違反強制性規范合同效力范文
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關鍵詞:強制性規范;形式主義;原因理論;價值判斷;利益分析
內容提要:違反強制性規范的合同效力問題需要深入的歷史闡釋。在羅馬法時期和近代民法時期強制性規范的體系構成和合同效力模式并沒有得到全面的分析，在現代民法時期強制性規范對合同效力的影響則成為理論研究和實踐運作的重點和難點。在“實質化”的民法理念影響下，理論界和實務界運用利益分析、價值衡量等方法對強制性規范進行體系化整理、類型化分析，進而對合同效力作出具體化判斷以因應社會形勢變化、倫理觀念變遷、法律制度調整。
一、引言
《合同法》制定后，理論界和實務界對于第52條第5項的討論雖不斷深人，認識也漸趨完善，[1]但若干問題的闡釋仍有待細致的研究和全面的反思。舉例而言，如何界定強制性規范的內涵和外延?在司法實踐中如何認定和解釋具體強制性規范?強制性規范對于合同效力的影響模式究竟是怎樣的?既有的理論研究成果已經對上述問題有所解答，并且總結出了“違反效力性強制規定無效、違反管理性強制規定有效”[2]的效果模式。這種解決方法無疑具有積極意義，但它并觸及問題的關鍵。可以追問的是，這個命題何以具有“問題性”?導致問題產生的原因包括哪些?理論界和實務界又是如何回應這個問題的?解答這些問題的關鍵在于回歸歷史，因為違反強制性規范的合同效力問題反映了社會變遷對私法構造的影響，即羅馬法、近代民法向現代民法轉變過程中合同法律制度的調整和法律解釋理論的完善。違反強制性規范的合同效力問題只是民法制度轉型的衍生物，其深刻反映了民法理念、民法制度、民法方法在現代民法時期的諸多變化。透過這種“管中窺豹”式的歷史思考和原因考察，強制性規范的體系構成和效力模式即能被明晰闡釋，這對正確理解和準確適用《合同法》第52條第5項將有所幫助。
二、羅馬法的考察
(一)從“烏爾比安三分法”到“狄奧多西法律”
在羅馬法中，違反強制性規范是契約無效理由之一。[3]如果契約的內容或結果違反強制性規范，契約的效力原則上應當被否定。但是，早期羅馬法考察契約效力時主要考慮形式要求，違反強制性規范并非否定契約效力的主要原因。即使考慮強制性規范的違反對契約效力的影響，也需要深人分析其形式和目的。羅馬法著作中經常提及的次完全法律(不完全完善法律)、不完全法律(不完善法律)、完全法律(完善法律)的劃分即是基于此種考慮。
根據羅馬法史學家的考證，《烏爾比安論著要目》所界定的“完全法律”出現得較晚，“不完全法律”和“次完善法律”出現得較早。[4]次完全法律是最早出現的類型。如果契約違反次完全法律，契約主體會遭受刑事處罰，但契約效力狀態并不受影響，這種局面一直維持到公元2世紀中期。如“關于遺囑的富里法”規定“所繼承財產不得超過一定數量”，如果繼承人繼承的財產超過一定限度則需要支付相當于超過部分四倍的罰金。不完全法律在例外情形下才會加以應用，此時不僅契約效力不會受到影響，而且基于特定政策考慮刑事處罰也被取消。“辛西亞法”就是最好的例證，它禁止超過一定數量的捐贈，但對于超過特定數量的捐贈契約既不否定其效力，也不施以刑事處罰。從共和國晚期開始，“完全法律”逐漸開始占據主導地位，契約違反完全法律則無效。此時次完全法律和不完全法律依然存在，但數量并沒有增長。法爾其第法、富菲亞法、卡尼尼亞法、艾里亞和森迪亞法等法律是羅馬共和晚期和羅馬帝國早期著名的完全法律。這些完全法律均強調對契約自由的干預、對私人領域的規范，且在構成要件中均包含“契約無效”的法律效果。[5]經過持續的實踐總結和理論反思，在狄奧多西時代人們認識到需要重構“強制性規范和契約效力”的關系，這種結果最終體現在公元439年的《狄奧多西法典》(Lexnondubium)中，該法律規定:任何違反禁止性法律規范的契約均無效，即使禁止性法律規范中并沒有無效效果的規定。[6]
這一原則確認了任何違反法律禁令(強制性規范)[7]的契約均應是無效的，即使立法者并未在法律規范中規定無效效果。這個新法在一定程度上構成了對烏爾比安三分法的超越，它使得所有強制性規范均成為“完全法律”。從這種意義上來說，羅馬法中的合同無效理論實現了體系轉換:在狄奧多西法律制定之前，只有被違反的強制性規范明確規定“無效”的法律效果時，契約才能被認定為無效;在狄奧多西法律制定之后，契約違反強制性規范即無效，不管強制性規范中有沒有關于“契約無效”的規定。[8]
