行政賠償法論文范文

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第1篇

關鍵詞：行政公產；國家賠償；回責原則；構成要件

1行政公產概述

關于公產（公物）的概念，各國規定不同。法國將行政主體的財產分為公產和私產，公產的范圍較大；德國一般將公共財產分為兩塊，行政用公產和公共用公產，二者都受公用目的的限制，成為了行政法上的專門制度；日本和中國臺灣的公產（公物）概念較為相似。

綜合國外研究成果進行回納，針對各國關于公產的定義、范圍不致相同的狀況，公產法中的“公產”概念，應該包括以下幾項要素：第一，行政公產必須是在行政主體（包括授權主體和受委托主體）所有或支配治理下；第二，行政主體對公產具有公法支配權，這種權力（利）不以所有權為限，可以通過具體行政行為、行政合同等行政活動方式取得，也可以通過民事合同等民事活動方式取得；第三，公產必須用于公共目的，這也是行政公產的核心要素，區分公產與私產的關鍵之所在。用作貿易活動的國有資產和作為直接供行政機關職能所用的公務財產也被排除在行政公產之外。因此概括的講，行政公產是指行政主體為了用于公共目的而所有或治理的財產。

行政公產制度是國內學者近年來才關注的一個題目，行政公產并非實定法上的用語，

仍然是一個學術意義上的概念，相關研究不是很多。但我國的一些法律、法規卻有很多有關行政公產的規定。如憲法、預算法、公路法、鐵路法、土地治理法、煤炭法、電力法、郵政法、城市規劃法、軍事設施保***、國有企業財產監視治理條例、企業國有資產產權登記治理辦法等等，這些實定法為研究和分析我國的行政公產提供了豐富的制度基礎。然而由于我國缺乏一套成熟的行政公產理論來為公產方面的立法提供指導，有關公產的分散立法模式已完全不能適應時展的步伐。

根據我國《國家賠償法》的規定，我國國家賠償的范圍不包括行政公產致害。《民法通則》中無公產致害賠償的明確規定。在實務中，凡是因公產的設置或治理不善造成公民人身或財產受損的情況，此類損害的賠償責任，適用《民法通則》中有相關規定。如《民法通則》第一百二十五條規定：“在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有放置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應承擔民事責任。”該法第一百二十六條亦規定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成損害的，他的所有人或者治理人應當承擔民事責任，但能夠證實自己沒有過錯的除外。”顯然，根據法律條文的規定，應由“施工人”、“所有人”、“治理人”，而不是國家獨立承擔賠償責任。因國有道路及其它國家公共設施因瑕疵致害，仍由受托治理的國家機關、事業單位或公共團體對受害人承擔賠償責任，將行政公產致害賠償納進民事賠償范疇，適用民事訴訟程序解決。

2行政公產致害賠償責任的回責原則及免責事由

2.1回責原則

公產致害應承擔無過錯責任，其目的在于對不幸損害的公道分配，它不具有一般法律責任的制裁性和教育性，而僅具有補償性。當公產致人傷害時，國家基于公平給受害者以補償。該原則要求除了法律規定的免責事由，只要公有公產的設置或治理有一欠缺而人民受損害，國家即應負賠償責任,不問國家對此是否有過失,亦不得證實其對于防止損害的發生，已盡留意而免責。

2.2免責事由

為減輕國家負擔，公道分擔預防及事故本錢，在某些情況下，即使國家對公產致害事故的發生負有責任，也可主張免責。筆者建議具體應包括三種情況：（1）公產致害是由不可抗力造成；所謂不可抗力，指與公產本身無關之外在自然力（如：自然死亡、狂風雨、地震、雷擊等），已超越人類能力之界限，為人類之知識經驗所無法避免，亦無法防止損害之發生之義。國家主張不可抗力而要求免責時，須以該公產具備通常所應有的安全性為必要。當不可抗力與治理瑕疵發生競合時，應根據原因競合的規則來承擔賠償責任。（2）事故發生是由于受害人故意。指受害人故意造成損害的發生和擴大，損害的后果也只能由受害者自己承擔。（3）第三人的原因，指除受害人以外的第三人直接造成損害，如交通事故，公產的設置或治理者盡到應有的留意義務，此時國家可主張免責。

