民法法律論文范文
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第1篇
一、欺詐行為的存在
學者指出，欺詐行為即當事人實施的某種欺騙行為。如出售汽車時調換發(fā)功機的牌號；為高價出售一幢湖邊別墅，登報偽稱在該湖中能釣到某種神奇的大魚，等等。
欺詐行為同時包括物質的因素，精神因素和不公正性：
（一）物質的囚索
物質的因素即行為人陰謀策劃，著手實現(xiàn)其欺騙的計劃。僅以謊言而無其他外部行為進行欺騙，不構成刑法上的欺詐罪，但構成民法上的欺詐（如對欲出租的房屋的狀態(tài)及其舒適程度作不真實的陳述等）。同時，一定條件下，對涉及相對方當事人利益的情況斷然保持沉默，也可構成欺詐，此為消極的欺詐。
沉默（消極的欺詐）指當事人一言不發(fā)，未將有關合同的某些事項告知相對方當事人。
在，長時間以來判例不承認沉默也可構成欺詐，亦即“不說話就不存在欺詐”。其理由是：道德規(guī)范并不強迫人們作對白己不利的事，即不強迫當事人必須將合同中對相對方不利的因素告知對方。因為相對方的利益，應由相對方自己去保護。
但是，鑒于相對方當事人有時有可能根本不能保護自己的利益，法庭根據(jù)立法上的某些規(guī)定，對上述原則的適用采用了靈活的方法。
事實上。法律規(guī)定某些合同的一方當事人有義務告知對方以必要的信息。例如，投保人如不將行可能引起保險事故發(fā)生的全部事實告之保險入，保險合同無效（如在訂立火災保險合同時，投保人說明在其投保的房屋附近有一汽油倉庫。而對這些已被投保人所知曉的事實，保險人往往是極難發(fā)現(xiàn)的。又如，某些保護消費者利益的法律也要求當事人必須將有關情況告知消費者（尤其是涉及到貸款的事項），因為后者往往不能正確地了解合同的有關條件，
依同樣的原則，有關判例確定，在合同相對方不可能自行了解合同的某一有關事實的情況下，當事人保持沉默而不將該事項告知相對力，其行為構成欺詐。合同無效。這里可以列舉的判例有；最高法院社會法庭1947年12月30日判決（關于當事人將出售的一匹用于農(nóng)村工作實際上無工作能力的馬）；最高法院商事法庭1959年3月2日判決（關于出售的營業(yè)資產(chǎn)已因發(fā)明專利證書的轉讓而貶值）；最高法院商事法庭1965年10月27日判決（關于出售的土地其可用于建立汽車加油站的許可已經(jīng)過期）；最高法院第三民事法庭1971年1月5日判決（關于出售的土地有無可能獲得建筑許可的可能性），等等。總之，當事人有義務將相對方不可能自己了解的事項告知對方。而這一義務的存在，常常與合同當事人雙方在專業(yè)能力上的差別有關（例如，假若專業(yè)性商店未正確地將有關情況告知其不具有專業(yè)知識的顧客，該合同毫無疑問應歸于無效）。
至于某一事項是否為相對方所“不可能自行了解”，其確定并非必須要求相對方“絕對不可能”以個人的方法了解該事項，而只須相對方了解該事項確有“嚴重困難”即可。
總的說來，在當代審判實踐中，原來判例所確定的原則已經(jīng)消失，沉默已經(jīng)成為欺詐的一種普遍的類型。這就是說，在特定條件下，沉默較之謊言，具有同樣的違法性。當然，在具體處理案件時，也應考查相對方當事人是否犯有“不可原諒”的輕率或疏忽，以此確定當事人的沉默是否構成欺詐。（3）
（二）精神因素
欺詐的精神因素是指行為人具有欺詐的故意，即有意使相對方上當受騙；
（三）不公正性
欺詐的不公正性是指欺詐應違反了道德的要求，即構成欺詐的謊言必須達到一定嚴重程度，必須違背了商業(yè)習慣。所以，商品出售者在出賣商品時對其商品所作的吹噓（細微的謊言）不構成欺詐。但是，如果商品出售者對其吹噓的事項作了“擔保”，則該出售者不再受法律保護。
此外，學者認為，從更廣泛的意義上講，過分輕信謊言的當事人也不應得到法律的特別保護：正如當事人“不可原諒的誤解”不能導致合同無效一樣，當事人任憑自己被謊言所欺騙，其訂立的合同也不應歸于無效。總的說來。從法律的角度考慮，謊言如果已經(jīng)具有“裸”的特點，則這一特點反而可以成為說謊者不受制裁的理由，因為人們不應當被過分明顯的謊言所欺騙。
二、欺詐行為應為一方事人所實施
《民法典》第1116條規(guī)定：“如一方當事人不實施欺詐手段，他方當事人決不訂立合同者，此種欺詐構成合同無效的原因”。亦即只有當實施欺詐行為的人系合同一方當事人時，欺詐才能成為合同無效的原因。“（4）根據(jù)最高法院判例確定的原則，欺詐行為應系直接由一方當事人實施，如欺詐行為系第三人實施，則當事人僅有權要求第三人賠償損失（最高法院商事法庭1931年3月10日判決）。
學者指出，這一條件從心理分析的角度是無法解釋的，因為第三人所實施的欺詐行為，對受欺詐人的意志能產(chǎn)生完此外，在適用上述有關條件時，有下列三個問題應予注意：（5）
（一）關于合同一方當事人實施的欺詐行為才能導致合同無效的規(guī)定，不能適用于單方法律行為，但可以適用于單務合同（例如，主債務人實施的欺詐行為不能導致保證合同的無效）。但是，對這條原則，學術上傾向于不將之適用于贈與合同。贈與合同中，如果贈與人受第三人欺詐而為贈與行為，合同應歸于無效。對于受贈人來說，合同無效并不使其原有財產(chǎn)遭受損失，而贈與人的利益則可受到特別的保護。
（二）當合同一方當事人與第三人惡意串通時，由第三人實施的欺詐行為應導致合同無效；
