。

一、當(dāng)前稅收執(zhí)司法存在的問題

(一)稅務(wù)檢查權(quán)設(shè)計不科學(xué),造成涉稅案件檢查的先天不足,直接影響到后續(xù)的稅收司法效力。

1.國地稅兩套稽查機構(gòu)的存在,造成稅案檢查的口徑不一,使稅案檢查缺乏嚴(yán)肅性。根據(jù)《稅收征管法》實施細則第九條,我國的狹義稅收執(zhí)法主體可界定為稽查局,由于稅收征管體系的特點,稽查局相應(yīng)地劃分為國稅稽查局、地稅稽查局,這兩套機構(gòu)各自獨立,行使對應(yīng)稅種的執(zhí)法權(quán)。在實踐中,雙方很少相互合作、資源共享,由此產(chǎn)生了一系列問題。如由于雙方人員的知識構(gòu)成、地方利益的掣肘、掌握的資料等原因,可能對同一納稅人的同一事實做出不同認(rèn)定,甚至相互矛盾,從而使后續(xù)的稅收司法活動陷于兩難地步。且雙方各查各稅,而在司法上要求所有稅種合并計算,往往出現(xiàn)部分構(gòu)成犯罪的稅案在執(zhí)法中認(rèn)定過輕,未能及時追究刑事責(zé)任,降低了法律的剛性。

此外,《最高人民法院關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定,偷稅案中的偷稅比例計算為納稅年度的偷稅總額除以應(yīng)納稅總額,但如果一項偷稅行為涉及多個稅種,在應(yīng)納稅總額的認(rèn)定上是相當(dāng)困難的。如納稅人采用賬外銷售的手段偷稅,至少涉及增值稅、企業(yè)所得稅兩個稅種,而這兩個稅種分屬國地稅,如果各查各賬,可能會出現(xiàn)分子過小、比例偏低的情況。且如果賬外銷售年度虧損,其所偷稅款可能是下一盈利年度的企業(yè)所得稅,即同一偷稅行為,其所偷稅款卻分屬兩個納稅年度,如何認(rèn)定其偷稅總額和應(yīng)納稅總額便成為一個難題。另外,國地稅全部查處完畢,移送公安機關(guān)后才能合并進入司法程序,在時間上則會造成稅案查處的遲滯。

2.稅務(wù)檢查權(quán)過窄,層次過低。隨著我國經(jīng)濟和社會的發(fā)展,新情況不斷出現(xiàn),致使《征管法》第54條稅務(wù)檢查權(quán)的列舉過窄、層次過低,已無法適應(yīng)新形式下打擊涉稅犯罪的需要。如電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)購銷轉(zhuǎn)讓交易或網(wǎng)上提供有償服務(wù)業(yè)務(wù)日益普及,而這種電子商務(wù)、電子郵件或經(jīng)營軟件是否可以檢查在54條里卻沒有列舉。此外,當(dāng)前的大量檢查歸結(jié)為找賬和找人兩大關(guān)鍵:(1)對企業(yè)賬外經(jīng)營或設(shè)內(nèi)外兩本賬的案件,關(guān)鍵在于找賬,即找到賬外的相關(guān)資料和暗設(shè)真賬的內(nèi)容。有時,舉報人指明了這些資料的所在位置或大致范圍,但在檢查中,如遇到納稅人不予配合,將藏有內(nèi)賬的柜子或房間上鎖,檢查人員則只能望洋興嘆。因為《征管法》只賦予稅務(wù)檢查人員“經(jīng)營場所檢查權(quán)”和“責(zé)令提供資料權(quán)”,而未賦予經(jīng)營場所搜查權(quán)。即稅務(wù)人員在納稅人的經(jīng)營場所只能檢查納稅人提供的事項,對于納稅人拒絕檢查或加以隱匿的經(jīng)營資料或賬冊,稅務(wù)人員無權(quán)強行取得。雖然征管法也規(guī)定了拒絕檢查的處罰事宜,但與可能被查出幾百萬元賬外經(jīng)營的大案或涉嫌犯罪相比,納稅人寧可被以拒絕檢查的名義處以數(shù)萬元的行政處罰。這就使上述兩項檢查權(quán)形同虛設(shè)。(2)對于大量的假發(fā)票案件關(guān)鍵在于找人,若不能獲取相關(guān)知情人員的配合和及時羈押犯罪嫌疑人,案件線索一斷就成了懸案、死案。但現(xiàn)實的情況是除了公安部門協(xié)查的發(fā)票案件和事先提請公安部門介入,對于突發(fā)的假發(fā)票案件,稅務(wù)人員只能眼巴巴地看著相關(guān)嫌疑人從容逃脫。