盡管不斷有教會法學者和自然法學者對狄奧多西法律的地位認定和功能診釋提出質疑[9]，它還是深刻影響了羅馬法體系下合同無效制度的建構，這在19世紀法典化的過程中體現得尤其明顯。
(二)原因解釋
盡管近現代民法尤其是債法受羅馬法影響很深，但一旦回到羅馬法的概念分析和制度考察，我們就必須保持充分的審慎和足夠的耐心，否則就難免陷人“簡單化解釋”或“主觀化解釋”的困境，從而忽視羅馬法自身的歷史性和復雜性。本文關注的問題是:為什么羅馬法對于“違反禁止規范的契約效力問題”作如此簡單處理?即“次完善法律”和“不完善法律”的時期不關注合同的“無效”，而在“完善法律”時期和“狄奧多西法律”時期則斷定合同“一概無效”?[10]
首先值得注意的是，羅馬法中的強制性規范在數量上、范圍上均和近現代法有所差異。羅馬法淵源于制定法(Lex)、執法官告示和法學家解釋。制定法在私法發展方面的作用比較小，從《十二表法》制定到共和國結束，只有《阿奎利亞法》等三十幾個制定法對私法產生過較大影響。執法官告示雖對羅馬法的發展和完善起過更為重要的改造作用，但就如帕比尼安在《學說匯纂》中所宣稱的那樣:裁判官法是對市民法[11]的支持、補充和修正，它對私法尤其是契約的影響也不是很大。[12]根據《學說匯纂》的描述，法學家致力于創造、解釋的是不成文的法，即市民法(D.1.2.2.12)。由此可以看出，試圖從羅馬法中尋找關于契約效力的限制性規定和否定性規定比較困難，羅馬法文獻中關于契約效力的“強行性規范”數量確實不多。[13]
其次，羅馬法中契約效力的認定堅持嚴格的形式主義。羅馬法中的契約制度具有強烈的“形式主義”色彩。實物契約和合意契約采嚴格的“類型強制主義”，并且每種契約都有獨特的成立要件。口頭契約或文字契約的成立必須采用嚴格的口頭形式或書面形式。羅馬法對“形式”的強調和重視恰恰反映了羅馬法中契約的效力來源。格羅索總結到:“產生法律效力的私人行為，無論是具有物權方面的效力，還是具有債權方面的效力，在最古老的時期均同一種嚴格的形式主義相符合。”[14]如果當事人有一致的合意，但未嚴格按照特定形式締結契約，契約的效力就可能受到影響。盡管契約無效還可能涉及主體的權利能力和行為能力，或者涉及對標的的處分權能，或者涉及意思及其外部表現，或者涉及適法行為的原因，“未遵循形式主義原則”相對而言是更為常見、更為重要的理由。[15]這就決定了強制性規范的體系構成和效力模式不能得到深人分析，“違反強制性規范的契約效力問題”也不能得到全面診釋。盡管后來有狄奧多西法律的出現，羅馬法對違反強制性規范的契約效力問題大都是依據“公平”、“善良”等法律原則進行界定，至于強制性規范性質的認定，誠如蘇永欽教授指出的那樣:“就具體情形究屬何種性質，在羅馬法時代就被認為須依解釋而定”[16]。
三、近代民法:以法國民法典為分析對象
(一)《法國民法典》起草過程中的論爭
在《法國民法典》制定之前，法國傳統習慣法認為“不存在無效規定則不存在無效效果”(Pasdenullitysanstexte)，即要求強制性規范中必須規定“契約無效”的法律效果，否則不能認定違反強制性規范的契約無效。[17]這一原則在司法實踐中雖長期發揮重要作用，但其操作弊端日后也逐漸凸顯，理論界和實務界均試圖超越這一原則。
多馬和波蒂埃等法學家重新反思狄奧多西法律的合理性，并建議在法國民法典草案中規定類似的條款:“違反強制性規范的契約應為無效，即使沒有明確規定這種法律效果”。[18]這一建議最終體現于民法典草案第四章第9條。但在隨后的立法討論中，對于“什么是強制性規范(禁止性規范)”卻存在巨大爭議，民法典的起草者不得不刪除該規定。對于違反強制性規范的契約效力問題，立法者傾向于通過“公共秩序和良好道德”的原因控制來加以解決，這一建議反映在修改后的民法典草案第四章第6條。盡管如此，這一規定還是遭到了高等法院的質疑，法官們擔心這種一般性條款不能得到有效適用。為了回應這些質疑，Portalis主張根據法益的種類對違反強制性規范的契約加以區分，即區分違反公共利益的契約和違反私人利益的契約，前者為無效，后者為有效。因此，草案第6條的立法宗旨需要被重新認識，它不僅要制止擾亂公共秩序和違反善良風俗的行為，而且要對違反強制性規范的契約予無效懲罰。[19]
上述論爭使得《法國民法典》中并沒有規定類似狄奧多西法律的條款，違反強制性規范的契約效力問題被納人了原因理論的框架之中。
(二)原因理論和強制性規范的違反