3行政公產致害賠償責任的構成要件

3.1須是公產致害

即直接供公眾使用的公產。常見的有道路、橋梁等等。這里有兩個要件：一是利用物有公有特性，“公有”不以屬于國家公共團體或者其他公法人所有為限，而是著眼于供公共目的使用；二是直接供公眾使用，如公民在公路、橋梁上行走。假如公民乘汽車,此時公民首先與客運公司形成運輸合同關系，對公路的利用屬于間接利用，是否適用國家賠償要具體分析。假如由于汽車或客運公司自身的原因損害公民利益時，由客運公司承擔違約責任或民事侵權責任。假如由于道路維修、養護題目使公有公共設施未達到安全運營標準,發生車禍，公民因此遭受損失時，則為設置、治理者未盡安全義務，應由道路治理部分作為賠償義務機關履行國家賠償的義務。

3.2安全義務欠缺

即公產的設置或治理有欠缺。所謂設置，是指公有公共設施于指定公用前的設立裝置行為，如設計、建造、施工、裝設等行為；所謂治理，是指公產在指定公用后，為維持公有設施發揮預定功能，及維持可供運作的狀態的一切行為，如保存、利用、改良等行為。以客觀標準判定，不管公產設置或治理者有無違反義務，也不追究該設置或治理者在主觀上有無故意或過失。只要公有公共設施不具備通常應有的狀況與設備，就稱為欠缺客觀上的安全性，至于欠缺安全性的理由如何不問。

3.3損害結果

對公民的權利，如生命健康權、財產權等造成損害。至于生命健康權、財產權的涵義應依照民法上有關規定的解釋。至于可要求國家賠償的受損權利是否只限于生命健康權和財產權，筆者以為應當從更廣闊的視角來理解，即只要是憲法保護的權利受到公產損害，都可提起國家賠償之訴。

3.4損害與公產設置或治理的欠缺有因果關系

因果關系指相當的因果關系，即無此行為，不會發生損害；有此行為，通常足以導致損害發生。包括直接的因果關系，如道路的路面有坑洞,市政治理部分沒有及時加以修補也沒有設置警示標志，這就屬于公物治理上的缺失，路人因此而受傷就存在直接的因果關系。還有共同侵權中的間接因果關系，公

產設置或者治理的欠缺不是損害發生的唯一原因，如與被害人自己的行為或者自然事實相結合而發生損害，也可以具有相當的因果關系。此時國家仍然要承擔賠償責任，但由于當事人也有過失，可適當減少國家賠償的數額。

4結束語

社會化進程要求國家在行政中更加活躍，國家不僅要提供個人所需的社會安全，還要為人民提供作為經濟、社會和文化等條件的各種給付和設施。將公產利用關系的公法性質界定清楚，從而把它納進國家賠償的范疇，是科學公道的設置、治理公物的必要環節。因此，應盡快完善國家賠償法，將公產致害納進國家賠償范圍，并在賠償額的計算標準、回責原則、強制執行措施和程序等方面作相應修改，盡快使公民的正當權益得到切實保障，以填補目前我國國家賠償法領域的這一空缺。