3.稅務(wù)檢查隨意性過強,無統(tǒng)一科學(xué)的賬務(wù)檢查程序和工作底稿留檔備查。這主要是指在檢查過程中,究竟查些什么內(nèi)容,往往由檢查人員的主觀經(jīng)驗判斷,無必要的監(jiān)督制約機制。稅務(wù)檢查隨意性過強,不僅使稅務(wù)人員執(zhí)法權(quán)有了尋租的空間,造成一些應(yīng)查處的涉稅違法行為得不到及時查處,或在查處過程中避重就輕,改變涉稅違法行為的性質(zhì),直接影響到涉稅案件的查處。

(二)涉稅犯罪日趨普遍和地方利益的掣肘,造成稅務(wù)司法力度相對不足。

從最近3年的國家稅務(wù)總局統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看,每年被查納稅人中的56%左右存在各種涉稅違法行為,其中40%以上立案查處,每年百萬元以上的大案在3000宗左右。涉稅違法行為的主體涉及各地區(qū)各行業(yè)。

按照《稅收征管法》實施細則,對于涉稅案件的檢查由省以下各級稅務(wù)局的稽查局負責(zé)查處,構(gòu)成犯罪的依法移送司法。1997年最高人民檢察院和國家稅務(wù)總局《關(guān)于撤銷稅務(wù)檢察機構(gòu)有關(guān)問題的通知》及公安部和國家稅務(wù)總局《關(guān)于嚴(yán)厲打擊涉稅犯罪的通知》,規(guī)定涉稅犯罪案件應(yīng)由稅務(wù)部門移送公安機關(guān),由公安機關(guān)依《刑事訴訟法》規(guī)定行使偵查權(quán)。公安機關(guān)不向稅務(wù)機關(guān)派駐辦案機構(gòu),不建立聯(lián)合辦案隊伍,不以各種形式介入或干預(yù)稅務(wù)機關(guān)的活動。上述決定在保持了稅務(wù)機關(guān)獨立行使稅收執(zhí)法權(quán)的同時,也造成了其與司法環(huán)節(jié)的脫節(jié)。

公安機關(guān)將稅案檢查歸入經(jīng)濟案件偵查部門。由于公安經(jīng)偵部門同時涉及對稅務(wù)、金融、假冒、詐騙等各種經(jīng)濟案件的偵查,往往缺乏相應(yīng)的專業(yè)化稅案檢查人員。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,稅案檢查在專業(yè)上往往涉及企業(yè)管理、會計、商貿(mào)、法律、計算機和稅收等多方面相關(guān)知識。而目前公安機關(guān)的人員構(gòu)成則基本上為公安專業(yè)或轉(zhuǎn)業(yè)軍人,極少有經(jīng)濟、法律背景的人員,其直接結(jié)果就是公安機關(guān)難以獨立行使稅收偵查權(quán),對涉稅犯罪予以有效打擊。為彌補此缺陷,公安機關(guān)往往邀請稅務(wù)機關(guān)檢查人員配合,共同辦案。但這種配合是臨時性的,雙方各有所屬,意見難以統(tǒng)一,效率不高;或干脆只當(dāng)“二傳手”,將稅務(wù)稽查局查處完畢后移送的案件進行整理,移送檢察院,根本無法發(fā)揮稅務(wù)偵查權(quán)的作用。

另外,部分金額較大,如偷稅額在百萬元以上的大案往往發(fā)生在當(dāng)?shù)氐凝堫^企業(yè)中,這些企業(yè)與各級政府部門有著千絲萬縷的關(guān)系,而公安機關(guān)的設(shè)置對應(yīng)于各級政府,分別接受同級人民政府和上級公安機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)。因此,在對上述大案的查處上,往往受地方利益掣肘,造成應(yīng)查不查,或無限制拖延。甚至還出現(xiàn)被檢查人在稅務(wù)機關(guān)向公安機關(guān)移送案卷完畢后,邀請公安機關(guān)重新取證,提供與原案卷相矛盾的證人證言,而公安機關(guān)予以全部認(rèn)可,以案件出現(xiàn)新證據(jù)為由,將案件退回稅務(wù)機關(guān)的現(xiàn)象。