法國學者普遍認為，“原因”是指當事人訂立合同的決定性理由，它決定了合同效力的正當性，也說明了當事人何以受到合同的約束。根據傳統原因理論的界定，不同類型的合同具有不同的原因。在雙務合同中，當事人各方的義務乃以他人的義務為原因;在要物合同中，一方承擔義務的原因是另一方先前所謂的給付;在單方允諾中，特定義務的事先存在是“原因”;在無償合同中，以贈與為例，原因是慷慨的意圖，即當事人無償向對方讓渡利益的意愿。[20]可以看出，除無償合同外，其他類型合同的原因均呈現客觀化和抽象化的特征，它們區別于主觀化和具體化的“動機”，法官只能對促使合同訂立的“客觀因素”進行審查。
根據《法國民法典》的規定:無原因的債、基于錯誤原因或不法原因的債，不發生任何效力;如原因為法律所禁止，或原因違反善良風俗或公共秩序時，此種原因為不法的原因。如果締結契約的原因違反強制性規范(禁止性規范)，則契約應當被認定無效。但正如前文所述，法國實務界對于什么是“強制性規范”存有爭議，因此即使是違反強制性規范的契約，更多的是被納入到“違反善良風俗或公共秩序”的不法原因之下。這種處理模式導致了兩個問題:一是原因理論將不同情形下契約的“不法”均歸結為“原因不法”，但“原因不法”只是“不法”的一種形態。換言之，原因理論不當擴大了其調整范圍，使得部分違反強制性規范但不存在“不法原因”的契約也以“不法原因”而被認定無效;二是違反強制性規范的契約效力問題被簡單化處理，強制性規范的體系構成和效力模式自然也得不到深人的研究。
鑒于上述弊端，理論界和實務界對《法國民法典》的處理模式進行了改造，理論界也接受了羅馬法規則(狄奧多西法律)，即承認違反強制性規范的契約無效，即使法律規范沒有做出明確規定。[21]另一方面，傳統習慣法規則依然生效，但實務界主張可以通過訴諸于契約“不生效”的概念獲得與適用羅馬法原則相同的法律效果，從而從文本約束規則中解放出來。[22]通過這樣的改造，合同無效的處理模式得以完善，違反強制性規范的契約效力問題獲得重視。
(三)歷史解釋
《法國民法典》之所以采取這樣的規范模式，和民法理論的發展和社會情勢的變遷密切相關。
一方面，契約的效力淵源已經從“形式主義”邁向了“合意主義”，合同效力理論也相應發生根本轉變。羅馬法時代的契約概念外延廣泛，并且具有形式主義的特征，其制度之復雜、效力之多樣已經不能適應財產交易秩序的需要。法國的人文主義法學派開始超越評注法學派，重新診釋羅馬法。在自然法理論的幫助下，法學家將“協議”提煉出來，并將羅馬法上的合意概念作為協議的構成要素，使得“協議”成為類似當今合同法中的“合同”或“契約”概念。經由多馬、波蒂埃等法學家的努力，《法國民法典》最終接受了以合意為核心的合同(契約)概念，并正式確立合意主義，從而使自然法學派的構想成為現實。這些法學家也不再從倫理學(德性)的角度去考察合同效力的來源，而是集中分析當事人合意和合同效力之間的關系，他們認為合同之所以有約束力，是當事人有原因的自由意志的結果，即自由意志的目的性是合同效力的來源。這種關于合同效力的原因理論基本上抽空了中世紀原因理論的道德內容，更加側重考查當事人的經濟目的。但當事人的經濟目的往往是具體的、特殊的，必須結合具體案件事實才能判斷其是否擾亂公共秩序、是否違反善良風俗，而不能以“當事人的經濟目的違反強制性規范”而一概否認其效力。[23]舉例而言，一份商業用地轉讓合同是否有效需要審查當事人的目的，如果是用來開設工廠則合同因原因合法而有效，如果是用來開設賭場則合同因原因違法而無效。原因理論對合同“經濟功能”的考察往往是個體化的，并且通過排除狄奧多西法律原則的適用，適當限縮了合同無效的范圍。原因理論的制度安排恰好反映了近代自由主義社會思潮和政治哲學的要求，即強調權利神圣和意思自治，主張行政干預、司法控制必須限定在最小范圍之內。
另一方面，“強制性規范”和“普通性規范”的區分決定了法國民法典采用原因理論模式而非狄奧多西法律模式。在這種理論視角中，“強制性規范”不能調整屬于“能力”、“形式”、“法律的實質性要求”等問題，這些均屬于“普通性規范”調整的范圍。[24]由于法國民法典的時代尚未進人“行政國家”、“福利國家”的時代，行政管制尚未全面滲透于社會生活的方方面面，因此除了上述“普通性規范”之外，私法體系內部的強制性規范數量不多，私法體系外部的強制性規范更是少之又少，因此“違反強制性規范的契約效力問題”就屬于一個不值得深人考慮的問題，這在一定程度上可以說明強制性規范的體系構成和效力模式為什么沒有得到深人的探討。