（三）由第三人的欺詐而引起的誤解，其性質如屬于可導致合同無效的誤解范圍（尤其是對標的物性質的誤解等），合同應歸于無效。但在引用法律規(guī)定時，應適用民法典第1110條關于誤解的規(guī)定，而不應適用第1116條關于欺詐的規(guī)定，這樣，當事人可對第三人的欺詐行為不負舉證責任。
三、欺詐行為對合同的訂立具有決定性作用
欺詐行為是合同訂立的原因，即欺詐對合同訂立所起的作用為主要作用而非次要作用。
在民法傳統(tǒng)理論中，所謂欺詐的決定性特點，指合同一方當事人的誤解為欺詐行為所引起，如無欺詐行為，一方當事人就不會訂立合同（《民法典》第1116條）。欺詐的這一特點，使之區(qū)別于所謂“次要性的欺詐”。在出現(xiàn)次要性的欺詐的情況下，即使不存在這種欺詐，合同也將得以訂立。只是合同的條款有所不同，即在經(jīng)濟條件上更有利于受欺詐人一方。次要性的欺詐不能導致合同的無效，但受欺詐一方可以提出損害賠償請求，依不同情形，這種請求的滿足，可以表現(xiàn)為對合同確定的價格的提高或降低。
對于上述傳統(tǒng)觀點，現(xiàn)代學者中不少人持反對意見，認定決定性的或次要性的欺詐的區(qū)分，既不現(xiàn)實，又過于抽象。（6）他們認為，所謂次要性的欺詐，事實上完全應當成為合同無效的原因。因為如無這種欺詐，當事人也同樣不會訂立“該項”合同。而最高法院第一民事法庭1954年12月22日的判決也肯定了這種意見（但最高法院商事法庭后來的另一判決卻提出了相反的原則。該判例中，受欺詐的當事人同時提出確認合同無效及損害賠償?shù)恼埱螅鶎臃ㄔ阂浴翱紤]到不存在導致受欺詐一方的同意的瑕疵的誤解”為由，僅只判決受欺詐一方獲得損害賠償。對當事人的上訴，最高法院作出維持原判的判決）。
學者指出，實際上，只有受欺詐一方才有權決定合同是否無效，亦即該當事人可以僅僅要求損害賠償（即追究另一方實施欺詐違法行為的民事責任），而保留已訂立的合同關系。對當事人的這種請求，法官無權拒絕。但即使在這種情況下，區(qū)分“決定性欺詐”與“次要性欺詐”也是毫無必要的。
當事人因受欺詐而產(chǎn)生的誤解與當事人“自發(fā)”地產(chǎn)生的誤解，其法律效果是有區(qū)別的：在對標的物價值發(fā)生誤解或對決定訂立合同的動機發(fā)生誤解時，如當事人的誤解系“自動”發(fā)生，不能導致合同無效；如當事人的誤解系受欺詐而發(fā)生，則可引起合同無效。
例如，某公務員誤認為其將被任命到某城市工作，遂在該城市購懊了一套住房。這一買賣合同有效。但如果該公務員是受欺詐而誤認為自己將被任命新的工作，則在同時具備因欺詐而無效的合同的其他條件的情況下，該合同歸于無效。
此外，“自發(fā)”的誤解在符合一定條件時只能導致合同無效的后果，但欺詐產(chǎn)生的誤解，降導致合同無效外，如果合同無效尚不足以彌補受欺詐一方所遭受的損失（如受欺詐一方為訂立合同而支出的費用，以及在正常情況下，受欺詐一方因該合同的履行而應當獲得的利益等），則受欺詐當事人還有權要求欺詐方當事人進行損害賠償。但是，上述區(qū)分也并不絕對：某些情況下，“自發(fā)”的誤解在引起合同無效的同時，也可伴隨出現(xiàn)損害賠償。例如，一方之所以發(fā)生誤解，是由于相對方因疏忽大意而未告知其合同的某些條件。這種情況，除合同無效外，有過錯一方還應承擔賠償責任。當然，在欺詐而引起合同無效的情況下，當事人一方更為容易也更為經(jīng)常地承擔這種賠償責任。（7）
注釋：
（1）CARRONNIERA.Lesobligations.PUF·Paris，1994.P99
（2）參見CARBONNIER，Lesobligations，P99-100
（3）FLAURetAUBERT，Lesobligation，A.C.E.1992，PARIS.P.165
（4）但根據(jù)最高法院商事法庭1971年4月26日判決及1973年6月18日判決，合同因一方當事人實施欺詐行為而無效，其無效不得對抗第三人，學者認為，這一原則有可能是根據(jù)公司法的特殊理由而確定的。（FlouretAubcrt，P.168）
（5）FLAURetAUBERT，Lesobligation，P.168
（6）這些學者中有PLANIOL，RIPERT，CHESTIN等。
第2篇
關鍵詞:動物;法律地位;法律保護
長期以來,動物一直是作為法律關系的客體來看待的,是權利主體支配的對象。但有一些學者以為,這樣的規(guī)定是很不公道的,由于“從自然的角度看,人并不比動物更優(yōu)越,在大自然的宴席上,一切存在物都是同等的。一切存在物都有其存在的理由、價值和意義。”在大陸法系,1990年8月20日,德國立法者在《德國民法典》第90條項下增加了關于“動物不是物,他們受特別法的保護,法律沒有另行規(guī)定時,對于動物適用為物確定的相關規(guī)定”的a款規(guī)定之后,這一修改被一些學者以為是動物由權利客體上升為權利主體的立法實例而加以引證,并以為這代表著最新的立法動態(tài),代表著人類對動物態(tài)度的轉變在法律上的體現(xiàn)。英美法系也存在同樣的題目。
一、民事法律關系的客體
1.民事法律關系客體的概念
民事法律關系的客體,與民事法律關系主體相對而稱,指民事法律關系主體享有權利和負擔義務所針對的事物。關系的權利主體為實現(xiàn)其權利,而對客體處于支配或者有權要求的地位。關系的義務主體則必須向權利主體作相應的給付或者予以滿足,主體相對客體處于必須向其給付或者滿足其要求的地位。