(三)涉稅違法犯罪的隱蔽化、團伙化、高智能化、高科技化和產(chǎn)業(yè)化發(fā)展,進一步凸現(xiàn)了稅務(wù)司法專業(yè)人員的缺乏。

從當(dāng)前查處的涉稅案件來看,行為人已不限于單純的隱匿銷售,而是通過復(fù)雜的業(yè)務(wù)流程設(shè)計,規(guī)避稅務(wù)部門的檢查,采用少列收入、多計支出、轉(zhuǎn)移定價、虛造單據(jù)、轉(zhuǎn)變業(yè)務(wù)交易性質(zhì)等多種方式實現(xiàn)偷稅行為的隱蔽化。甚至在一些會計、稅收、法律等專業(yè)人員的幫助下,仔細分析當(dāng)前稅法的空白點,結(jié)合高科技的手段進行。這就決定了涉稅案件的大量爭論集中在收入、成本的確認(rèn),業(yè)務(wù)流程的合法合理性等方面。尤其是在涉及判斷納稅人是否存在主觀惡意的案件中,庭辯的焦點往往是納稅人在設(shè)計相關(guān)業(yè)務(wù)流程時,是一時疏忽還是故意為之。對于這些問題,只有通過對相關(guān)證據(jù)進行推導(dǎo),區(qū)分正常業(yè)務(wù)和非常業(yè)務(wù),才能做出正確的判斷。這就要求檢察人員、法官具備相當(dāng)?shù)钠髽I(yè)管理、生產(chǎn)經(jīng)營、會計方面的專業(yè)知識,但現(xiàn)今檢察院、法院的人員往往偏重于法學(xué)專業(yè),缺乏相應(yīng)的經(jīng)濟專業(yè)素養(yǎng),在具體案件的處理上難以把握準(zhǔn)確的尺度。

二、構(gòu)建完善的稅收執(zhí)司法體系

只在管理層面的修修補補,顯然不足以從根本上解決當(dāng)前稅務(wù)執(zhí)司法滯后于整個國民經(jīng)濟發(fā)展和稅案頻發(fā)的現(xiàn)狀。筆者認(rèn)為,必須從制度改革出發(fā),在根本上改變當(dāng)前的各自為政局面,才能建立一個完善、統(tǒng)一和高效的稅收執(zhí)司法體系。

(一)合并國地稅稽查局,成立稅務(wù)稽查局,獨立于稅務(wù)局的征收、管理之外,實施對涉稅案件的執(zhí)法工作。

國地稅分家的最初設(shè)想在于分清中央與地方的稅收征管,在劃分收入財權(quán)的基礎(chǔ)上,進一步規(guī)范中央與地方的關(guān)系。但作為涉稅案件的執(zhí)法來說,其主要目的不是為了收入,而在于維護國家稅法的嚴(yán)肅性,維護正常的稅收征管秩序。將稽查局分為國、地稅不僅無助于稅收執(zhí)法工作,反而產(chǎn)生前文所述的種種弊端。因此,要解決當(dāng)前所面臨的問題,應(yīng)該合并國地稅稽查局,成立稅務(wù)稽查局。且稅務(wù)稽查局的設(shè)置不必一一對應(yīng)于同級稅務(wù)局。可根據(jù)所在區(qū)域的經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r,效法中國人民銀行的做法,在國家稅務(wù)總局之下設(shè)置若干大區(qū)稅務(wù)稽查局,在大區(qū)稅務(wù)稽查局下設(shè)二至三級稅務(wù)稽查局,全面負責(zé)對應(yīng)區(qū)域內(nèi)的涉稅案件執(zhí)法工作。

(二)在稅務(wù)稽查局下設(shè)稅偵處,賦予偵查權(quán),在條件成熟的時候,歸并、銜接稅收執(zhí)司法程序。

目前我國稅警設(shè)立的最大障礙在于管理上雙重領(lǐng)導(dǎo)制的脫節(jié)和對濫用警察權(quán)的顧慮。筆者認(rèn)為,可以借鑒日本的稅警設(shè)立形式,即將有限的偵查權(quán)賦于稅務(wù)稽查局的特定部門。該部門在管理上從屬于稅務(wù)稽查局,在行使檢查權(quán)時比普通的稽查人員額外擁有營業(yè)場所搜查權(quán)、傳訊權(quán)、逮捕權(quán)、移送檢察權(quán)(上述權(quán)力的行使程序同公安機關(guān))等,但沒有使用暴力工具(警械、槍支等)的權(quán)力。同時,借鑒以往稅務(wù)機關(guān)和檢察機關(guān)合署辦公的稅檢室經(jīng)驗,將有經(jīng)濟學(xué)(會計、稅務(wù))背景的人才充實到稅案的公訴環(huán)節(jié)。將稅務(wù)稽查局執(zhí)法完畢的稅案直接移送稅檢室,進行審查,提起公訴。在條件成熟時,可以將稅收執(zhí)司法程序進行一定程度的歸并,即稅務(wù)稽查局在普通檢查中,發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪的,直接在內(nèi)部移交稅偵處;偵查完畢后,確認(rèn)涉嫌犯罪的,直接移送檢察院稅檢室,進入公訴程序。