表面上看來，《法國民法典》的理論邏輯是合情合理的，但從理論界和實務界對原因理論的改造過程可以看出，以不法原因來處理合同效力問題仍然存在諸多弊端:不法原因的認定需要訴諸于“公共秩序”、“善良風俗”、“法律禁止”等規定，這些概念本身具有較大的不確定性，需要通過類型化明確其具體內容;不法原因雖然處理部分違反強制性規范的契約效力問題，但如果專注于闡釋其文義，只有“決定性經濟目的”違反強制性規范才能構成“不法原因”，除此之外的情形原則上不能認定為“原因不法”，其效力問題不能有效解決。如果機械套用“不法原因”理論，則是對法國民法典的條文做了擴張解釋，這和理性法時代重視規范診釋、限制自由裁量的司法實踐風格不相符合。[25]因此有必要承認“違反強制性規范”作為契約無效的原因類型，即區分“具有不法原因的契約”和“違反強制性規范的契約”。
四、現代民法:以德國民法典為分析對象
(一)德國民法典134條的制定及其意義
德國在繼受羅馬法的過程中受影響更深，羅馬法規則相對而言有更為寬廣的適用空間。違反強制性規范的契約無效這一原則在普魯士邦法中就有所規定，當時的理論家也進行了深人研究。[26]但是，這一規則依然被機械地理解，人們沒有注意到無差異化應用的不當后果。
潘德克吞學派雖主張接受這一原則，但認為應當對其加以限制。如果任何契約都被認定為無效，這將極大限制當事人的意思自治，因此需要對絕對無效的后果加以調整。溫德沙伊德接受羅馬法規則，他認為違反強制性規范的契約無效，但以解釋強制性規范時沒有出現相反結論為前提;韋希特爾進一步認為只有從具體強制性規范的解釋中才能推導出無效的后果，狄奧多西法律規則實際上就轉化為一個實體解釋規范，在確定了強制性規范的意義后才能賦予無效的法律效果。恩德曼則強調需要對強制性規范的目的逐案進行具體解釋，如果強制性規范沒有明確規定契約無效的法律后果，只有出現重大事由時，法官才可以認定“契約無效”并將其作為對契約自由的干涉。統一后的德意志帝國法院也拒絕了“完全無效原則”的機械適用，轉而訴諸于具體強制性規范的內在目的和保護利益。[27]
正是因為理論界的反思和實務界的總結，《德國民法典》最終確定了第134條，即“除基于法律發生其他效果外，違反法律禁止規定的法律行為無效”。[28]《德國民法典》借鑒了狄奧多西法律的模式，并增加了但書條款，從而確立了違反強制性規范的契約“原則無效、例外有效”的效力模式。在《德國民法典》立法時，立法者主要希望通過這一規定為刑法等公法規范評價契約效力提供通道，但隨著民事特別法規、公法管理規范的大量出現，這一規定得到了更廣泛的應用。然而，特別民法規范、公法管理規范具有較強的目的性和政策性，為了實現這些目的和政策，是不是一定要“否定合同效力”?特別是有些強制性規范本身并沒有明確規定合同無效的法律效果，只有對這些強制性規范的立法目的、利益狀況等因素進行分析，才能判定其對于合同效力的影響狀況。此時如果機械套用“原則無效、例外有效”的效力模式是否會限制合同自由的行使、私法自治的實現?這些問題都考驗著理論界和實務界。
換言之，在羅馬法和近代民法時期適用的“狄奧多西法律”到現代民法時期隨著社會情勢變遷而出現復雜問題、面臨嚴峻挑戰。理論界和實務界圍繞第134條的討論日益深化，強制性規范的體系構成和效力模式也得到全面的研究和深人的闡釋。參照《德國民法典》進行民事立法的國家和地區也面臨同樣的問題，并進行了同等程度的實踐反思和理論總結。[29]然而，這個問題尚沒有完美答案，人們不僅對第134條的地位功能、適用程序等問題存有分歧，而且對行政干預正當性及其限度、強制性規范合憲性控制等理論問題也爭論不斷。如何看待理論上的分歧和實踐中的爭論，如何形成相對合理的解決策略和操作方法，這便是本文關注的重點所在。
(二)違反強制性規范的契約效力—一個復雜的問題
1.第134條功能認識的深化和訴諸具體強制性規范
在《德國民法典》制定之前，學者們雖已經就第134條的地位和功能發生了激烈爭議，但主導性的觀點是將其理解為“解釋性規范”。在《德國民法典》施行的過程中，學者們對這一問題的認識進一步深化。根據蘇永欽教授的總結，德國理論界的主要觀點包括三種:以卡拉里斯為代表的學者認為第134條的本質是解釋規則，法官可以據此確認具體強制性規范的法律效果，即認定合同無效;以弗盧梅為代表的學者認為第134條的本質是引致規則，它本身并沒有獨立的規范內涵，甚至不具有解釋規則的意義，只是單純的引出具體強制性規范，法官只有根據具體強制性規范的規范目的和評價標準才能確定合同的效力;以韋斯特法爾為代表的學者認為第134條既非單純的引致規范，也非單純的解釋規則，它本質上是需要價值補充的概括條件，它授予法官進行獨立利益分析的自由裁量權。[30]
