美國并購集團訴訟的剖析范文

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《證券市場導報雜志》2015年第八期

股東訴訟一直被認為是現代公司治理的有力保障以及上市公司監管背后的威懾。有效的股東訴訟機制，是形成良好的公司治理環境、實現有效的上市公司監管的關鍵。然而，由于傳統的股東訴訟模式——派生訴訟和證券欺詐集團訴訟伴隨著昂貴的訴訟成本，均被稱為公司治理的邪惡的繼姊妹1，其在股東違反誠信義務索賠案以及上市公司并購糾紛案中發揮的作用并不大。近年來，在美國的并購市場，一種新型的區別于派生訴訟或證券欺詐集團訴訟模式——并購集團訴訟(Acquisition-OrientedClassActions)已經產生，并發展成為股東訴訟的主導形式。2由于這種并購集團訴訟在促進公司治理與訴訟成本實質減少兩大方面發揮著重要作用，其在數量上已大大地超過派生訴訟，成為上市公司并購索賠案的首選。在我國，上市公司并購風起云涌，并購市場活躍，并購市場主體懷揣著不同的利益訴求，進行非公允關聯交易、內幕交易與并購混合操作，損害公眾投資者利益、掏空上市公司、危害資本市場信譽現象時有發生。而我國證券監管能力有限、監管壓力較大，僅依靠行政監管很難有效解決上市公司并購市場亂象。同時，目前我國缺乏強有力的股東訴訟模式，迫切需要構建有效的股東訴訟機制。鑒此，引進這種新型的并購集團訴訟模式對中國的并購市場具有重要意義。本文從剖析美國并購集團訴訟的優勢入手，比較美國并購集團訴訟與我國代表人訴訟制度之差異，分析我國引進并購集團訴訟的必要性與可行性，在此基礎上提出我國構建并購集團訴訟制度的建議。

一、美國并購集團訴訟：一種新型的股東訴訟模式

1、美國并購集團訴訟的發展正如美國著名法學家理查德•愛潑斯坦曾評論:“略帶夸張地說，通過訴訟形成之責任領域的任何主要創新，都源自或反映在集團訴訟”。3并購集團訴訟尤為突顯其制度創新的魅力。美國并購集團訴訟是在總結派生訴訟和證券欺詐集團訴訟經驗與教訓，有效平衡管理成本與訴訟成本基礎上，構架的一種新型的與派生訴訟和證券欺詐集團訴訟不同的股東訴訟模式。美國并購集團訴訟是指州法院通過成本、費用及舉證責任轉移等控制機制，允許私人律師以原告股東的名義發動和維持的，旨在指控并購中公眾公司誠信義務違反索賠的集體訴訟。4特拉華州法院激勵原告律師提起此類訴訟。它集合了原有集團訴訟的“和解制度”和“勝訴酬金”優勢，并將兩大要素彼此強化，刺激著專業律師隊伍發動集團訴訟。同時利用并購集團訴訟所特有的“理解備忘錄”和“中止訴訟”“法院審查控制”等機制，有效地控制了訴訟成本和公司治理上的管理成本，制度設計與上市公司并購中小股東利益保護形成了絕妙的契合和匹配。美國州法院體系下的股東訴訟，除了派生訴訟以外，并購集團訴訟成為股東訴訟的主導形式，并且已超過派生訴訟成為美國證券集團訴訟的主流，與SEC公共執法一起共同促進美國上市公司并購的效率與公平。根據1999~2000年特拉華法院和美國主要的公司預審法院所有歸檔的案件數據進行分析,發現大約80%的誠信義務違反索賠案和絕大部分州法院代表人訴訟案是指控上市公司并購中控股股東、董事行為的集團訴訟。這些并購集團訴訟支配了州法院股東訴訟的所有其他形式。5另外，僅在特拉華州立案的并購集團訴訟的數量約占兩年內在所有聯邦地區法院立案的證券欺詐集團訴訟總數的一半。6可見，州法層面的并購集團訴訟以其嶄新的面貌、蓬勃的生命力，與經歷了兩次集團訴訟變革后的證券集團訴訟一起，正在美國的證券市場發揮著重要的作用。