(三)加強稅收司法人員的專業(yè)素質(zhì),必要時按大區(qū)成立稅務(wù)法庭。

從發(fā)達國家的經(jīng)驗來看,稅收司法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)的培養(yǎng)大致分為三種情況:對稅務(wù)專業(yè)人員進行司法培訓(xùn)、對法律專業(yè)人員進行稅務(wù)培訓(xùn)或由稅務(wù)、法律人員分工合作、組成團隊。鑒于稅案的特殊性,可以成立由注冊會計師、法官組成的稅務(wù)法庭合議庭。稅務(wù)法庭的設(shè)立不應(yīng)對應(yīng)于行政規(guī)劃,以免地方的掣肘和機構(gòu)的渙散、臃腫。而應(yīng)根據(jù)地域、經(jīng)濟特征,設(shè)立綜合性的法庭,一個法庭可以對應(yīng)于多個稅務(wù)稽查局所移送的案件。這不僅有助于對稅務(wù)案件審判的把握,而且可以避免出現(xiàn)濫用自由裁量權(quán),使相似性質(zhì)的案件判決結(jié)果懸殊過大。

[參考文獻]

[1]張小平.日本的稅務(wù)警察制度[J].稅務(wù)研究,2001,(6).

第3篇

論文摘要:格式條款的大量使用在給人們帶來方便、快捷的同時,也帶來了潛在的不公平的可能性。現(xiàn)代司法實踐的發(fā)展使得司法規(guī)制成為對格式條款進行規(guī)制的主要方式。對格式條款司法規(guī)制需要依據(jù)誠實信用原則,通過判斷格式條款是否訂入合同、解釋格式條款之疑義、認(rèn)定格式條款之效力來進行。

在法治社會中,司法對于維護法律正義、實現(xiàn)社會公正有著舉足輕重的作用。正如我國民法學(xué)者王利明教授指出的那樣,司法不僅具有解決各種沖突和糾紛的權(quán)威地位,而且司法裁判乃是解決糾紛的最終手段,法律的公平正義價值在很大程度上需要靠司法的公正而具體體現(xiàn)。現(xiàn)代社會的發(fā)展,使司法維護正義的功能面臨著許多前所未有的新挑戰(zhàn)。其中最為典型的是格式條款的大量使用,經(jīng)濟強者在“契約自由”的幌子下迫使經(jīng)濟弱者接受不公平的合同條款。在這種情形下,如何通過司法對格式條款進行規(guī)制,以實現(xiàn)社會公正,即系一典型新課題。本文擬從誠實信用原則的視角對這一問題作初步的探討。

一、誠實信用原則與格式條款司法規(guī)制

誠實信用原則是在合同法中孕育成長起來的,并最終發(fā)展成為現(xiàn)代民法的一項基本準(zhǔn)則。誠信由道德準(zhǔn)則上升為法律規(guī)范最早出現(xiàn)在合同履行領(lǐng)域,《法國民法典》第1134條規(guī)定:“契約應(yīng)當(dāng)以善意履行”。1863年《撒克遜民法典》將誠實信用作為法律規(guī)范確立下來,但當(dāng)時誠實信用的規(guī)定在性質(zhì)上只屬于任意性規(guī)定。《德國民法》明確將誠實信用作為一項強行性規(guī)范規(guī)定下來,并將其由合同領(lǐng)域擴大到一切債的關(guān)系中去。1907年《瑞士民法典》將誠實信用原則作用的領(lǐng)域擴張到一切民事活動領(lǐng)域,成為民法的一項基本原則。有的學(xué)者甚至指出,誠實信用原則為法律之最高原則,一切法域皆受其支配。關(guān)于誠實信用原則之本質(zhì),學(xué)者問有不同認(rèn)識:第一說,以誠實信用原則之本質(zhì)為社會理想;第二說,認(rèn)為誠實信用原則本質(zhì)上為市場交易中,人人可得期待的交易道德之基礎(chǔ);第三說,認(rèn)為誠實信用原則的本質(zhì)在于當(dāng)事人利益之平衡。史尚寬先生認(rèn)為,第一及第二說均未免過于抽象,適用困難。第三說較為具體,便于適用。筆者贊同史尚寬先生的觀點,誠實信用原則的本質(zhì)在于謀求當(dāng)事人利益之平衡,要求人們在法律活動中講究信用、恪守諾言、誠實不欺。