這些觀點雖然為深人理解第134條的功能提供了幫助，但并沒有為合同效力問題提供完美的解決思路。實際上，第134條本身并不能提供確定的“法律效果”，因為其自身雖規定了“違反強制性規定的合同無效”，但是但書條款卻提供了相反的解釋(“法律另有規定的”，合同可能有效)。因此，訴諸具體強制性規范便成為解決問題的關鍵。如果具體強制性規范明確了法律效果，則第134條沒有適用的必要。[31]如果具體強制性規范沒有規定“合同無效”的法律效果，此時需要根據“但書條款”探究強制性規范的立法目的、保護利益，在這種情形下同樣存在兩種可能性:如果既定的法律效果(行政處罰、刑事處罰或其他民事責任)能夠實現法律目的，則此時應認定合同有效，亦無適用第134條前段的必要;如果必須否認合同效力才能達到立法宗旨，則此時應通過適用第134條前段，進而認定“合同無效”。
由此可見，在解決“違反強制性規范的契約效力問題”時，具體強制性規范的法律解釋更為重要，其法律效果、規范目的、保護利益最終決定了契約效力狀態。第134條前段和后段各自有獨立功能，在具體案件裁決過程發揮作用的方式、程序也有所不同，其整體性功能不僅有效果的賦予，而且有程序的引導、規則的區分、裁量的控制等。因此，“解釋規則說”、“引致規則說”、“概括規則說”等反映了不同層面的功能，在“具體強制性規范的法律解釋”占據主導地位的情形下，第134條的地位分析和功能思考必須與具體強制性規范的診釋相結合。
2.具體強制性規范的解釋:文義標準的不足和漏洞填補的實施
既然具體強制性規范的分析成為了解決問題的關鍵，圍繞具體強制性規范的法律解釋則應當予以重點關注。這同樣涉及兩個問題:一是分析具體法律規范是否屬于強制性規范;二是分析具體強制性規范的法律后果。這兩個問題往往會遭遇解釋學的困境。
判斷一個具體的法律規范是否為強制性規范首先必須進行“文義解釋”。以強制性規范的判斷而言，人們通常把“必須”、“應當”、“禁止”、“不得”等詞語作為強制性規范的重要標志，通過這些關鍵詞的引導人們發現法律規范或者要求特定主體實施作為義務，或者要求特定主體實施不作為義務。但需要注意的是，包含“不得”、“必須”等語詞的法律規范并不一定就賦予了強制性的作為義務或不作為義務，它也可能僅僅在提倡一種道德義務，違反了這樣的法律規范并不一定會承受合同無效的法律責任。以《德國民法典》第181條[32]為例，這類法律條款雖然含有“不得”等關鍵字眼，但它們往往針對處分權和權，只能算作對法律行為可能的限制而非絕對的限制，合同效力也不一定受到影響。[33]同樣有些禁止性規范不一定以“禁止”來表達，強行性規范也未必以“必須”來宣示，法律有可能以宣告無效的方式，或規定在一定條件下以許可的方式來表達禁止規范。[34]這說明傳統的“文義解釋”在某種程度上已經誤人歧途，對所謂“關鍵字眼”的分析實質上影響了人們對強制性規范的認識。真正的“文義解釋”應當關注法律規范的整體表述，根據其對行為模式和法律效果的描述來判斷法律規范的性質。[35]
如果確認了具體法律規范是強制性規范，則需要進一步分析其法律效果。在本文所論及的問題范圍內，往往需要解釋具體法律規范是否包含“合同無效”的法律效果。此時，需要借助目的分析和利益衡量的工具。就具體的強制性規范而言，必須分析規范背后的立法意圖，恰切地把握具體的立法目的，當然這種把握必須在主觀解釋和客觀解釋相結合的層面上進行。實際上，認定合同效力首先需要探究強制性規范的目的，分析具體強制性規范到底是對合同行為本身還是對周遭情事加以規范，如果強制性規范針對的是合同履行的地點、時間等外部情節，而不是針對合同內容或合同目的，則不應輕易否定合同的效力，因為這些強制性規范屬于秩序性規定，其目的旨在保障和維護交易秩序;如果強制性規范旨在禁止行為本身進而防止產生合同當事人所期望的法律后果，則合同原則上應被認定為無效。實際上英美國家也在一定程度上堅持這種目的分析理論，并且根據具體強制性規范的不同目的而區分合同的效力。[36]在具體的利益衡量過程中，判斷者首先必須從抽象的優先性角度去考慮，即把具體強制性規范所保護的利益和合同自由做抽象的比較，如果合同自由更值得維護，則即使構成對強制性規范的違反也不會影響合同的效力，如果強制性規范所保護的利益更值得保護，則合同的效力應當被否定。但這種抽象的價值次序并不能決定具體合同的利益狀態，判斷者還必須從從實踐的優先性角度去考量，即對于被肯定的合同自由利益或強制規范利益，判斷者還必須結合案件的具體情況作進一步實踐化的檢驗思考，全面衡量履行利益、信賴利益等利益關系的保障和平衡，如果上述抽象性評價能夠經受住實踐性評價的考驗，則相應的設想性結論也可以得到維持。[37]