2、美國并購集團訴訟的運作特點：治理成本與訴訟成本的實質減少并購集團訴訟較之派生訴訟和證券欺詐集團訴訟，在降低訴訟成本的同時，帶來了公司治理成本的減少，無疑是最佳的并購訴訟選擇。并購集團訴訟通過私人訴訟的方式監管著上市公司的并購，特別是利益沖突的并購，具體運作方式分析如下：原告律師從并購一宣布就著手啟動集團訴訟，并迫使目標公司董事會在宣布并購后即成立代表著公眾投資者利益的“特別(談判)委員會”(aspecialboard/negotiationcommittee，以下簡稱SNC)，以免遭集團訴訟的指控。緊接著原告律師開始監督目標公司的SNC，從委員會的組成、定價的公允性、SNC的談判能力等各方面提出質疑并提出自己的專業意見，如果控股股東改協議并購為要約收購的方式，那么，原告律師繼續關注其是否構成“壓迫或披露的違反”(coercionordisclosureviolations)。因此，被告被迫主動加強公司治理，維護SNC的談判能力，盡量使定價比原始出價更高，從而使利益沖突的關聯并購符合“臂長并購”的要求。州法院還激勵原告律師與被告達成一個“理解備忘錄”(aMemorandumofUnderstanding，以下簡稱MOU)記錄其和被告談判的交易的默許。原告律師將會在MOU中默許SNC提議的價格，被告也將承認原告律師對價格提高做出的貢獻。之后，原告律師與被告將會簽訂一份正式的和解協議，在協議中被告將會同意在法院批準的情況下支付原告的律師費用，這筆費用僅占和解補償溢價的一定比例。

通過理解備忘錄，SNC可以確信不會再遭到原告律師的指控。因此，SNC一般會在其最后決定以何條件批準擠壓兼并或管理層收購前，主動邀請原告律師就定價發表意見，而后簽訂理解備忘錄。SNC通過邀請原告律師參與其決議可以以相對適當的成本購買“免訟保險”，原告律師以同意簽署和解的MOU來換取被告勝訴酬金(afeeaward)的擔保。控股股東也可通過此理解備忘錄了解經原告律師默許的比其原始出價更高的定價，主動在談判中接近談判底線，從而促成談判和解。原告律師獲得一個確定的、實質的利益，但很少增加成本，并且因并購集團訴訟大大減少了在“公司治理桌上的位子”的管理成本。一旦簽訂理解備忘錄，依據公司法，特拉華州法院就不再鼓勵原告律師就SNC批準且經理解備忘錄修正的“并購交易公平性”繼續發動訴訟，從而避免訴訟的發生，減少訴訟成本。如果法院允許原告律師繼續堅持指控SNC批準的價格，將增加實質的訴訟成本。也就是說，除非原告律師能使法院確信SNC不是獨立的，其將舉證經由SNC批準的修正的價格是不公平的。實際上，SNC的決議一般都經過投行公平意見的支持，原告律師若堅持SNC的定價是不公正的，還需繼續舉證投行是有過錯的。而且，若沒有理解備忘錄的簽署，被告無法了解原告律師對價格的積極貢獻，如果原告律師不能使法院確信經改進的價格是不公平的，原告律師不能獲得其訴訟努力的補償，同時又增加了訴訟成本。法院通過此種辦法阻卻了原告律師的無聊纏訟，節約了訴訟資源與成本，保證了并購的公平與效率。同時，并購集團訴訟機制允許從律師并購一開始介入發動訴訟，給目標公司SNC巨大的威懾，促成他們積極和原告律師談判，使定價更加趨于公平，促進了公司治理的自主完善，節約了公司管理的成本。這種并購集團訴訟的驅動機制具有先天的重要作用：公司策劃者了解不同并購模式下的不同法律原則的相對優勢，盡量通過成立SNC啟動程序保護或給報價股東足夠高的定價等措施來阻止原告律師發動訴訟，從而使股東訴訟成本最小化，同時，并購集團訴訟特有的達成“理解備忘錄”“及時中止”的訴訟機制，有效防止了一般證券集團訴訟累訟造成的訴訟成本增加，有效地解決了備受詬病的證券集團訴訟成本過高的問題。這種并購集團訴訟已成為美國反對上市公司并購中非公允定價的主力軍，這種私人司法救濟方式與SEC公共執法監管一道成為美國上市公司并購中不當行為監管的兩個主要驅動機制。