在格式條款違反哪些民法原則時無效方面,學(xué)界的看法卻不盡相同。如杜軍副教授認(rèn)為,這些原則是公序良俗原則、誠實信用原則和禁止權(quán)利濫用原則。黃立先生認(rèn)為,主要是誠信原則和顯失公平原則,顯失公平原則又包括違反平等互惠原則者、排除任意規(guī)定而與該規(guī)定立法意旨矛盾者、因條款之限制致契約之目的難以達成三種情況。王澤鑒教授認(rèn)為,“實則以誠信原則作為審查標(biāo)準(zhǔn),即為己足。”綜合上述幾種觀點筆者認(rèn)為,對格式條款的司法規(guī)制,除了法律強行規(guī)定之外,還有誠實信用原則。關(guān)于違反強行規(guī)定的格式條款無效,這一點已得到了廣泛的認(rèn)同、無甚爭議。在當(dāng)前中國,格式條款違反強行規(guī)定主要是指違反《合同法》第40條和《消費者權(quán)益保護法》、《民用航空法》等法律的相關(guān)規(guī)定。除法律強行規(guī)定之外,格式條款的司法規(guī)制,還應(yīng)通過誠實信用原則這個彈性法律原則來實現(xiàn)。為什么是這個原則而不是其它,比如禁止權(quán)利濫用和顯失公平等原則呢?這主要基于以下兩方面的理由:其一,這個原則是民事法律領(lǐng)域最基本、最上位的原則,其它諸原則都服從于這一原則,或只是這一原則在某一領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。其二,這個原則包括了一切民事活動,特別是合同行為的所有領(lǐng)域。其中誠實信用原則既規(guī)范合同當(dāng)事人之間的關(guān)系,又規(guī)范的是合同當(dāng)事人與他們之外的人群、世界的關(guān)系,所以誠實信用原則完全可以作為司法活動中規(guī)制格式條款的依據(jù)。

二、格式條款司法規(guī)制的前提:根據(jù)誠實信用原則判斷格式條款之訂入

王澤鑒教授曾指出,定型化契約條款系企業(yè)經(jīng)營者所自創(chuàng),雖大量使用,但不因此而具有法律性質(zhì),仍須經(jīng)由雙方當(dāng)事人意思表示的合致,始能成為契約內(nèi)容。這一段論述的是格式條款訂入合同問題,因為由一方提出的格式條款只有訂入合同成為合同的一部分才發(fā)生合同效力,如果格式條款未訂入合同則不產(chǎn)生合同上的效力。這樣格式條款是否訂入合同就成為通過誠實信用原則對格式條款進行司法規(guī)制的前提。關(guān)于格式條款訂入合同的標(biāo)準(zhǔn)或者說格式條款訂入合同的條件,有學(xué)者提出,格式條款訂入合同應(yīng)具備積極要件和消極要件,其中積極要件為:應(yīng)采取明示原則,須經(jīng)相對人同意,消極要件是格式條款不屬于異常條款并不與個別約定條款抵觸。筆者認(rèn)為格式條款是否訂入合同的關(guān)鍵要看相對方是否理解并接受了該條款,即條款雙方當(dāng)事人是否達成了合意,也就是在此過程中雙方是否遵守了誠實信用原則。如果相對方真正理解格式條款的內(nèi)容并自愿接受它,那么這一條款還有什么理由不成為合同的內(nèi)容呢?反之如果相對方?jīng)]有理解沒有真正自愿的接受該條款,那么這一格式條款就不應(yīng)被視為訂入合同。在對格式條款進行司法規(guī)制中,我們判斷一格式條款是否訂入合同也應(yīng)當(dāng)以相對方是否理解并接受這一條款,即雙方當(dāng)事人的意思合致為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),以維護最低限度的契約自由。但當(dāng)事人的意思合致并非一個純粹的主觀標(biāo)準(zhǔn),它通過許多外在的標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)出來,正是這些外在的客觀標(biāo)準(zhǔn)為我們判斷格式條款是否訂入合同,從而對格式條款進行司法規(guī)制提供了根據(jù)。

(一)誠實信用原則判斷提請注意是否合理

我國《合同法》第39條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù),并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。格式條款提供方的提請注意的義務(wù)之中的難點在于如何認(rèn)定相對方提請注意是否“合理”,提請注意到什么程度方是合理?