2.關于客體范圍的不同學說
關于客體范圍存在三種不同的學說:一種以為民事法律關系客體僅為物;一種以為法律客體僅為行為;第三種觀點以為民事法律關系多種多樣,法律關系的客體形式不是單一的,而是有多種表現(xiàn)形式:物,行為,智力成果,人身利益,權利等等。
二、關于動物的地位和保護題目的不同學術研究觀點
1.主張動物在法律上具有完全的權利主體資格
該觀點就是主張改變動物的傳統(tǒng)法律地位,賦予其有限的法律主體地位。其理由是:民法要加強對動物的保護,就要對動物賦予人格權,法律應當規(guī)定,動物不僅享有生存權、生命權和健康權,還應當享有人格尊嚴和人格獨立的權利,也就是享有一般人格權,只有這樣才可以保護動物,有效阻止人類對動物的不善行動。
2.主張動物在法律上具有權利主體資格,但是享有的范圍是有限的
基于這一觀點,動物可以作為權利主體,但是并不是所有的動物都可以成為權利主體,一般說來只有野生動物和伴侶動物可以成為法律關系的主體,而為人類生存發(fā)展所需的農(nóng)場動物、實驗動物以及工作動物則不在此范圍之內(nèi)。即使是作為權利主體的動物,其所享有的權利也是有限的,只享有某些種類的權利,如生存權、生命權等等,“在主張動物權利的同時,我們也必須考慮,動物的權利必須有限度嗎?正如任何權利都必須有限度一樣,不同主體之間權利與權利之間的平衡,是我們下一步應思考的題目。”
3.主張動物在法律上不具有權利主體資格,應作為特殊物看待和保護
此觀點有二:一是以為賦予動物以“人格”混淆了民事主體和客體的根本區(qū)別。在民法中只存在兩種不同的存在形式,一是人,二是物,人作為世界的主宰,支配其他的任何物,而物則只能被人所支配;二是以為假如賦予動物以人格,實踐中會出現(xiàn)實際題目無法解決:首先,動物享有了主體地位,那么它們又將如何行使權力,履行義務呢?其次,假如賦予了動物人格權,讓動物享有了生命權、健康權以及人格尊嚴和人格獨立的權利,那么又將如何解決人類飲食和日常品的需求呢?假如一定要對動物賦予“人格”使其具有民事權利能力,那將會改變民法的性質,也會改變市民社會的性質。
筆者以為:民法是人法,在民法上,一個不可改變的事實就是,動物永遠受人支配,永遠也不會與人平起平坐,成為世界的支配者。動物的屬性是物,是民事法律關系的客體,這個基本事實是無法改變的。《德國民法典》將動物從物的范疇中分離出來,但是并不表明動物因此就具有邁出向主體地位的契機。它仍然與其他物一樣,屬于客體。即使不這樣規(guī)定,只要存在動物保***,依據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原理,在動物保護題目上,民法也應讓位。可以說,沒有動物保***,《德國民法典》的規(guī)定也是形同虛設;有了動物保***,即使民法不昭示,仍然能實現(xiàn)對動物的特殊保護。因此,筆者以為《德國民法典》只是一個具有倡導性和宣示性的條款,可以為全世界其他國家就動物保護題目敲響了適時的警鐘,沒有多少具體的規(guī)范意義。
但是,究竟應當在法律上怎樣落實對動物的特殊保護,還應當符合民法的基本理論原則,并在實踐上具有可操縱性和實踐性。這就是以下的內(nèi)容———動物法律物格制度。
三、動物法律物格制度
1.法律物格的概念及法律特征
物格,即物之格,即物的資格、規(guī)格或者標準。法律物格則是指物作為權利客體的資格、規(guī)格或者格式,是相對于法律人格而言的概念,是表明物的不同種別在法律上所特有的物理性狀或者特征,作為權利客體所具有的資格、規(guī)格或者格式。“法律物格”描述了一個不擁有法律權利的資格的實體,該實體被作為法律上的人對其享有權利和對該權利承擔相應的義務的財產(chǎn)來對待。很多學者一致贊同的觀點就是建立“物格”制度,具體的設想為:一是野生動物和寵物;二是普通動物和植物;三是人體器官和組織;四是貨幣和有價證券;五是虛擬財產(chǎn);六是一般物格。
2.確立法律物格制度的意義
筆者以為,確立民法上的物格制度的意義就在于對物的法律物格的不同。規(guī)定權利主體對其行使權力的不同的規(guī)則,主要有如下的三點:
第一,確立法律物格制度,能夠確定作為權利客體的物的不同法律地位。區(qū)別不同的法律物格制度,就是為了表明不同的物在法律上的不同地位。第二,確立法律物格制度,能夠確定權利主體對具有不同物格的物所具有的不同的支配力。第三,確立法律物格制度,有利于對具有不同法律物格的物作出不同的保護。
我們建立法律物格制度,并不是賦予動物以權利,使動物成為民事主體,我們討論的基礎就是在民事法律關系的主體和客體理論指導下,將物依然作為客體,只不過通過法律物格制度,對不同性質的物區(qū)別對待,建立一種更為公道的制度。現(xiàn)代民法人格是同等的,要求法律眼前人人同等,這應當是基于人的屬性,但是在這個世界上,物是各種各樣的,千差萬別的,假如對物同等對待,顯然不公道。假如建立了法律物格制度,對不同屬性的物設立不同的規(guī)則,可以更為公道地行使權力、保護各種物。
法律主體的法理障礙
1.與民法的基本價值相悖