參考文獻

［1］王名揚．法國行政法［J］．北京：中國政法大學出版社，1988．

第2篇

一、在審理確認案件中，應通過什么程序進行確認

確認違法作為國家承擔賠償責任的前置程序，假如不能依法作出，賠償請求人就無法申請賠償，賠償制度則形同虛設。②對符合國家賠償法第三十一條的規定情形應予賠償的，通過什么程序進行確認，法律規定不明確.2004年9月2日最高人民法院出臺了《關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定（試行）》這一司法解釋，該解釋第十六條規定，原作出司法行為的人民法院有義務對其合法性作出說明。從這一規定理解，確認案件從某種角度上接近行政案件，原作出司法行為的人民法院有對其司法合法性說明的義務和負有舉證責任。且舉證責任應是倒置的。筆者認為此種規定無形增加了人民法院賠償范圍，而且使當事人或案外人輕易啟動賠償確認程序。如該解釋第十一條第十三項規定：“違法查封、扣押、執行案外人財產，給案外人造成損害的應當確認違法。”按這項規定，作出司法行為的法院應僅對查封、扣押、執行的司法活動的合法性進行舉證和說明，若對查封、扣押、執行的財產是否屬于案外人再由作出司法行為的法院進行舉證，對作出司法行為人民法院即是不公平的。對此類確認案件就不能嚴格依照行政訴訟程序，應適用民事訴訟程序“誰主張、誰舉證”的原則，案外人就查封、扣押、執行的財產進行“所有權”的舉證，若仍由作出司法行為的法院進行舉證，無形加重了法院負擔，如同審理了一個新的確權的民事案件。在實踐中經常會碰到以下情形,保管合同中保管人是被執行人，執行了被保管人（案外人）財產，租賃合同中，承租人是被執行人，執行了出租人（案外人）的財產。被執行財產若是不動產或需登記的動產，作出司法行為的法院未盡審查義務即可確認違法.但實踐中大多被執行財產為動產，在執行程序中，案外人可以提出異議，作出司法行為的法院就案外人異議是否成立可對被執行財產采取控制性措施或處分性措施，或裁定駁回異議。但現行法律對案外人提出異議的時間沒有規定，有的被執行財產為動產的往往被作出司法行為法院采取了拍賣變更等處分性措施后，案外人不提異議而徑行提出國家賠償。或對動產作出處分性措施時間較長后，案外人才知道自己權利被侵害的時間又較晚，此類案件再由作出司法行為的法院進行舉證，顯然工作難度較大。因此在審理民事訴訟司法賠償確認案件中，不能單一適用行政訴訟程序，或單一適用民事訴訟程序，應建立一部單獨適用賠償確認的程序。

二、在審理確認案件中，基層法院作為確認違法義務機關與確認申請人是否可以和解

賠償法及賠償法司法解釋沒有對審理確認案件是否可以調解作出規定。在實踐中存在兩種觀點。一種觀點是不適用調解。理由是：首先雙方進行和解沒有法律依據，從審理確認案件參照行政訴訟程序的角度看，確認案件不僅涉及當事人利益，還關系到人民法院的司法水平和司法權威。另外法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定試行》》中第二條二款明確規定，確認基層人民法院司法行為違法的案件，由中級人民法院審理。以此規定看司法行為是否違法應由中級法院確認。而法釋（2000）27號《最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第八條規定：“申請民事、行政訴訟中司法賠償的，違法行使職權的行為應當先行確認。申請確認的，應當先向侵權的人民法院提出”的規定已與（2004）10號司法解釋相抵觸，故基層法院若與確認申請人達成了和解，即是確認了自身司法行為的違法，因此是與司法解釋規定相違反的。因此基層人民法院與確認申請人在確認案件審理中是不適用和解的。

另一種觀點認為可以和解。理由是審理確認案件及賠償案件也是審判工作的組成部分，應當遵循定紛止爭、息訴服判的原則。只要確認申請人出于自愿，不違反其真實意思表示，不損害國家和社會公共利益，雙方達成和解未嘗不可。

筆者傾向于第二種觀點。和解、調解是人民法院平息糾紛的有效方式，隨著人民法院審理的案件數量不斷增加，審判壓力越來越大，為減少訴累，減少涉法訪案件發生，基層法院在確認案件立案前可以與請求人和解，在確認案件審理中也可以和解，達成和解后不但會達到良好的社會效果，同時也會降低司法成本，使有限的司法資源得到有效配置和利用。

三、關于民事訴訟、行政司法賠償的歸責問題

國家賠償的歸責原則是解決國家為什么要對某一行為承擔賠償責任的問題，是法律上的可責性是什么？沒有法律上的可責性，國家就不應當承擔責任。其實踐意義是體現了國家對國家侵權行為的法律態度，明確了國家承擔責任的正當性理由和根據。③