由上可知，理論界只是提供了一個解決問題的大致框架，但任何具體問題的解決都需要結合案件事實、考慮規范性質。因此，適當的類型化有助于為合同效力的判定提供幫助。這種類型化可以從“解釋規則”的角度展開，也可以從“個案事實”的角度展開。解釋規則的類型化側重研究一般解釋規則的重要例外情形，如履行行為對違反合同效力的影響、財產懲罰的預防可能性、法律安定性的考量、當事人的范圍、當事人的主觀惡意等;個案事實的類型化則按照單個合同發展的自然階段和法律調整事項的同類性標準，進而研究不同事項類型下強制性規范對于合同效力的影響狀況，如根據合同履行階段可以區分為訂立形式違法、周遭情事違法、具體內容違法、履行過程違法等類型，根據調整事項則可以分為資格類、標的類、批準類。在不同的類型下，強制性規范的立法目的和調整意圖各有差異，相應的對合同效力的影響程度也有所不同。[38]
(三)存在爭議的問題
理論界和實務界在理解第134條的過程中，通常形成的結論是:違反強制性規范的合同“原則無效，.例外有效”，如果具體強制性規范沒有明確規定“合同無效”的法律效果，需要結合立法目的加以分析。如果具體強制性規范旨在保障公共利益，則契約應為無效;如果具體強制性規范旨在保障私人利益，則契約應為有效。在適用過程中應當堅持“最小工具標準”，即只有當行政處罰、刑事處罰或其他民事處罰不足以實現法律目的時才有必要否定合同效力。這些標準的提出，無疑為規范的適用、問題的解決提供了指引，但隨著理論檢討和實踐反思的深人，這些標準的內在問題也逐漸暴露。[39]
1.“原則無效、例外有效”作為解釋標準的無效性
通說認為德國民法典第134條確立了“原則無效、例外有效”的解釋標準，正如卡拉里斯、弗盧梅等著名學者所認為的那樣，它本身具有“解釋功能”，但僅僅依據該條卻只能得到無用的解釋結果。“引致規范說”、“概括條款說”無疑就是對“解釋規范說”的挑戰。更為重要的是，實務界傾向于逐案審查具體強制性規范的目的，通過尋找特殊的、具體的個案事實去判斷合同有效或無效。[40]
第134條既沒有提供具體的解釋規則，也不能提供明確的解釋結果，甚至它本身就沒有包含一個統一的解釋標準。從前文關于“訴諸具體強制性規范”的分析可以看出，無論認定合同無效，還是合同有效，更多的取決于具體強制性規范的法律解釋，第134條既可以作為有效論證的基礎，也可以作為無效論證的基礎，因此它沒有發揮實質性作用。[41]實踐過程中考慮更多的是如何為“但書條款”分配應用空間，對“但書條款”的重視和強調實際上抵了“原則無效、例外有效”原則的功能，因為“但書條款”的應用使得合同效力呈現“彈性化狀態”，在沒有對具體強制性規范進行法律解釋前無法判定合同效力狀態。
“原則無效、例外有效”可視為“實證觀察”的總結，即通過分析大量違反強制性規范的合同效力判決，最終發現“無效判決居多數、有效判決占少數”，但這種“效果分析”對于具體案件的裁斷不能提供任何幫助，法官必須面對特殊的案件事實、具體的強制規范才能解決實際問題。
2.公共利益標準的不足和保護性無效理論的出現
傳統觀點認為合同無效的根本原因并非違反了強制性規范，而在于合同侵犯了強制性規范所保障的法益。[42]但如果不區分法益的種類，也無法為合同效力判斷提供一個統一標準。因此，學者們試圖區分公共利益和私人利益，如果侵害了公共利益則合同無效，如果侵害了私人利益則合同有效。理論界采納了這一標準，司法者也加以接受并沿用至今。[43]
公共利益標準無疑是強制性規范的重要判斷標準，但一個具體法律規范旨在保護公共利益并不能說明其一定具有“強制性”，也不能就斷言違反該法律規范的合同一定無效。[44]此外，公共利益本身需要類型化，否則就不能為問題的解決提供統一標準，但在類型化的過程中又會產生許多爭議。