可見，在并購集團訴訟中，集團訴訟的勝訴取酬、和解制度下“酬金擔保”以及特有的舉證責任分配，風險制度激勵下的原告律師的積極介入，激勵著原告律師在并購公告后迅速以原告代表的名義發動并購集團訴訟，同時也激勵著以原告律師為代表的原告方“紳士般”“邀請”被告共舞。而涉嫌利益沖突的擬被告，為避免纏訟和巨額賠款的威脅，不得不與“狼”共舞。共舞的同時不得不主動地完善公司治理，在并購設計中考慮中小股東的利益，秉承并購程序公正，保障定價公允，例如，模仿臂長并購下的程序公正，董事會批準中設定“SNC”,股東大會批準時保證“MOM”(Majority-of-the-Minority，簡稱MOM，即“小股東的大多數”批準制度)條件，信息披露嚴格遵循規則，與中介機構保持距離等等，否則，所有涉嫌違法的行為，均在原告律師敏銳的嗅覺之下，遭受集團訴訟的威脅。可見，在SEC公共執法資源有限、監管成本壓力過大的情況下，包括特拉華州法院在內的美國州法院鼓勵并購集團訴訟，調動私人訴訟力量配合執法，私人訴訟與公共執法并舉，并購集團訴訟在保證并購效益與公平、威嚇阻卻證券違法行為、完善公司治理等方面發揮著重要的作用。

二、我國引進并購集團訴訟必要性分析

1、我國有關股東訴訟的相關規定修訂后的《公司法》首次引入高管的忠實、勤勉義務(《公司法》第148條)，同時禁止“…對公司誠信義務的違反行為”(《公司法》第149條)，在法律層面確立了私人可執行的股東權利。2006年《公司法》修訂極大增強了股東在中國行使追索權的機會，并提供了兩種股東救濟途徑：一為直接訴訟，二為派生訴訟。依據修訂后的《公司法》第153條規定，董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。可見，對于董事高管違反其忠實義務的行為，可以采用直接訴訟的方式救濟。而《公司法》第152條規定了董事高管違反誠信義務對公司造成損害時，應有書面請求董事會提起訴訟的前置程序9，若董事會在規定時間或情況緊急的情況下，為公司利益以自己名義起訴，顯然符合派生訴訟的特點。至于股東訴訟如何啟動交由《民事訴訟法》來解決。由于我國特有的股權結構，中小股東訴訟具備人數眾多、分布廣泛、單個賠償金額較小，但損害總額較大的特點，小股東訴訟面臨著理性冷漠、搭便車的心理、訴訟動力不足和集體行動困難等問題。我國民事訴訟法涉及到這種群體訴訟模式的規定僅有代表人訴訟，而現有的代表人訴訟不能解決上述小股東訴訟困境，致使上市公司并購中小股東訴訟權利形同虛設。