民法的基本理念之一為私法自治,其旨在于個人得依其意思表示形成私法上權利義務關系,私法自治表現(xiàn)在民法的各個制度上。意思自治被否認,民法還稱得上是民法了嗎?動物沒有明確意思表示,無法進行自我認知和表達,假如將動物納進民事主體的范疇,有違民法作為“人法”的根本性制度價值。而法律始終是人制定的,是規(guī)定人與人之間關系的規(guī)則,動物也不可能參與到法律制定的過程,這樣,即使賦予動物權利事實上也沒有任何實際的意義。
2.與權利義務關系的邏輯關系相違反
對于動物行為能力的欠缺,有些學者提出建立監(jiān)護制度來補救,比如為動物設定保護人或人。那么動物的人如何確定;動物的法律訴求有哪些;怎么來定個標準來衡量監(jiān)護人的行為是否符合被監(jiān)護動物的利益呢;動物如何行使訴訟權;動物的意思表示和行為能力如何確定;如何追究動物的法律責任等題目的解決都會對傳統(tǒng)觀點形成一定的沖擊,造成立法、司法、執(zhí)法的混亂。
所以,筆者以為:不管是從民法的基本理論還是從法理上來分析,賦予動物民事關系主體地位都是不妥當?shù)?有其無法克服的障礙,這些障礙的根源實在超出了法律的范圍,說到底法律根源于社會現(xiàn)實,只要人類與動物本質差異存在一天,賦予動物民事法律關系主體地位就只能是一種“烏托邦式”的空想。
五、對我國關于動物保護的立法和司法建議
1.應將動物看做是特殊物來看待
我國尚未制定出民法典,因而對民事法律關系的客體題目還缺乏一個原則性的規(guī)定。但1986年頒布的《民法通則》第127條關于動物致人損害的民事責任的規(guī)定,是將動物作為物看待的,1998年頒布的《野生動物保***》也是將動物視為一種特殊物而予以保護的。這些是值得肯定的。但是筆者還想就動物的法律地位的保護題目提出個人的不成熟意見:
已經(jīng)明確了的題目:在法律上動物還是物,不是人。但是這種物又不單純地等同于一般物,這是一種有生命的物,是與人類命運息息相關的物,所以應當加以區(qū)分地對待,即作為特殊物來看待。德國立法者的最主要意圖只是要表達:“動物是特殊的權利客體”以及動物的所有人不能像對普通物一樣隨意處分動物的意思而已,其法律上的意義只是對物權的必要限制,說明在無公法施加特殊要求的情況下,動物依然是一類可以適用規(guī)則的司法客體;在財產(chǎn)法上,動物依然是一類特殊的具有財產(chǎn)屬性的特殊客體。由此可見,在人類社會發(fā)展到今天,站在人類生存和發(fā)展的角度,立法保護動物的必要性是不問可知的,但是立法保護動物不即是賦予動物權利或者將動物上升為法律主體,這樣完全是矯枉過正的做法。
我們對動物的保護的范圍還過于狹窄。只對瀕臨滅盡的野生動植物做出立法,實在對一些在自然生態(tài)系統(tǒng)中存在的、對人類和自然有益的動物的保護都應該予以法律化,規(guī)范化。
2.對動物致人損害的侵權責任的規(guī)定
動物是有生命的,隨著現(xiàn)代人生活水平的進步,寵物充斥著人們的日常生活,針對這一特殊的社會現(xiàn)象也應該對此領域加以規(guī)范。比如假如寵物出現(xiàn)咬傷他人或者其他人的寵物的時候,究竟如何承擔相應法律義務,承擔怎樣的民事責任和做出怎樣的賠償,都應該有相應的法律、法規(guī)對其進行規(guī)定。動物的主人應該對他人負擔義務,這實際上也就是物權人如何妥當行使物權,不侵害公共利益和他人正當權益的題目。
3.加大動物保護的立法力度
對于動物的保護也應該根據(jù)不同的等級進行劃分,分為禁止交易物、限止交易物和可交易物,對于不同的范疇,應采取不同的保護措施。醫(yī)學利用動物進行對人類健康有益的實驗———比如用小白鼠來研究攻克癌癥的實驗,就無需糾正醫(yī)療單位的行為。所要做的是應當加強現(xiàn)行立法對動物保護的力度,對動物的濫捕濫殺的罪行進行重辦。曾經(jīng)在網(wǎng)上看見這樣一幅真實的畫面:在青躲高原上,躺著數(shù)以萬計的躲羚羊,肚皮被殘忍地剖開,內(nèi)臟統(tǒng)統(tǒng)挖走作為可以變賣的藥品,羚羊角也被割下,血幾乎染遍了整個山坡。對為了牟取暴利采用如此殘暴的手段野蠻掠奪自然資源和破壞生態(tài)平衡的行為,法律應該予以深切關注。針對不同的“物”實施不同程度的法律保護,不需要對動物的法律地位做無謂的爭論就可以對動物實施最有效最現(xiàn)實的保護,而不僅僅是紙上談兵。
4.完善動物保***律體系
我國有學者指出:“動物的治理是操縱在一個復雜的系統(tǒng),構成這個系統(tǒng)的亞系統(tǒng)是:種群、生物環(huán)境和人。這三個系統(tǒng)相互影響,互為運動,野生動物治理就是維護三者的平衡。”動物保護的法律應是一個系統(tǒng)。為了更好地保護動物,必須建立一套完整的法律體系。
比如眾所周知的“虐貓事件”,相應地應該建立《反對***動物法》。無論是野生動物還是非野生動物,本質都是相同的,他們也有生命,也有感覺,善待動物也是一個人健康人格和美好心靈的折射。人對動物的關愛,也能夠體現(xiàn)出人對人的關愛。目前已經(jīng)建立的《野生動物保***》,主要是針對保護瀕臨滅盡的動物,實在其范圍應該涵蓋所有的物種,由于假如不把范圍擴大,等到物種瀕臨滅盡再亡羊補牢恐怕為時已晚,未雨綢繆的有所規(guī)范豈不更好。再比如可以單獨設立《瀕臨物種保***》,《自然保護區(qū)法》等等,對于以動物為資源的藥制品、皮革制品的貿(mào)易也應當有相關的法律限制和規(guī)范。