根據(jù)誠實信用原則判斷提請注意是否合理,可以從以下幾個方面加以認(rèn)定:首先,是文件的外形。即載有格式條款的文件從其外在形式上看,應(yīng)使相對人能產(chǎn)生它是規(guī)定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同條款的印象,否則當(dāng)事人難以對此加以注意,此時條款使用人提請注意即為不充分。其次是提請注意的清晰明白程度,即格式條款使用人提醒相對人注意的語言或者文字必須清楚明白。如果提醒注意的文字或格式條款本身已被污損或字跡不清,相對人無法辨認(rèn),則不產(chǎn)生提請注意的效果。再次,是提請注意的時間。條款使用人提醒相對人注意的行為必須在合同訂立之前或訂立之時作出,如果在合同訂立之后再提示格式條款,則該條款不能成為合同內(nèi)容。因為只有在合同訂立之前相對人知道格式條款的存在及其真意,才能決定是否訂立合同。因此,明示格式條款最遲應(yīng)于締約合同時為之。最后,是提請注意的程度。提請注意的程度到多少才為合適,這是一個較難把握的問題,學(xué)者們大都認(rèn)同一個原則,即“特定合同條款越是不同尋常或出乎意料,將其訂入合同所需要的提請注意的程度就越高。”就提請注意程度的衡量標(biāo)準(zhǔn)而言,主要有客觀說、折衷說和主客觀結(jié)合說。筆者認(rèn)為,從格式條款的具體應(yīng)用情況來看,它所針對的對象是不特定的多數(shù)人,所以提請注意的程度以客觀說為妥。

(二)誠實信用原則判斷是否了解并接受格式條款

格式條款相對方是否了解并接受該條款是判斷格式條款訂入合同的最主要的標(biāo)準(zhǔn)。相對方是否了解格式條款是一個看似非常主觀的問題,但按照誠實信用原則的要求我們可以找到一些相對客觀的標(biāo)準(zhǔn)對其加以認(rèn)定。其中最主要的有兩點:其一相對方是否有機會了解格式條款。這里的機會是指條款使用人除了提醒相對人注意格式條款以外,還要將載有格式條款的地點和了解方式通知相對人,以便相對人能夠利用機會知道其內(nèi)容。如果以個別提請注意的方法提示相對人的,一般應(yīng)于提請注意時將一般契約的條款一并交給相對人閱讀。其二是相對方是否有足夠的時間來了解合同條款。一些國家和地區(qū)為了保護相對人的合法權(quán)益,法律以強制性規(guī)范對某些合同的成立規(guī)定了一定的時間段。如我國臺灣地區(qū)《消保法施行細則》第11條特別規(guī)定,企業(yè)經(jīng)營者與消費者訂立定型化契約前,應(yīng)有30日以內(nèi)之合理期間,使消費者審閱全部條款內(nèi)容,違反前項規(guī)定者,該條款不構(gòu)成契約之內(nèi)容。可見時間是否足夠也是判斷相對人能否了解模式條款內(nèi)容的一重要外在標(biāo)準(zhǔn)。相對方接受格式條款的問題,從形式上看有明示和默示兩種情況。明示同意比較好認(rèn)定,只要相對人在格式條款上簽字,認(rèn)可其成為合同內(nèi)容即可,即使相對方根本沒閱讀該條款或不了解該條款的法律后果,也可以認(rèn)定格式條款訂入合同。當(dāng)格式條款沒有規(guī)定在書面合同文本之中,而是規(guī)定在公告、通知等文件中時,則適用默示規(guī)則。根據(jù)誠實信用原則如果格式條款使用人已提請對方注意,并且對方已了解格式條款內(nèi)容,但相對人沒有做出相反的意思表示,可以認(rèn)為這一格式條款已被接受。

(三)誠實信用原則判斷格式條款是否異常條款

所謂異常條款又稱不尋常條款,是指依交易的正常情形非相對人所能預(yù)見的條款。在日常交易中可能會出現(xiàn)一些相對人不能預(yù)見的條款,這時即使相對方可能已閱讀并簽字同意該條款,那么該條款仍然是無效的,不能訂入合同。因為在這種情況下,如果要求相對人對與該法律行為通常約款相左的條款亦應(yīng)予以注意并表示異議,這對相對人提出了過高的要求,是不公平的。因此為了維護合同正義,真正體現(xiàn)相對人的真實意愿,異常條款不能訂入契約。判斷某一格式條款是否為異常條款理論界也有不同的看法,筆者認(rèn)為,根據(jù)根據(jù)誠實信用原則可以從條款的內(nèi)容、語言和表達方式來判斷是否為異常條款,如果該條款的內(nèi)容與同類一般條款的內(nèi)容差異過大,如果其語言過于晦澀難懂,如果其表達方式過于怪異,使普通人不能理解條款的內(nèi)容、意義及效果,就可以認(rèn)定該條款為異常條款,將其排除在合同之外。