2、我國代表人訴訟與并購集團訴訟的比較有關人數眾多的共同訴訟的規定體現在我國《民事訴訟法》的第54、55條，該規定通常被認為是我國證券群體性訴訟的直接法律依據。其中，《民事訴訟法》第54條規定了人數確定的代表人訴訟制度，第55條規定了人數不確定的代表人訴訟。針對上市公司中投資者權益保護的需要，民訴法規定的程序因缺乏可操作性在實踐中難以應用。比如，權利登記程序、代表人的產生方式等規定大大降低了制度的應用性。有關證券侵權訴訟規定在2002年最高人民法院《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》(以下簡稱《通知》)，以及2003年《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》(以下簡稱《規定》)，這兩組規范性文件代表了我國證券欺詐訴訟的解決路徑，但遺憾的是兩組規范性文件明確排除了律師風險以及集團訴訟模式在我國證券侵權訴訟中的適用。10可見，我國的代表人訴訟與美國并購集團訴訟存在較大差異，比較如下：(1)訴訟標的不同。我國的代表人訴訟以眾多當事人一方訴訟標的相同或屬同一種類為提起要件；而美國并購集團訴訟成員之間只要存在著共同的法律問題或者事實問題即可提起集團訴訟，如“控制權的出售交易”這一事實和籠統地提出“誠信義務的違反”法律問題即可發動并購集團訴訟。(2)代表人產生的方式不同。我國代表人訴訟中的訴訟代表人是由其他當事人明確授權或由人民法院與多數人一方商定，或者由法院指定；而美國并購集團訴訟由律師告知當事人并經其授權，首席律師一般由最先遞交訴訟文件的律師或律所擔任，法院也允許原告律師通過私下協商來解決此問題，法院通過不插手的態度促使并購集團訴訟的起訴競賽。(3)代表人的權限不同。我國的代表人訴訟中，代表人選出后，其他人仍為訴訟當事人，行使對訴訟代表人的監督權，而且代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方的訴訟請求、進行和解，必須經被代表的全體當事人一致同意；而美國并購集團訴訟代表人具有完全的處分權，包括程序處分權和實體處分權。(4)當事人確定不同。我國法律明確規定了人數不確定代表人訴訟轉化為人數確定代表人訴訟的程序，即權利登記程序，通知權利人在一定期間向人民法院登記，從而確定訴訟成員的人數。對于沒有參加登記的人員，視為不參加訴訟；而美國并購集團訴訟則由原告律師主動征集原告，必須告知當事人并經其授權(也不同于證券集團訴訟中的“明示退出”和“默示加入”方式確定原告)。(5)舉證責任不同。我國代表人訴訟舉證責任基于誰主張誰舉證原則，由原告舉證；而美國并購集團訴訟在理解備忘錄簽訂前，舉證責任倒置，由被告負舉證責任，而備忘錄簽訂后舉證責任轉移為原告律師證明定價的公平性和投行的違法性。(6)法院介入訴訟的程度不同。我國代表人訴訟中，法院介入訴訟的情形與一般的民事案件沒有什么不同；而美國并購集團訴訟一改法官處于完全消極中立裁判者地位的傳統，法院積極介入集團訴訟，用職權控制訴訟資格的確認、和解協議的通過、律師酬金批準等程序。通過比較，我們發現我國代表人訴訟制度的主要缺陷在于：第一，立法規定過于簡陋，可操作性不強。作為專門用于解決群體性糾紛的訴訟制度，如此簡略的法律規定無法適應我國證券市場變化莫測的社會現實的需要。第二，訴訟的發動完全靠幾個分散的訴訟代表人顯然無法解決動力不足問題。第三，代表人訴訟的權利登記程序、選定代表人程序等規則降低了訴訟效率。第四，代表人訴訟的發動程序以及判決效力直指性，使得訴訟外的眾多投資者利益無法保護，暴露了其公平保護的有限性。既然權利救濟有限，更無法實現違法懲治的威嚇阻卻性。總而言之，我國代表人訴訟存在的根本缺陷是:制度設計上脫離現代群體訴訟制度產生的歷史背景和理論基礎，致使囿于傳統司法結構的代表人訴訟制度與現代訴訟結構下的群體訴訟制度在價值取向與功能定位兩個方面發生沖突，無法適應現代群體訴訟特別是證券市場群體糾紛解決的需要。