民法在將動物定位為特殊物的同時,應該更多地將目光集中在動物的保護上面。究竟任何法律法規(guī)確定的出發(fā)點和落腳點都是為了實施,利用制定的法律、法規(guī)為社會提供更好的服務,才能體現(xiàn)民法的公平和公正等基本理念。對動物的保護,更深層次的意義也就是對環(huán)境的保護,對生態(tài)平衡的維護。德國人提出的“動物不是物”的理念也并非沒有現(xiàn)實意義,正是由于題目的存在才引發(fā)了這些相關的思考和初期的探索。我們應當從立法、司法實踐的角度來對動物的法律地位及其保護進行理性客觀的分析,這樣得出的結論才有應用價值。
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第3篇
形成權①，指的是由一個特定的人享有的、通過其單方行為性質的形成宣告來實施的〔1〕、目的在于建立一個法律關系、或者確定一個法律關系的內(nèi)容、或者變更一個法律關系、或者終止或者廢止一個法律關系而導致權利關系發(fā)生變動的權利。在請求權，權利人可以要求義務人為一個行為（《民法典》第194條〔2〕），以至于使得他們的意思一致而發(fā)生法律效果；而形成權與請求權不同，它只是給予一方的、并不需要別人的意思表示參與、而只是根據(jù)權利人自己一方的意思來發(fā)生法律效果的法律之力〔3〕。形成權使得權利人在不必得到相對人同意的情況下侵入相對人的權利范圍，這就打破了合同的各種事項必須得到相對人同意的原則。②所以，形成權的“單方形成之力”與相對人的“忍讓”或者“受拘束性”〔4〕是相一致的；相對人必須容忍權利人形成的意思，容忍后者侵入其權利范圍，并且容許這個針對自己的形成權生效。③依據(jù)單方行為侵入合同當事人的權利范圍，當然需要一個法律上的正當性根據(jù)，這個正當性可以來源于法律的直接規(guī)定，或者來源于合同當事人以合同約定的方式給予一方當事人的授權，或者來源于合同當事人一方給予另一方的特別授權。
二不同類型的形成權
以其內(nèi)容而定，形成權包括了許多可能，因為它可以重新建立法律關系、確定法律關系的內(nèi)容、變更法律關系的內(nèi)容、終止以至于廢止法律關系。
例如，形成權中關于權利人可以依據(jù)單方行為與另一個指定的人建立法律關系的權利，有擇定權〔5〕、還有先買權（《民法典》第463條）〔6〕、買回權（《民法典》第456條〔7〕）。物權關系中，屬于這種權利的有物權性質的先占取得權，如狩獵權人對于獵物的先占取得權、漁業(yè)權人對漁獵物的先占取得權。此外比如礦場所有權人（采礦權人）對于其有權采掘的礦產(chǎn)品的先占取得權，也屬于這種性質的形成權。國庫對現(xiàn)時所有權人拋棄地產(chǎn)的先占取得權，也屬于這種權利（《民法典》第928條第2款）。〔8〕另外，依據(jù)《民法典》第956條第1款規(guī)定的取得許可，〔9〕形成權人對于原物的出產(chǎn)物依法取得所有權，其基礎也是形成權。這樣，根據(jù)形成權就可以建立對物的所有權關系。
確定債的法律關系改變債的關系內(nèi)容的形成權，是選擇性債權債務關系中的選擇權（《民法典》第262條）。〔10〕另外，還有根據(jù)《民法典》第315條產(chǎn)生的確定權〔11〕以及根據(jù)《民法典》第437條的規(guī)定，債務人可以在推后履行、減價、撤回或者要求損害賠償之間予以選擇的確定權。〔12〕而變更法律關系的形成權存在于權利人將長期債權債務關系依據(jù)合同約定的選擇方式予以延長的情形。而終止或者廢止法律關系的形成權是解除權、撤回權、抗辯權以及撤銷權。
可以歸類于形成權的還有反對權，比如履行拒絕權，它作為一種抗辯，阻止請求權的實施（如《民法典》第214條第1款等的規(guī)定）。〔13〕這種形成權的本質是使得權利人能夠解除一種正好是針對他本人的請求權的實施。這種抗辯的特征在于：其實行并不是一種法律行為性質的意思表示，而只要是一種事實行為的意思宣告就足夠了。
形成權的特殊類型是形成反對權，它的目的是解除或者修正另一項形成權。對此的一個例子是《民法典》第574條規(guī)定的住宅承租人反對出租人解約權的抗辯權。〔14〕這個抗辯權一方面作為抗辯權修正或者改變了出租人在解除合同宣告中所表達的意思，使得出租人的解約權無法實施；另一方面它又是形成權，通過這一權利承租人在租賃關系終止的時候繼續(xù)保持了租賃關系的延續(xù)。這些都是通過行為人的單方行為而實現(xiàn)的。其他尤其應予注意的形成反對權還有《民法典》第111條第2句以及第174條規(guī)定的拒絕權或者駁回權，這些權利也具有作為一個單方行為來拒絕另一個形成宣告的特點。
三形成權的行使
行使形成權也就是施加一種法律之力，以單方行為取得法律關系上形成的效果（改變原有法律關系的效果）。一般來說，形成權的行使就是向特定的形成相對人表達形成宣告，從而取得形成的效果（《民法典》第143條第1款等）。〔15〕但是在有些情況下，立法規(guī)定還可以通過法院的判決來達到形成的效果，此時形成權人不能依靠單方行為達到目的，而是要提起一個特別的形成之訴。由于可能對指定權利造成不穩(wěn)定狀態(tài)，因此《民法典》第388條第2句規(guī)定，〔16〕形成宣告原則上不能為相對人設定條件約束，也不能為其設定期限限制，而應該在向相對人提起時無條件無期限地生效。