三、格式條款司法規(guī)制的關(guān)鍵:運用誠實信用原則解釋格式條款之疑義

格式條款訂入合同成為合同內(nèi)容之后,會出現(xiàn)兩種情形,一種是雙方當(dāng)事人對格式條款內(nèi)涵認(rèn)識一致,另一種是雙方對格式條款的內(nèi)涵認(rèn)識不一致,產(chǎn)生了疑義;在第二種情形下,法院對格式條款疑義的解釋就成為格式條款司法規(guī)制的重要內(nèi)容。在大陸法國家,合同解釋一般依誠實信用原則、依交易習(xí)慣來進行,同時也考慮合同文義、合同歷史因素、體系因素、目的因素等發(fā)揮不同功能的多種合同解釋因素。在英美法國家,合同解釋的首要問題是確定雙方誰的意思和意圖具有法律效果。筆者認(rèn)為,格式條款之解釋是為了實現(xiàn)合同正義這一根本目的,由于在格式條款使用過程中條款提供人最可能利用提出條款的時機對合同正義造成危害,所以依據(jù)誠實信用原則格式條款解釋的具體操作又表現(xiàn)為有利于相對人制度。按照誠實信用原則的要求,有利于相對人制度制度在格式條款司法規(guī)制中又具體表現(xiàn)為客觀解釋、限制解釋和不利解釋。

(一)誠實信用原則與格式條款的客觀解釋

所謂格式條款的客觀解釋是指除當(dāng)事人另有約定外,對于條款締結(jié)時的特殊環(huán)境及當(dāng)事人的特殊意思表示,不應(yīng)列入解釋考慮的因素,而應(yīng)依該條款類型的一般共同真意。因為格式條款的相對人是不特定的多數(shù),為維持格式條款合理化的功能,應(yīng)采用客觀解釋。同時格式條款的相對人千差萬別,如果相對人的締約能力較低,很可能陷入提供者的條款陷阱,簽訂對己不利條款。采用客觀解釋法可以將此種情形認(rèn)定為無效,從而保護締約能力低的相對人。如果相對人的締約能力較高,條款提供者可能以此為借口,認(rèn)為不公平格式條款已為相對人同意而生效,從而使相對人處于不利的境地。采用客觀解釋也可以將此種情況解釋為無效,從而實現(xiàn)保護相對人利益的目的。格式條款客觀解釋中的“客觀”應(yīng)包括兩個部分:一是該條款的一般使用者所能理解的意義;二是格式條款的解釋應(yīng)該做到統(tǒng)一化。具體而言,格式條款的解釋不應(yīng)以制作人的理解進行解釋,而應(yīng)以一般人即知識、能力很平常的人的理解進行解釋;對其中的術(shù)語應(yīng)作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意義的解釋;若格式條款經(jīng)過長期使用,應(yīng)以交易時相對人能理解的標(biāo)準(zhǔn)進行解釋。另外要做到客觀解釋必須注意解釋的統(tǒng)一化,格式條款用于很多契約,相對人不固定,只有統(tǒng)一解釋才有可能實現(xiàn)客觀化。

(二)誠實信用原則與格式條款的限制解釋

限制解釋就是在對格式條款進行解釋時,應(yīng)本著從嚴(yán)、從狹解釋的原則。因為格式條款的使用多數(shù)意在排除任意規(guī)定,對其作限制解釋就可以相應(yīng)縮小條款的效力范圍,從而達到限制條款提供人意圖的目的。具體來說,限制解釋要求在解釋過程中不得類推或擴張格式條款的適用范圍;對免責(zé)的格式條款適用范圍不明確的情況,應(yīng)從最狹義的含義進行解釋;對概括性規(guī)定要求其解釋與所列舉的具體事項屬于同一種類。通過這些方式可以縮小格式條款的適用范圍,從而維護格式條款相對人的利益。