根據我國《國家賠償法》第2條第1款規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利，”按此規定，我國民事、行政司法賠償的歸責原則是違法責任原則。何為“違法”,理論上對“違法”的廣義解釋與實踐中的狹義的“違法”解釋有較大差別。理論上主張國家賠償歸責原則是違法歸責的學者一般都認為，違法含義包括以下幾個方面：（1）國家侵權主體的行為違反了法律、法規、規章和其他具有普遍約束力的規范性文件；（2）國家侵權主體的行為雖然沒有違反上述文件的明確規定，但違反法的原則和精神；（3）國家侵權主體沒有履行對特定人的職責義務，或違反對特定人的職責與義務；（4）國家侵權主體在行使自由裁量權時或沒有盡到合理注重。按上述“違法”廣義的理解，既然包括違反成文法也包括違反法的原則和立法精神；既然包括作為性違法，也包括不作為性違法，廣義解釋傾向于受害人權益的保護。④但司法實踐中通常將“違法”僅僅認為是法院的司法行為違反了法律、行政法規。筆者認為我國現有的國情與法律傳統，廣義的“違法”解釋在司法實踐中不具有操作性。理由是，我國現有的民事、行政法官隊伍真正實現職業化尚需一段時期，若以廣義違法解釋，勢必造成大量國家賠償案件發生。二是我國是一個成文法國家，法律的原則，法律的精神等非成文不是有可操作性的內容在實踐中較成文法律難已把握和操作，現行法院民事裁判中引用法的原則與精神作為法律依據的也較為鮮見。

還有其他觀點認為，民事行政司法賠償歸責采取違法或過錯原則，即法院的司法行為違法或有過錯都應當承擔賠償責任；還有的主張采取違法并過錯原則，認為違法與過錯的概念存在交叉，違法的民事、行政司法行為絕大部分存在過錯，在一個條文中規定民事、司法行為違法或過錯應當承擔賠償責任，存在重合的現象；實踐中存在由于第三人的過錯造成民事、行政司法行為違法，但作出司法行為的法院沒有過錯，作出司法行為的法院承擔墊付責任；也有的主張采取結果歸責原則，即不論是民事、行政司法行為是否違法，是否有過錯，只要給相對人合法權益造成了損害，就應當承擔賠償責任。⑤

筆者認為，針對上述觀點的合理性，考慮我國賠償法實施十二年來的實際情況，借鑒國外的立法經驗，建議確立以狹義的“違法原則”為主，過錯等其他原則為補充的歸責原則體系。即將民事行政司法行為劃分為一般的司法侵權行為與非凡的司法侵權行為兩大類。將作為的司法行為確定為一般的司法侵權行為，如民事行政訴訟中的查封、扣押等強制性措施，從規范性的法律成文規定中可直接認定，是一個客觀的判定標準，不必考量作出司法行為的過錯。將不作為的司法行為適用過錯歸責原則。如法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定（試行）》中第十一條中第九項規定，對查封、扣押的財物故意不履行監管職責，發生滅失或者其他后果，給確認申請人造成損害的；這里就要強調是不作為中的主觀因素；其是否有過錯，強調了故意不履行監管職責，又如該解釋第十項中的對已經發現的被執行財產，故意拖延執行或者不執行，導致被執行的財產流失，其不作為的司法行為的主觀因素是否存有過錯，但對上述情形，假如受到行政干預則屬另外情形，在現有法院的司法體制下，地方國有企業、行政單位作為被執行人的案件，法院司法地位的獨立性并沒有全面體現。此類不作為案件適用過錯歸責原則應予以嚴格限制。另外，因第三人過錯導致的法院司法行為沒有違法也沒有過錯、致使案外人財產損失的，應建立國家補償制度。如甲與乙訂立保管合同，甲是保管人，申請執行人丙提供執行甲的保管財產作為執行對象。被執行人甲又故意不向法院說明財產所有權，執行完畢后，申請執行人丙又不具備回轉財產的能力，此時作出司法行為的法院在既不違法又不過錯的情形下應承擔的適當補償責任。

四、執行依據被撤銷前進行的司法拘留是否適當國家賠償（即合法強制措施賠不賠的問題）

基層法院在執行甲與乙債務糾紛一案中，被執行人乙在法律文書生效后的執行過程中，擅自轉移了法院查封的物品并具有其他妨害執行的行為，該基層法院對乙進行了司法拘留。在終結后甲與乙的債務糾紛的法律文書經再審被上級法院依法撤銷。針對執行依據撤銷前的司法拘留是否適用國家賠償存在兩種觀點。