（一）以形成宣告的方式行使形成權
形成宣告的意思就是要讓相對人知悉權利變動的事態(tài)，因此形成宣告原則上需要一個對方接收的意思表示才能生效（《民法典》第130條）。〔17〕但是在抗辯生效的情況下有一項例外。〔18〕在以先占取得所有權的形成權行使過程中，向原參與物權法律關系、而現(xiàn)在已經(jīng)成為形成權相對人的人做出形成的意思表示是非常必要的，因為這種取得權要建立的是一種可以排斥其他任何人的絕對權。因此，必須要有一種能夠公開識別的取得所有權的公示，使人們可以看到他對物的占有。行使形成權一般情況下沒有必要聲明其理由。如果相對人拒絕形成權人的形成宣告并且已經(jīng)進入訴訟程序，則行使形成權者應該就其權利成立的事實負舉證責任。
（二）以形成判決產(chǎn)生形成的結果
在很多情況下為了法律利益的安全，一項形成的效果，也就是根據(jù)單方行為改變當事人之間法律關系的效果，必須經(jīng)過法院檢查性的判決、或者對于符合法律設定的前提條件的確認性判決才能生效。尤其是在嚴重侵犯形成相對人的法律地位、或者在形成效果上有重大社會利益的情況下，為了使得法律的交易更加安全、清晰，就更應該進行這樣的判決。此時，形成權人不能獨自導致發(fā)生形成的效果，而是有權提起形成之訴，導致司法介入而發(fā)生形成的效果。此形成之訴得以提起的根據(jù)就是形成權，對于形成權是否存在，法院在做出判決的時候應該予以審查。對于形成權人以此種提起形成之訴的方式，即以訴訟的方式、而不是形成宣告的方式實現(xiàn)的形成的效果，相對人更應該承受。④
例如，在以形成之訴提起離婚之訴（《民法典》第1564條）、終止婚姻之訴（《民法典》第1313條）或者對婚生子女的撤銷之訴（《民法典》第1599條）時，就更應該以法院判決的方式發(fā)生形成的效果。〔19〕這樣的形成判決在公司法中尤其多見。在《無限公司法》、《股份法》的實務中，剝奪公司經(jīng)理人職權的行為、剝奪商業(yè)人權利的行為、或者排除股東或者合伙人的行為以及涂銷股權的行為等經(jīng)常都是依靠法院的判決來實現(xiàn)的。在股份公司實務中的無效宣告、撤銷股東大會決議及有限公司解散等活動中的形成之訴，常常也是通過法院判決來實現(xiàn)的。在上述這些舉例中，形成權的行使都涉及到重大或者廣泛的法律利益安全問題，因此只有在經(jīng)過強有力的法律確認之后才能發(fā)生形成的效果。
四形成權相對人的保障
形成權所包含的單方“形成之力”或者“變更之力”，以及與此緊密聯(lián)系的對另一個權利人權利范圍的侵入，在人人平等的社會中是不可以隨意而為的。所以形成權相對人的利益在法律上更應該得到保障。應該把形成權人對相對人權利范圍的侵入清晰化，而且在緊急情況下予以限制。為達此目的，立法上就必須存在“形成理由”，且形成宣告必須清晰明確地做出。
（一）關于形成理由
“形成理由”包含著一些條件，只有這些條件存在時形成權才可以行使。⑤形成理由的內(nèi)容，多數(shù)都是由法律直接規(guī)定的；但是這些內(nèi)容也可以在“締約自由”的范圍內(nèi)由當事人自己協(xié)商確定。但是要能這樣做必須有一個前提條件，就是作為該形成權基礎的法律關系許可當事人自由約定行使形成權的條件。在形成理由是依據(jù)合同以及約定的情況下，形成權相對人的同意就成為對方侵入其權利范圍的正當理由。在形成理由是依據(jù)法律規(guī)定時，形成權侵入的界限以及理由即來自于法律。比如在住房租賃關系以及勞動關系中，“解約權”就受到了一些特別的社會群體保護條款的限制。正如在長期債權債務關系中的解約權一樣，《民法典》第346條〔20〕規(guī)定，撤回權的撤回理由可以由當事人自由協(xié)商確定。但是在正式的受法律承認的住宅租賃關系以及勞動關系中，出租人、供業(yè)者的合同解除權，由于要保護承租人對住宅的利益（《民法典》第573條〔21〕）、就業(yè)者的利益等原因而受到法律直接規(guī)定的解除合同理由的限制。法律并進一步規(guī)定，不能利用承租人的缺陷（《民法典》第573條第4款〔22〕）以及就業(yè)者的缺陷來違法約定解約理由。此外，即刻解約也受到法律明確規(guī)定的“重大理由”的限制（《民法典》第569條，第626條〔23〕）。而且這些由法律明確規(guī)定的行使解除權的重大理由既不能隨意擴大，原則上也不可以放棄。在婚姻以及父母子女關系這些不存在支配關系的法律關系中，形成理由也不可以自由地約定。
（二）形成過程的可識別性
形成宣告必須首先向所涉及的人明確做出，而且只能在到達相對人時生效（《民法典》第130條）。符合這一條件時，形成權相對人才能對要被改變的權利范圍做好準備。這是形成權行使的第一步條件。在正常的解約行為中，宣告明確的解約期限同樣有助于相對人做好準備。
能夠增加形成效果的可識別性的，是形成效果原則上排斥附加條件。也就是說，形成宣告應該在不附加條件的情況下做出，因為條件總是未來的一個不確定的事件，對形成權相對人來說，不確定或者左右搖擺的狀態(tài)、形成宣告將來是否會做出等等，總是難以預知的。⑥那些相對人容易確知的條件，尤其是由單方面的意思加以確定的條件，在法律上是不許可的。但是對于具有明確期限的解約時間限制，原則上法律卻都是許可的，而始期以及終期不確定的期限，則不被法律許可。為了保障相對人必需的前瞻性以及權利的安全，形成宣告原則上不可以撤回，即已經(jīng)發(fā)生的法律效果原則上不可以由形成權人的單方行為予以排除。當然，這一排除的例外，就是排除的宣告必須在形成宣告到達之前或者同時到達相對人之處（《民法典》第130條第1款第2句）。當然，如果形成權相對人對于形成效果存在爭議，那么形成權人可以撤回原來的形成宣告。⑦此時常常會在當事人之間產(chǎn)生一個放棄形成效果的契約，此后，單方面的撤銷就再也不可能了。