(三)誠實信用原則與格式條款的不利解釋

當(dāng)格式條款有兩種以上解釋時,作出不利于提供格式條款方的解釋。適用不利解釋的原因在于格式條款一般作為一個行業(yè)或大企業(yè)的合同條款,經(jīng)過多方專家和律師的精心研究起草而成,肯定經(jīng)過仔細措詞,以盡可能地保護自己的利益,對方當(dāng)事人通常沒有能力修改和完全理解這些條款。因此一旦格式條款的含義不清,雙方當(dāng)事人對條款用詞的含義或解釋出現(xiàn)爭議,這時法院應(yīng)當(dāng)采取不利于格式條款提供方的解釋,方顯公正。當(dāng)然不利解釋法的適用也不是毫無限制的,當(dāng)格式條款由第三人,比如由政府制定時,這時的解釋應(yīng)注意平衡合同雙方的權(quán)益,而不宜一味作出對提供方不利的解釋。

四、格式條款司法規(guī)制的根本:通過誠實信用原則認(rèn)定格式條款之效力

格式條款訂入合同,并經(jīng)解釋確定其含義后,格式條款司法規(guī)制面對的任務(wù)就是審查其是否有效,以確定其有無拘束當(dāng)事人的效力。關(guān)于格式條款的效力問題,國內(nèi)外立法和學(xué)說都已有很多規(guī)定和探討。誠實信用原則在格式條款效力認(rèn)定中的作用體現(xiàn)在,以雙方當(dāng)事人利益的平衡作為判斷標(biāo)準(zhǔn),認(rèn)定違背當(dāng)事人利益平衡違反誠實信用原則的格式條款無效。要想實現(xiàn)利益平衡要求民事活動中的雙方避免顯失公平和嚴(yán)禁權(quán)利濫用。因而,誠實信用原則對格式條款效力的認(rèn)定又可以具體化為二個方面。

(一)違背誠實信用原則之一——顯失公平的格式條款無效

公平是民事活動的最終要求,要求民事法律行為內(nèi)容的確定,應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則,特別是在由當(dāng)事人一方確定民事法律行為內(nèi)容的,其確定只在符合公平原則時,始得對他方當(dāng)事人發(fā)生效力。公平原則本身具有抽象性、顯失與否也是一個較主觀的標(biāo)準(zhǔn),那么到底如何評價一法律行為是否顯失公平呢?依據(jù)誠實信用原則發(fā)要求可以推定以下情形是顯失公平,即違反平等互惠、條款與所排除的任意規(guī)定的立法意圖明顯矛盾這兩種情況。

獲得利益是當(dāng)事人從事民法律活動的主要目的之一,而要想通過契約活動獲取利益就必須在自己取獲利益的同時使對方相對人也獲得一定利益,這就是互惠,只有在互惠的基礎(chǔ)上真正的契約關(guān)系才能產(chǎn)生,因而契約不是一種“零和博弈”,而是一種“雙贏”。對于平等互惠原則的違反我國臺灣學(xué)者提出四種情形可資判斷,一、當(dāng)事人間已給付與對待給付顯不相等的。二、消費者應(yīng)負擔(dān)非其所能控制之危險者。三、消費者違約時,應(yīng)負擔(dān)顯不當(dāng)之賠償責(zé)任者。四、其他顯有不利于消費者之情形者。從中可以相應(yīng)推論出,如果格式條款提供者給予相對人的給付與相對人對條款提供者的給付顯不相等、如果格式條款要求相對人負擔(dān)不是他能控制的風(fēng)險、如果格式條款要求相對人負擔(dān)明顯不當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任、如果存在其他對相對人明顯不利的情形,就可以認(rèn)定這一格式條款違反誠實信用原則之平等互惠的要求。

民事法律特別是合同法中存在大量的任意規(guī)定,這主要是基于合同關(guān)系要維護當(dāng)事人的契約自由的考慮。這些任意法是指法律所規(guī)定的事項,私人可以進行選擇而不必一定遵守的法律。可見對于任意規(guī)范合同,雙方可以通過格式條款予以排除。任意規(guī)定是由立法機關(guān)所制定,它們往往站在第三人的角度對當(dāng)事人的利益關(guān)系進行平衡,其立法意旨在于維護公平。如果格式條款與任意性規(guī)定的立法意圖相違背,必然會背離雙方利益的平衡,同時由于格式條款多是由一方提供另一方接受,所以違背任意規(guī)定立法意旨的格式條款必然會因違反誠實信用原則而導(dǎo)致顯失公平。超級秘書網(wǎng)

(二)違背誠實信用原則之二——權(quán)利濫用的格式條款無效