三、我國引進并購集團訴訟的可行性分析

1、并購集團訴訟的認識誤區：并購集團訴訟的特殊性國內學者對美國證券集團訴訟制度缺陷的批評主要集中在證券欺詐集團訴訟上，而并購集團訴訟是與派生訴訟和證券欺詐集團訴訟并列的美國三大股東訴訟之一，是州法院體系下的集團訴訟，是在派生訴訟、證券欺詐集團訴訟基礎上通過抑制成本改良后的一種新的訴訟模式。其最大限度地克服了訴訟成本問題，同時通過治理成本的減少來彌補制度固有的訴訟成本的增加。正如美國集團訴訟專家約翰•弗蘭克(JohnFrank)所評論的，“人類的智慧還沒有找到一個更好的可以對大量而分散的損害進行補償的方法”。11甚至有學者通過列舉美國每年發生的證券集團訴訟案件的數量(年均僅200余件)與美國股市中數萬家上市公司相比較來說明，所謂的證券集團訴訟泛濫問題在很大程度上是一個偽命題。12本文無意思證明真偽，而著意介紹這種改良后的集團訴訟方式與證券欺詐集團訴訟的不同。具體而言：(1)訴訟管轄和訴訟發生領域不同。特拉華州法下的并購集團訴訟由特拉華州法院管轄，主要集中于控制權市場的并購交易，大多是因上市公司并購中普遍增加的管理成本而提起的索賠，常涉及控股股東與董事高管的利益沖突交易。比較典型的訴訟是指控在Revlon規則(又稱露華濃規則)下的控制權出售未能使股東價值最大化13和指控在Weinberger規則(又稱溫伯格規則)下潛在的利益沖突交易的公平性。14而證券集團訴訟屬聯邦法院管轄，且較多集中于證券發行背景下，主要基于信息披露義務的違反及欺詐而提起的訴訟。(2)和解后的資金流向不同。證券欺詐集團訴訟廣為詬病的一個原因是：和解后大部分資金流向原告律師，律師費用占和解補償的31.84％。15而并購集團訴訟律師費用占比較小，和解后原告可以獲得較多的訴訟利益，大量的和解補償(largemonetarysettlements)流向股東,律師費用僅占現金補償的4.6％。16(3)在減少管理成本方面作為不同。并購集團訴訟主要集中在涉及自我交易的控股股東和管理層并購交易中。17并購集團訴訟通過適當的訴訟機制安排，起到事前監督控股股東、管理層的自我交易的功能，特有的“理解備忘錄”等和解機制安排有效地降低了公司治理的管理成本，比證券欺詐集團訴訟的優勢要多。并購集團訴訟與同樣關注管理成本降低的薩班斯法案、紐約證券交易所變化了的上市標準一樣，應該被看作是其他公司治理改革措施的補充。這些改革和爭論強調通過改變聯邦法律和私人秩序以改善公司治理。18(4)在減少訴訟成本方面作為不同。并購集團訴訟和解后通過舉證責任回轉來阻止纏訟，“理解備忘錄”簽訂后，特拉華州法院就不再鼓勵原告律師就SNC批準且經“理解備忘錄”修正的并購交易公平性繼續發動訴訟，若原告律師繼續發動訴訟，舉證責任將由被告轉移為原告，原告律師不僅需證明定價不公平性還需證明投行等中介機構的違法性，阻止避免無聊的纏訟，從而減少訴訟成本。從實證來看，并購集團訴訟期間也比證券集團訴訟相對較短，這是并購的實效成本決定的。綜上，美國并購集團訴訟是不同于證券集團訴訟的一種新型集團訴訟，這種訴訟模式較好地解決了上市公司并購中的自我交易問題及控股股東和董事高管的誠信義務違反問題，其在上市公司并購股東訴訟中占比達到94％(以特拉華州為參照)。19在我國，上市公司并購中非公允關聯交易泛濫，違背誠信義務問題嚴重，缺乏強有力的司法救濟機制。因此，借鑒美國成熟證券市場私人訴訟與公共執法雙輪驅動式的監管思路，引進私人救濟的集團訴訟已成為證券市場健康發展的亟需。然而，將集團訴訟全面移植引入中國資本市場必然面臨一定的障礙，筆者主張率先在上市公司并購領域選擇移植美國并購集團訴訟，即在一定范圍內試行并購集團訴訟，探索集團訴訟理論和實踐經驗，為構建中國資本市場法治創造條件。

2、并購集團訴訟在我國的可行性由于中美兩國國情差異，并購集團訴訟失控的幾個最重要的因素在我國并不存在或并不突出，例如錯綜復雜的雙重法院制度以及懲罰性賠償金制度在我國并不存在，巨額的律師費用和好訟的訴訟文化在我國并不突出或容易得到控制。我國依職權主義建立的法院能夠在訴訟過程中發揮主動，不太可能出現美國依當事人主義出現的訴訟泛濫局面。我們完全可以通過周密的制度安排來規避美國并購集團訴訟中的問題，同時通過審判實踐不斷發現問題、解決問題。美國并購集團訴訟就是在實踐中創新發展出來一種訴訟模式。從我國的現實情況來看，集團訴訟若能正常運行，完全可以發揮其價值和功能。總之，美國并購集團訴訟特有的問題未必是我們的問題，而我國集團訴訟構建過程中可能出現的問題也可通過移植法的后發優勢予以克服，同時我們還可汲取其他國家群體訴訟中的精華，達到融會貫通、兼容并蓄的效果。目前，我們已經具備引進并購集團訴訟的社會條件：首先，并購集團訴訟審判的專業人才具備。隨著我國法官隊伍建設的推進，法官整體素質提高，金融審判人員完全有能力駕馭并購集團訴訟的審理。例如，在上海，現已確立上海第一中級人民法院指定管轄證券監管案件，上海第一中級人民法院也設置了相應的金融審判庭專門審理此類案件。其次，投資者保護意識深入人心，建立并購集團訴訟制度的社會心理形成。改革開放三十年來，國民的法制意識和維權意識大幅度提高，通過訴訟維權的意識和能力增強，實施并購集團訴訟的民眾文化和心理條件已基本具備。再次，監管機構監管力量不足，建立私人訴訟機制呼聲增高。上市公司并購市場非公允關聯交易泛濫，單憑政府監管部門行政監管單騎突進不可能解決問題，尋求無孔不入的私人訴訟與公共執法并駕齊驅保駕護航中國證券市場的社會需求形成。最后，并購集團訴訟所需的技術條件已經具備。盡管2006年4月國家發展改革委員會與司法部聯合印發的《律師服務收費管理辦法》第12條明確將群體性訴訟排除在允許風險收費的案件范圍之外，但律師風險制度在我國早已存在，律師勝訴酬金機制在實踐中已為律師和當事人所廣泛認可，將之運用到證券訴訟中來已經具備了現實基礎。另外，多國集團訴訟經驗可以為構建我國并購集團訴訟提供制度準備。美國并購集團訴訟本身、其他大陸法系國家類似制度的運作經驗，以及其他國家引進美國集團訴訟的實踐均為中國建立適合本國國情的證券集團訴訟制度提供了寶貴經驗。