一種觀點認為根據“民事訴訟錯判不賠償”原則，對此行為不應予以國家賠償。民事訴訟錯判通常表現為設定、變更、解除訴訟當事人之間權利義務關系發生錯誤，與刑事訴訟賠償有嚴格的區別，在刑事訴訟中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事訴訟錯判的被動承受者，偵查、檢察機關與犯罪嫌疑人之間不可能處于平等地位。而民事訴訟的被告在其權益受到侵害時，既可以通過向人民法院申請再審，向檢察機關申訴提起抗訴等多種途徑進行自身的權利維護，也可在執行錯誤后依照民事訴訟法第214條的規定通過執行回轉來進行救濟。民事訴訟、行政訴訟司法賠償的歸責原則是違法責任原則，確認違法是指以法律條文作為客觀標準來衡量行為是否違法，因此只要在執行程序中對其司法拘留行為不存在違法性，即不能適用國家賠償。

第二種觀點認為應適用國家賠償。理由是執行依據被撤銷說明了執行依據的錯誤，在執行錯誤的執行依據的過程中，雖然執行行為嚴格依照了法律規定，但實際發生了被執行人人身自由受到侵害的客觀事實，應參照刑事司法賠償的結果歸責原則。對被執行人應給予國家賠償。

筆者的觀點傾向于第一種觀點，即對此類案件不適用國家賠償，首先，按照法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定（試行）》的規定，此類案件的當事人既不屬于第五條的規定的直接提出國家賠償申請的六項情形。也不屬于第十一條規定應當確認違法的十五種違反法律規定的其他情形。因此將此類情形適用國家賠償沒有法律依據。另外，在我國再審制度尚不完善的現實情況下，法院的既判力會受到抗訴、當事人申訴、審判監督程序等多種因素的影響。若當事人對判決不服，便以妨害執行對抗法院的司法行為，執行依據被變更或撤銷后又申請國家賠償，必然會導致鼓勵被執行人妨害執行行為的增加，使執行秩序更加混亂。并且在執行依據變更或撤銷前，被執行人可以先行配合法院司法行為，其損失可通過執行回轉進行救濟，妨害執行并不是其唯一選擇的途徑。

五、關于查封、扣押、財產保全、執行案外人財產的適用國家賠償有關問題

近年來，案外人作為國家賠償申請人的案件逐年上升，主要表現為錯誤財產保全案外人財產和錯誤執行案外人財產。其主要情形為以下幾種：1、依當事人申請財產保全，導致錯誤造成案外人損害；2、因申請人提供的執行標的物有錯誤造成案外人損害的；3、法院依職權作出錯誤財產保全和執行措施導致案外人財產損害的；4、因第三人過錯導致財產保全、執行措施錯誤導致案外的財產損害；5、人民法院工作人員行使職權無關的個人行為，導致案外人財產損害；6、屬于民事訴訟法第二百一十四條規定情形的；7、被保全人、被執行人或者人民法院依法指定的保管人員違法動用、隱匿、毀損、轉移、變賣人民法院已經保全的財產的；8、因不可抗力導致案外人財產損害后果的；9、被執行人將不屬于自己所有的財產作為還款保證的，導致案外人財產損害的；10、申請執行人提供執行對象錯誤導致案外人財產損害的；11、被執行人占有財產明知占有財產不屬于自己所有而又說明的，導致案外人財產損害的。