（三）形成權的消滅
形成權的消滅實際上也是對它的進一步的限制。形成權因為其行使而同時消滅并被滌除。大多數(shù)情況下這一權利只能在一個確定的期限內(nèi)行使，因此，如果權利人沒有在此期限內(nèi)有效行使該權利，它也會因為超過期限而被滌除。
例如，因為“錯誤”而產(chǎn)生的撤銷權，應該在錯誤被發(fā)現(xiàn)之時立即行使，如果權利人沒有及時行使該權利，則根據(jù)《民法典》第121條的規(guī)定，經(jīng)過10年，該權利就會被滌除。〔24〕而先買權的行使期限則更為短暫（《民法典》第469條第2款〔25〕）。法學上將這種期限稱為“除斥期間”或者“除權期間”，因為超過這一期間，權利人的權利就被滌除了。
五形成權的保護
因為形成權不是絕對權，因此不能根據(jù)《民法典》第823條第1款的規(guī)定來加以保護，〔26〕也不能類推適用《民法典》第1004條的規(guī)定來加以保護。〔27〕其實形成權也不需要這樣的保護，因為該權利僅僅依據(jù)權利人單方面的行為就可以行使，無權利的他人實際上根本無法觸及到這樣的權利。
六形成權作為財產(chǎn)的客體
原則上形成權不是獨立財產(chǎn)權，因此一般情況下不可以獨立轉讓，而只能由其基礎關系中的主體享有，并時刻與其基礎關系相連。只有在基礎關系發(fā)生轉移的情況下，形成權才一并轉移給基礎關系的受讓人。
但是如果預約合同確定擇定權可以轉讓的，當然這一權利可以獨立轉讓。然而根據(jù)《民法典》第473條規(guī)定，優(yōu)先權不可以轉讓，也不可以繼承，當然如果當事人另有約定的除外。撤銷權不可以轉讓，但是一般情況下可以繼承。社團被清算時，財產(chǎn)清算人接手清理當事人財產(chǎn)時，可以行使當事人的形成權。如果債權人有權對債務人設置的財產(chǎn)權予以變價，他也就可以就相關的形成權設置質押。
引文：
①該概念是基于塞克爾（Sekel）《闊赫紀念文集》（1903年）第205頁的論述而形成的。對此可以參考居勒爾（Doelle）在《德國法律家第42屆年會文集》第2卷B部分第11頁的表達等。
②形成權的這個特征是波蒂謝爾（Boetticher）提出來的，對此可以參見居勒爾（Doelle）在前引書第1卷第45頁的表述，以及同一作者于1964年發(fā)表的“私法中的形成權以及（相對人的）忍受”一文。
③前引波蒂謝爾所列書。以及許爾內(nèi)爾（Soeller）的著作《勞動關系中單方履行的規(guī)定》（第40頁），作者認為，形成權的相對人有一種在形成權享有人的意思作用下的“服從性”特征。但是我們還是使用了“受拘束性”這個概念，目的是為了使得這里當事人之間的關系遠離社會關系中的從屬性觀念。這個概念是一個法律規(guī)范概念，而不是社會學概念。
④請參閱前引波蒂謝爾所列書第54頁。
⑤M.貝克爾（M.Becker）：“形成權與形成理由”，載《民法實務檔案》第188卷（1988年）第1期。
⑥見梅迪庫斯《民法總論》，邊碼849.
⑦見梅迪庫斯《民法總論》，邊碼90.
[注釋]〔1〕原文中Gestaltungserklaerung一詞以前被我國法學界翻譯為“形成意思表示”，此譯不合乎原意。原文中只有“表示”的意思，而沒有“意思表示”的意思，此中差別很大。關鍵是以前的翻譯者對于“意思表示”這個民法學的概念不甚理解，以為只要有表示，就是意思表示。但實際上因為意思表示必然形成法律行為，其生效要受到法律行為生效條件的約束；而形成權將予以實施的宣告，如下文所言，并非都是法律行為，而且也不一定受到行為人行為能力的約束，所以將其翻譯為“形成宣告”才符合原文含義。另，本文中原書注釋放在文后尾注，譯者做出的必要說明放在文中腳注。
〔2〕《德國民法典》第194條第1款是關于請求權概念的規(guī)定：請求權就是要求另一個人為某種作為或者不為某種作為的權利。另，此處及下文所說《民法典》均是指《德國民法典》。
〔3〕Rechtsmach，法律之力或者法律強力，權利之力，這是薩維尼給權利所下的定義。他認為權利是能夠推動某種正當?shù)姆尚Чl(fā)生的力量，所以他把權利定義為法律之力或者權利之力。
〔4〕Gebundenheit，原意為“受拘束性”，指形成權的相對人對于形成權人行使權利所受到的約束。以前的出版物將其翻譯為“法律義務”，這也是不準確的理解。因為這種約束具有自我約束的特征，它并不是法律上的義務，法律無法也沒有必要強制當事人履行這樣一種忍讓，而法律義務則具備“必須為”、“不為則受法律強制”這個特點。
〔5〕這種權利，最典型者，就是作者在本書后文中敘述的依據(jù)“合同預約”而給予一方當事人的、由其依據(jù)單方行為在未來確定與另一方建立合同關系的權利。
（6）《德國民法典》第463條關于先買權的規(guī)定，確定先買權人享有打破別人的買賣合同關系、自己與出賣人建立買賣合同關系的權利。