特別是隨著消費者保護運動的興起，旨在保護弱勢合同主體的民事特別立法大量出現，理論界和實務界日漸承認的“保護性無效理論”在一定程度上修正了傳統的“公共利益標準”。“保護性無效理論”主張只有對弱勢合同主體有利的情況下才可以認定合同無效，它并非直接以保障公共利益為目標，而是以合同無效的法律效果保障弱勢合同主體的利益，這與平等主體假設前提下的“合同無效理論”有所不同。[45]這種保護性無效理論使得司法者不必完全拘束于“公共利益標準”，而是可以根據實際情況判定合同效力，進而有效實現國家干預。“保護性無效”的法律規定多出現在民事特別法中，強制性規范在體系和內容上的擴展使得解釋者需要重新思考強制性規范的概念，相應的也需要重新考慮合同無效理論。[46]
3.最小工具原則的反思
恰如上文所述，違反公共利益并不一定導致合同的無效，此時仍然需要分析具體強制性規范的目的來確定合同效力狀態。如果強制性規范所確定的具體法律責任(刑事處罰、行政處罰或合同無效以外的其他民事責任)足以實現法律規范目的，則應當排除合同無效的法律效果;如果具體法律責任不足以實現法律規范目的，必須適用合同無效的法律效果才能取得特定效果時，應當認定合同無效。這就是所謂的“最小工具原則”。[47]
毫無疑問，“最小工具原則”為判斷違反強制性規范的合同效力問題提供了進一步的指引，并要求判斷者分析法律規范目的和合同無效效果的“比例關系”，從而防止了機械套用“原則無效、例外無效”原則的弊端，也為“合同無效理論”的適用進行了正當性論證。
需要注意的是，“最小工具原則”仍然取決于解釋者的個體化判斷，是否需要通過否定合同效力來實現法律規范目的并沒有客觀的控制標準、檢驗方式，不同的判斷者對同樣的案件可能會得出完全矛盾的結論。在適用意大利民法典第1418條第1項的過程中，實務界和理論界對合同效力的認定就曾出現相反的結論。[48]
(四)原因解釋
違反強制性規范的契約效力問題在現代民法時期成為一個“問題”并非偶然，國家干預范圍的擴展、合同法律制度的調整等可以視為基本的推動因素，而理論界和實務界關于國家干預正當性的反思、關于強制性規范合憲性的分析、關于法律解釋理論的發展等深化了人們關于該問題的認識，使得強制性規范的體系構成和效力模式等關鍵環節能夠得到更全面的研討。
1.外在因素
近代社會邁向現代社會以后，新型的交易關系、復雜的社會沖突不斷涌現，為了協調好各個層面的利益關系，大量的民法特別規范、公法管理規范涌現。民事特別法包括廣告法、價格法、反壟斷法、招標投標法、土地法、房產管理法、消費者保護法等，這些法律往往兼具公法和私法的特征，具有較強的政策性和干預性，或側重對當事人行為方式的管理，或側重對當事人行為效力的控制，以調整特定領域的交易秩序、保護特定主體的法律權益、貫徹特定階段的社會政策。這些民事特別法律的制定“與其說是對自治范圍的擴大，實不如說這類法律的真正功能在于導正自治，和行政管制的精神比較接近，雖不是從市場失靈出發，但實質上否定了理性經濟人或自由意志的假設，只是在方法上沒有選擇行政管制而已”。[49]為了解決現代社會日益增多、日漸頻繁的社會矛盾和社會問題，各國政府的行政職能和行政權限逐漸擴張、膨脹，政府開始介人貿易、金融、交通、運輸、環境、勞資關系、社會保險等領域，這使得大量的行政管制法規也得以出現。在上述民事特別法律、行政管制法規中，強制或禁止人們從事某種行為的法律規范越來越多，這在一定程度上也影響到合同法司法實踐。在認定合同效力的時候，司法者和仲裁者除了依據傳統的私法強制性規范，也開始援引民事特別法律、行政管制法規中的強制性規范，而隨著交易活動的復雜化、國家干預的全面化，后者也成為認定合同是否有效的重要依據。
隨著國家管制的增強，合同法領域也出現一系列顯著的變化。首先是合同法中社會因素的加強，這集中表現在承租人保護、買受人保護、格式條款控制等法律規則的制定。在人類從農業社會邁向工業社會后，城市化進程帶來了一系列社會問題，住房問題就是其一，為了保障弱勢群體“有房可居”，多數國家都制定了禁止出租方“不當提高租金”、“任意終止合同”的法律，這使得出租方的合同自由受到一定限制;現代社會的商業模式也有所創新，分期付款買賣逐漸被推廣，但出賣方往往借助強勢地位控制買受人，為了充分保護買受人的利益，合同法往往規定“出賣人解除合同必須返還價金”、“買受人享有撤回權”等內容。對于現代社會中廣泛應用的格式條款，法院長期以來均認為只要一般交易條款不違反法律法規、不違反公序良俗，即使顯失公平也是有效的，但后來認為必須從合同公平角度對合同內容進行監管，德國聯邦最高法院在一則判決中的表述最能代表上述立場:“如果合同條款排斥了任意法中對合同當事人之間相互對立的利益進行平衡的規則，而沒有以其他方式給顧客以適當的保護，那么這些條款就不具有法律效力。”