國家賠償法第三十一條規定僅指法院在民事、行政訴訟中，違法采取對妨害訴訟的強制措施，保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤、造成損害的，三類違法情形、賠償請求人有權要求賠償，實踐中，對案外人的財產發生了上述三類違法行為哪些屬于賠償范圍，哪些不屬于賠償范圍，由于國家賠償法第三十一條規定，太過于原則，因此在處理法院司法行為侵害案外人財產在確定賠償范圍上存在較大爭議。法釋（2000）27號最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋第七條將第1項、第2項、第5項、第7項、第8項情形明確規定為國家不承擔賠償責任情形。其中第1項、第2項情形也是民事訴訟法第九十六條規定的具體體現，申請保全的申請人由于申請錯誤給被申請人造成的財產損失應當賠償。申請人負有舉證責任，在舉證主張其權利的同時也負擔有舉證錯誤給他造成財產損失后應予賠償的風險，體現權利與義務相一致的原則。⑥第五項情形表現為非職權行為不能成為引起國家賠償責任的原因，這種非職權行為只能因其性質而由其他法律加以調整。第7項與第8項情形體現作出司法行為的法院既無違法情形又無過錯當然不適用國家賠償。針對第3項情形，法釋（2000）27號司法解釋第三條也列舉了六種司法行為應當確認為違法，但前提必須是違法。但第4項、第9項、第10項、第11項情形現行法律與司法解釋均沒有規定。第6項情形在法釋（2000）27號司法解釋第四條第三項予以規定，但實踐中存有諸多爭議。其具體規定為對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤，是指對已經發生法律效力的判決、裁定、民事制裁決定、調解、支付令、仲裁裁決，具有強制執行效力的公證債權文書以及行政處罰、處理決定等執行錯誤。包括違法執行案外人財產且無法執行回轉的。根據此項規定，導致案外人作為國家賠償申請人必須符合以下三個條件，一是法院司法行為違法，二是被執行財產是案外人財產，三是不能執行回轉。但根據執行回轉的概念，是指據以執行的法律文書被依法撤銷，由執行人員采取措施，強制一方當事人將所得的利益退還給原來被執行人，恢復到執行程序開始前的狀況的一種制度。⑦由于案外人不是被執行人且侵害案外人的財產的案件執行依據一般情況下非經再審等程序一般都沒有被撤銷。即不存在執行回轉的情形。因此應將此條應修改為：“違法執行案外人財產，且申請執行人無法將財產返還的。”

針對第4項、第9項、第10項、第11項的情形，均屬于非法院司法行為唯一原因導致案外人財產損害的情形，法釋（2000）27號司法解釋第六條規定人民法院及其工作人員在民事、行政訴訟或者執行過程中，具有本解釋第二條至第五條規定情形，造成損害的應當承擔直接損失的賠償責任。因多種原因造成的損害，只賠償因違法侵權行為所造成的直接損失。

根據這一規定，在國家賠償案件可否追加導致案外人財產損害的其他人員為共同被告或追加為第三人，現行法律、司法解釋沒有規定，筆者認為，在程序上分別不同情況予以分別處理。首先確認法院的司法行為是否違法或存有過錯。如第4項情形，第三人與申請執行人出偽證證實案外人財產為被執行人所有，導致法院作出處分性執行措施，若作出司法行為法院未盡審查義務或對案外人異議未進行聽證，第三人與申請執行人與法院共同列為賠償義務主體承擔賠償責任。法院僅對違法行為導致的直接損失承擔責任，同理對第9項、第10項、第11項情形，應將作出司法行為的法院、有違法情形訴訟參與人、案外人存有過錯致使損害結果一果多因的情況時，應當縷順案件中的多個法律關系，各自區分責任，非凡是考慮到申請執行人取得案外人財產沒有法律依據及被執行人過錯，不能過分強調案外人權利，而忽視國家利益，亦不能強調國家利益，而不承擔法院而司法行為的違法或過錯而應負賠償直接損失的責任。

六、關于時效的問題

結合我國國家賠償法及其司法解釋的關于時效相關規定，我國國家賠償法規定的時效是請求時效而不是訴訟時效，即不適用時效中斷的規定。按照法釋（2004）10號司法解釋第3條規定：“具備下列條件的，應予立案……（三）確認申請人應當在司法行為發生或者知道，應當說知道司法行為發生之日起兩年內提出。”根據本條規定，司法行為有實際開始發生時間，司法行為完成（結束）時間，確認申請人知道司法行為（損害）發生時間和確認申請人應當說知道司法行為（損害）發生時間等，這幾種時間在司法實踐中并不完全重合，時效的起點也會完全不同，而本條規定又是一個選擇性條款，并且確認申請人既包括案件當事人也包括案外人，對于不同的確認申請主體適用哪一標準確定時效會產生歧義。如違法查封、扣押、執行案外人財產確認案件中，在查封扣押之日是司法行為發生之日，經過拍賣、變賣執行也是司法行為發生之日，前者是司法行為的控制性措施，后者是司法行為的處分性措施，二者起算時效時間起點也各不相同。若以前者控制性措施計算請求時效起點，控制性措施尚未對案外人造成損害，案外人的申請很難進入國家賠償確認程序，對案外顯然不公平，因此，本條若以造成損害的司法行為發生之日為請求時效的起點更為客觀和準確。