四、我國并購集團訴訟制度建立的構思

訴訟模式的選擇，應該考慮的是制度本身的效益與成本，以及如何克服制度固有的問題。而新的制度的移植與供給，需要考慮的不僅是制度本身的成本與效益，還需考慮路徑依賴。如果說美國是私人訴訟過度膨脹，需要抑制，我國的現狀則是過分倚重行政監管公共執法，兩者都需尋求平衡。20在我國，資本市場由政府推動的發展路徑，上市公司特有的剝離上市模式，國有控股股東一股獨大的股權結構，行政干預的思維和行為定勢，客觀上形成了對我國私人證券訴訟的天然制約。我國上市公司并購市場中非公允關聯交易、內幕交易、違背誠信義務現象時有發生，控股股東、董事高管等內部人利用非公允定價掏空上市公司和損害中小股東利益頻發，而政府監管力量不足，監管制度因缺乏應有的司法救濟而威懾不足等原因，迫切需要引進有針對性的私人訴訟模式。本文無意提供一個并購集團訴訟制度基本框架建議，僅提出一些思路，以求拋磚引玉。

1、我國并購集團訴訟制度的功能價值取向(1)應確立公共執法與私人救濟并舉的監管路徑，雙輪驅動，優勢互補共同實現上市公司并購市場的公平與效率。(2)確立整體推進、分步實施的證券集團訴訟移植策略。可以針對更加微觀的并購中的不當行為試行并購集團訴訟，移植成功以后再逐步推進。這樣，一是可以解決我國上市公司并購市場非公允關聯交易頻發的問題，二是可以在實踐中摸索出適合我國國情的集團訴訟模式。(3)大膽移植并購集團訴訟制度精髓，微觀調控制度瑕疵。“勝訴酬金”規則與“理解備忘錄”制度猶如并購集團訴訟的兩翼，克服了大規模侵權中原告的集體行動和訴訟成本的困境，是美國并購集團訴訟的精髓，我們必須借鑒。但制度中出現的律師的利己主義傾向和和解制度的搭便車、勾結和威脅，訴訟發動的頻繁、訴訟的中途放棄等腐蝕公司治理等問題，我們必須高度重視并在制度構建時充分考慮，在經濟學分析基礎上制定一個科學的控制機制。(4)管理成本和訴訟成本抵消之間的利益平衡是股東訴訟制度構建的永恒主題，同時也是并購集團訴訟制度的精粹所在。關注訴訟中的機會主義、增加效益、限制成本是并購集團訴訟制度構建的努力方向。