（7）《德國民法典》第456條關于買回權的規(guī)定，確定物的出賣人可以與買受人約定，自己將來買回出賣之物。買回權沒有優(yōu)先效力。
（8）《德國民法典》第928條第2款規(guī)定，現(xiàn)時所有權人拋棄的地產(chǎn)，由地產(chǎn)所在地的聯(lián)邦州的國庫先占取得。州國庫以將該地產(chǎn)納入不動產(chǎn)登記簿的方式取得其所有權。
（9）《德國民法典》第956條第1款規(guī)定，物的所有權人如果許可他人取得物的出產(chǎn)物、其他果實以及物的部分所有權、而且將物的占有也轉移給他人的，當這些出產(chǎn)物與物分離時，由他人取得這些出產(chǎn)物的所有權。如果物的所有權人已經(jīng)承擔了許可他人取得這些出產(chǎn)物的義務，則一旦他人獲得了對出產(chǎn)物的占有時，他人直接取得出產(chǎn)物的所有權。
（10）《德國民法典》第262條規(guī)定：債的關系中如果債務人承擔了多種給付方式的義務、而現(xiàn)實履行時只能有一種給付方式生效的，在發(fā)生爭議時債務人享有選擇權。
（11）《德國民法典》第315條第1款（關于一方當事人對于履行方式的確定權）規(guī)定，如果債的履行方式可以由締約人自己確定，則在發(fā)生爭議時應該承認，（債務人）可以以自己認為最為公道的方式履行。該條第2款規(guī)定：（債務人）這一確定在向對方做出宣告后生效。
（12）《德國民法典》第437條規(guī)定：出賣之物有瑕疵時，如果法律沒有其他的規(guī)定，則買受人可以在推后履行自己的義務、撤回合同、減價、或者要求損害賠償這些方式之中確定一種方式保護自己的權利。
（13）《德國民法典》第214條第1款（時效的效力）規(guī)定：時效屆滿后債務人有權拒絕履行其義務。
（14）《德國民法典》第574條（承租人針對解約的抗辯）第1款規(guī)定：租賃關系終結后如果終止租賃關系對于承租人或者他的家庭成員家政明顯困難，而且根據(jù)估價終結租賃關系對于出租人的利益也不合算時，承租人可以針對出租人的解約要求提出抗辯，并和其延長租賃關系。但是租賃合同規(guī)定有明確的租賃期限者除外。
〔15〕此處原文中作者列出多個法條，譯者翻譯一條為例。《德國民法典》第143條（關于撤銷宣告）第1款規(guī)定：撤銷于向特定相對人做出宣告時生效。
〔16〕《德國民法典》第388條（關于撤銷宣告）規(guī)定：合同的撤銷在向另一方當事人做出宣告時生效。附加條件或者期限限制的撤銷宣告無效。
〔17〕《德國民法典》第130條規(guī)定：一項必須向對方當事人做出的意思表示，如對方當事人不在當面，則只能在該意思表示到達對方當事人時生效。對方當事人事先或者在該意思表示到達的同時提出異議的，該意思表示無效。
〔18〕作者在其書的下文部分說，因時效而提起的抗辯能否生效，應最終取決于法院的判決。
〔19〕《德國民法典》第1564條（關于通過判決離婚）規(guī)定：婚姻可以根據(jù)配偶一方或者雙方向法院提起申請、由法院做出判決而解除。婚姻關系自法院判決生效之日起消滅。《德國民法典》第1313條（關于婚姻因判決而終止）規(guī)定：婚姻可以根據(jù)通過法院的判決而提出的申請予以終止。婚姻關系因為法院判決生效而解除。《德國民法典》第1599條（關于非親生父親關系）規(guī)定的大體內(nèi)容是：親生父親關系可以因為正當?shù)睦碛啥蜂N，撤銷之后該男性不再是孩子的父親。
〔20〕《德國民法典》第346條（關于撤回的效力）規(guī)定了許多合同撤回的理由以及結果。此處以其第1款為例：如果合同的當事人一方在合同中保留了撤回的權利，或者法律規(guī)定其可以行使撤回權，則該當事人可以在撤回條件成就時將已經(jīng)履行的給付取回。履行撤回時同時取回孳息。
〔21〕《德國民法典》第573條（關于出租人正常解約）為保護承租人做了多項規(guī)定。舉其第1款為例：出租人在住宅租賃關系屆滿時，只有存在正當?shù)睦碛刹拍芙獬贤＝篂樘岣咦饨鸬哪康慕饧s。
〔22〕本款的內(nèi)容是：針對承租人的短處而違法形成的約定無效。
〔23〕《德國民法典》第569條（基于重大理由非正常的即刻解約）規(guī)定了租賃合同期間予以解除的各種原因。其內(nèi)容很多，現(xiàn)舉其第1款為例：所謂重大理由是對承租人而言：其所承租的房屋在建造時有重大的缺陷，因此居住對其有巨大的健康損害。這種情形同樣適用于承租人在訂立合同之前就已經(jīng)知道這一危險，而且已經(jīng)放棄了因為這種危險法律賦予的權利的情形。第626條（基于重大理由的即刻解約）也規(guī)定了數(shù)種雇傭合同立即解約的情形。現(xiàn)舉其第1款為例：雇傭合同可以由雙方當事人的任一方基于重大理由而即刻解除，條件是根據(jù)對各種情形的考慮以及對雙方當事人利益的衡量，在這種雇傭關系存續(xù)期間內(nèi)或者到達約定的終期之前，雇傭合同的結果對解約人無法估量。
〔24〕作者原文此處寫為30年，為舊的規(guī)定。經(jīng)查法典及請示作者，修改為10年。
〔25〕《德國民法典》第469條（關于先買權行使中的通知義務、除斥期間）第2款規(guī)定：先買權人可以行使其權利的期限，自其接到通知之日起，標的物為不動產(chǎn)的為兩個月，其他的標的物為一個星期。當事人之間就此期限另有約定的，可以替代此法定期限。