另外，在本條中“司法行為發生之日起兩年內提出”與“知道、應當知道司法行為發生之日起兩年內提出”的適用上應首先選擇前者，只有在確認申請人經過舉證作出合理說明后才能適用后者，假如這樣規定會更加嚴格時效和便于操作，有利于訴訟程序的治理。

七、對法釋（2004）10號司法解釋第十一條十項的理解

第3篇

論文摘要：實踐中，行政不作為違法給公民、法人及其他組織的合法權益造成的損害程度不亞于行政作為違法，我國的國家賠償法》在此方面的規定存在不足一本文將從該法有關行政不作為違法的立法缺失入手，肯定國家對此應當承擔賠償責任，淺析此舉的意義，最后分析了如何將《、國家賠償法》中行政不作為違法納入國家賠償機制一

 

傳統上，政府行使權力給人們帶來好處往往被看成是“恩賜”，因此，政府就其怠于行使權力而給人民造成的損害是不承擔賠償責任的?但隨著民眾對國家行使權力的依賴程度的日益增加，政府因不作為違法而給相對人帶來損害的機會和程度也隨之增加。所以，國家應對行政不作為違法承擔相應的責任。

一、我國對行政不作為違法賠償責任的相關規定及缺陷

行政不作為違法是指行政主體(及其工作人員)有積極實施法定行政作為義務，并且能夠履行而未履行(包括沒有正確履行)的狀態《國家賠償法》第2條第1款規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利”；第7條第1款規定：“行政機關及其工作人員行使行政職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，該行政機關為賠償義務機關。”

實踐中，當行政主體發生行政不作為的時候，依據《國家賠償法》對受損害的行政管理相對人應否賠償、如何賠償、賠償多少等問題，呈現出一種不明朗的現狀。據此。筆者對其缺陷分析如下：

一是內容缺失。行政不作為是與行政作為相對應的一種消極行為方式，所以，從一定意義上說，行政作為有多少種形式，行政不作為就有多少種形式。法律對諸種行政作為引發的相對人損失明確了較完備的國家賠償機制，而《國家賠償法》對行政不作為引發的國家賠償問題態度不明，甚至只字未提；另外，我國《國家賠償法》對賠償范圍的規定采用的是列舉的方法，可是法條不僅在規定國家承擔賠償責任的第3、4條中未提及行政不作為違法，而且在規定國家不承擔賠償責任的第5條中也未涉及不作為違法=顯然在內容上是不完善的。

二是形式分散。《國家賠償法》中并未明確規定可對行政不作為申請國家賠償。由于我國另外兩部行政救濟法律對行政不作為違法有所涉及，所以這些規定對不作為違法國家賠償案件的處理有一定影響。但是《行政訴訟法》的頒布、實施早于《國家賠償法》，所以，根據后法優于前法的原則，應以《國家賠償法》為準這樣一來，使人們、包括受理個案的裁判者都難以對行政不作為的救濟賠償機制形成完整統一的認識，這就直接危害了行政行政相對人合法權益。

三是現有的規定過于模糊、原則。就立法精神而言，我國《國家賠償法》對行政不作為違法的國家賠償責任沒有予以明確否定：第一，《國家賠償法》在行政賠償范圍的第3、4、5條的第5項都作出了“其他違法行為”或“其他情形”的抽象規定，但是，行政不作為違法在不在這“其他”之列呢?第二，最高人民法院于2001年7月17日頒布的《最高人民法院關于公安機關不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》中指出：“公安機關不履行法定職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損害的，應當承擔行政賠償責任。”但是，上述規定中所謂的“其他行為”包不包括行使行政職權中的行政不作為違法?公安機關“不履行法定職責”的行政不作為違法及其行政賠償責任對其他國家機關是否適用?國家對行政不作為違法的賠償范圍如何界定?普遍存在的精神損害到底賠不賠?各種賠償數額　又依何種標準確定?這些問題都沒有予以確定。