2、我國并購集團訴訟制度需要解決的關鍵問題(1)原告確認問題。在原告認定的方式上，適用“明示退出、默示加入”方法確認，并允許原告選擇退出；允許集團成員在和解協議前、知情后的“二次退出”。為了確保原告權益保障的最大化，法院還應考慮推定具有最大經濟利益的原告為首席原告，首席原告由法院任命產生，首席原告人數一般可設1~2人，法院應確保首席原告能在訴訟中充分代表所有原告利益，首席原告不能獲得超過其相應份額的賠償。為了更好地保護原告的利益，應允許由首席原告選擇首席律師，但應獲得法院批準。如果法院不同意首席原告選擇的首席律師，應給予首席原告再次選擇的機會，如果法院仍不同意，則可以由法院指定。(2)被告范圍確定問題。為了阻卻懲戒違法者，責任的主要承擔者應該是證券違法行為的主謀和受益者：上市公司、控股股東、董事高管等內部人。另外，為了加強對并購中投行、律師事務所、資產評估機構等中介機構的監管力度，應確認此類主體的連帶責任，防止中介機構與內部人勾結共謀，侵害中小股東的利益。(3)律師在訴訟中控制。在我國確定律師的勝訴酬金制度可能首先要解決監管權限分配問題。為了率先在并購集團訴訟中試行有限制的勝訴酬金，在我國可由司法行政部門規定勝訴酬金的比例幅度，并賦予法院在具體案件中審查批準勝訴酬金在賠償金和和解金之間的具體比例，及否認勝訴酬金的權力：當勝訴酬金獲得建立在別人努力之上的搭便車及可能促成策略性共謀的情況下,法院實施否認權。針對律師發動明顯缺乏起訴標準或起訴后未對指控做出任何努力而去尋求自動駁回的濫用訴訟權力的行為，法院可通過行使駁回起訴的權力，來抑制無聊或完全投機的訴訟，并且法院可向司法行政管理部門提出處理建議，最終由司法行政部門審查后實施嚴格的懲罰標準對違法或違規律師實施懲處。(4)法院在并購集團訴訟中的職權。充分利用我國職權主義訴訟模式的功能，加強法院對并購集團訴訟的監督。首先，加強法院對立案程序的控制。如賦予法院對首席原告及首席律師的任命權，賦予法院對原告集團的確認權，特別是賦予法院對不符合起訴標準的駁回權：即使由被告負舉證責任，原告必須提出特殊的事實，能夠產生對被告不能滿足相關審查標準的合理懷疑，否則法院應駁回訴訟。其次，對律師勝訴酬金的控制。律師勝訴酬金過高，一方面會導致集團訴訟的濫用，另一方面會導致和解金流向律師不利于小股東權利救濟。但是如果過低，又會導致律師激勵不足，減少律師、發動集團訴訟的積極性，不利于集團訴訟價值和功能的發揮。因此，必須在這兩者之間找到一個平衡點，將律師勝訴酬金控制在一個合理的范圍內。21這種控制可由法院來行使。最后，對和解的司法審查。和解制度是集團訴訟中遭受攻擊最多的制度之一。好的和解可以使和解金流向股東，而不利的和解可能造成原告律師的搭便車或與被告心照不宣的勾結，不會產生對被告的威懾。22因此，應建立適當的和解規則，和解應對所有集團成員具有約束力，并賦予法院對和解的審查和批準權。法院應舉行聽證會，充分聽取集團律師、集團代表人和反對者發表的意見，確保和解公正、合理和充分，只有在確認和解符合集團成員最大利益的情況下，法院方可批準。另外，確立二次退出制，對和解協議進行必要的監督。哥倫比亞大學法學院的約翰•科非(JohnC.Coffee)教授就旗幟鮮明地認為：有些和解協議一旦批準，法院就應當再給集團成員提供一次額外的推遲的選擇退出權。23二次退出制在程序上提高了實體請求權人掌控自己訴訟權利的能力，加強了對未出庭集團成員自主權的保護。24同時，二次退出制的適用也能為法院在評估和解協議是否公平、合理、適當時多提供一些可用的相關信息。此外，二次退出制的適用還加強了對集團代表和集團律師訴訟行為的監督，減少了他們以犧牲集團成員利益為代價給自己謀取私利的可能性。25總之，法院對并購集團訴訟的有效監督，可以向律師界發出清晰、重要的信息：搭便車和纏訟不再有利可圖，他們將不得不轉向集中精力去發掘并購中股東是否被公平對待、訴訟是否積極地保護股東利益。只有這樣，法院對并購相關的誠信義務的私人執法的預期才可能真正實現。

作者：李文莉 黃江東 單位：上海對外經貿大學法學院 中國證監會上海專員辦