這種不一致、不明朗，必然而且確已產生許多負面影響。第一，最直接的負面影響就是損害當事人應得的合法權益。第二，由于行政主體可以毫無后果地怠于行使職權，使得權力與責任脫節，權力一旦缺乏制約機制，將會滋生地方保護主義、加重權力腐敗；第三，會影響行政機關在社會公眾中的信譽和形象，不利于維護國家利益和社會公眾利益。

二、對行政不作為違法的國家賠償制度的完善

我國《國家賠償法》第l條就明確了該法的立法目的，即“保障公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償的權利，促進國家機關依法行使職權”，為切實保障權利人合法權益，規范國家機關行為，如果僅憑法學理論工作者或法官對行政不作為違法的認識和經驗，作為受理和審理行政案件的依據，在依法治國的今天，是不恰當的：所以，應對《國家賠償法》予以完善。

(一)在總則中予以明確

應將行政不作為違法的國家賠償與行政作為違法國家賠償相并列在《國家賠償法》總則中予以明確規定。基于此，《國家賠償法》第2條第1款規定宜擴充為：國家機關和國家機關工作人員違法行使職權或不履行法定職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利

   　(二)在內容中予以細化

宜增加以下條款：(1)對可得利益的賠償?因為行政主體未盡應盡職責本身就是一種非物質性腐敗，是不良行政，如果只賠償相對人的直接損失即實際利益的損失，而對間接損失即可得利益(被侵權人本來可取得的利潤、利息或其它收入等。)和預期利益(被侵權人尚未具體、尚未確定的收益但依通常情形或已定計劃、設備或其它特別情事，可以期待得到的利益)一概不賠，這對本來就處于弱勢地位的行政管理相對人來說是很不公正的。(2)對行政不作為違法引發的相對人精神損害的賠償我國的《國家賠償法》頒布于1994年，在此前后很長一段時間里，國家財政還很落后，相較于諸多精神賠償龐大的數額，顯然有些力不從心，所以很難要求當時出臺的賠償法在精神損害賠償方面打開缺口，對行政不作為違法要求精神損害賠償更是無法可依。但在現在這樣一個提倡依法治國，經濟持續、健康、穩步發展的國情下仍固守陳規顯然是不合時宜的。行政不作為違法行為引發的精神損害是個很現實也很普遍的問題，法律不應置之不理，而應積極的應對。

總之，《國家賠償法》作為一個重要的行政法律需要穩定，但同時，也應對實踐中出現的問題作出反應：正如卡多佐所言，“一方面，我們尊崇法律的確定性，另一方面，法律的確定性并非追求的唯一價值，法律靜止不動與不斷變動一樣危險。”“法律亟需一個成長的原則”所以，對于不作為行政行為違法這一特殊侵權行為，法律的制定者應該像對待行政作為違法一樣重視，進行補缺和完善：

肯定行政不作為違法的國家賠償責任，并不是說所有的行政不作為違法都由國家賠償。我國現階段的財力狀況也不允許，而且將不作為違法過度全面的納入國家賠償范疇之內．也可能影響行政機關工作人員工作積極性。我國對行政不作為違法引起的國家賠償也應予以一定的限制：

首先，存在行政不作為違法行為，且該違法行為已經進入了訴訟程序。這是行政不作為違法取得國家賠償的前提條件，該行政不作為違法不可訴，則國家對此的賠償就無從談起：另外，還必須經相對人行使請求權，即對該行政不作為違法行為提起訴訟，發起公法上的請求權，使之進入訴訟程序，否則，自然不涉及國家賠償問題。

其次，如果行政不作為違法的受害人在對行政主體提起司法訴訟之前，已經從其它途徑獲得了賠償，那么也就不涉及行政主體的賠償問題。