[50]其次是合同法中倫理因素的回歸，這集中表現在司法界和理論界對信賴利益原則、公平公正原則的重視。信賴利益原則是民法體系得以建構的重要理念基礎，它和自我約束原則構成了法律行為交往中基本原則。“誠實信用”原則在現代合同法中也得到了廣泛的應用，司法界和理論界將該原則由已經發生的債務關系擴展到合同履行的前后階段，締約過失責任、附隨義務、關系契約等理論得到深人研究和普遍應用，這促使合同當事人盡量滿足對方的正當期待、謹慎維護對方的合理利益。[51]而對司法實踐和理論研究來說，合同法的根本變化趨勢是日益“具體化”，而這種“具體化”也更多地滲人了倫理因素。合同自由和合同公正的“具體化”考量便是兩個典型的體現。合同自由的具體化主要體現在法律上決定自由和事實上決定自由的區分，實務界和理論界逐漸認識到兩類自由之間的矛盾，并且根據事實決定自由損害的種類和程度而建構了不同的法律制度;合同公正的具體化體現在程序公正和內容公正的區分，但和合同自由的具體化相反，這里更加強調程序公正的貫徹，這種努力集中體現在反對確定“公正價格”的過程中。[52]
2.內在因素
強制性規范在體系上的擴展、數量上的增加已經不可避免，如果還堅持“違反強制性規范則無效”的立場，可以想象私法自治將可能不復存在。因此，理論界和實務界開始反思強制性規范的干預限度問題。隨著經濟的發展、社會的變遷，傳統私法主體之間的平等關系出現變化，生產者、經營者對消費者的控制加強，生產者、經營者之間的競爭加劇，對私人領域出現的不平等趨勢加以合理控制進而保障合理競爭、維持經濟效率、推動社會公平的，這就為強制性規范干預合同效力提供了正當性基礎。具體到合同法領域，強化主體資格的管理、注重合同形式的規范、加強合同內容的控制、確保交易效果的調節、促進國家政策的貫徹使得強制性規范大量出現，并成為影響合同效力的重要因素。
具有正當性并不意味著具有合理性，對于違反強制性規范的合同效力問題，德國理論界和實務界敏銳地認識到這一問題在現代民法體系中的重要性，它不僅是“無效確認問題”，而且是“無效控制問題”;而“無效控制”比“無效確認”更能體現現代民法中價值的多元、體系的豐富、方法的復雜。價值分析、利益衡量在判斷具體強制性規范對合同效力的影響時具有重要指引作用，通過司法實踐總結出來的類型化標準有助于合同效力的具體判斷，但這些并不能為“無效控制”提供根本性的理念基礎和操作程序。在現代民法時期，隨著憲法基本權利理念的滲透和合憲控制審查程序的擴展，人們意識到必須把合同自由問題和國家干預問題上升到憲政層面予以思考。就本文關注的主題而言，影響合同效力的強制性規范需要接受“合憲性控制”，即通過憲政審查程序評價限制合同自由措施的的“合憲性”。西歐的理論總結和實驗運作表明，恰恰有了合憲性控制程序，強制性規范對合同效力的影響才被限定在社會公眾可以接受的范圍內，立法者、行政者才不至于濫用立法權或準立法權，合同自由、私法自治在強制性規范迅速膨脹的時代也能得到根本保障。[53]
此外，德國理論界和實務界之所以能夠在這一問題的解決上獲得成功，和德國發達的法律解釋理論也密切相關。在處理違反強制性規定合同的效力問題時，法官的地位和功能也相應發生了變化。在傳統民法中，法官充當自動售貨機的角色，其必須受實證法的嚴格拘束，不得任意進行利益分析和價值衡量，幾乎沒有自由裁量的空間。但隨著概念法學的衰落以及利益法學和評價法學的興起，法官不再是純粹消極的涵攝事實和規范進而得出結論，在法律解釋和事實認定的過程中法官必須作出價值判斷，在眼光流轉于事實和規范之間時，法官必須進行利益分析和價值衡量，將規范背后的評價標準加以具體化，使之能夠符合案件事實的本質邏輯，進而得到合乎情理的私法裁判。這種思考視角的轉變集中體現在對第134條的診釋過程中，無論第134條的功能分析，還是但書條款的意義診釋，抑或具體規范的目的解讀，利益分析和價值衡量的步驟均必不可少，具體強制性規范背后的評價標準更是需要“具體化”、“實質化”[54]。
五、結論
通過上面的分析可以看出，羅馬法和近代民法雖然對于違反強制性規范的合同效力問題有所處理，但并沒有對強制性規范的體系構成和效力模式展開深人闡釋。現代民法時期理論界和實務界雖注意到這一問題的復雜性，并對強制性規范和合同效力的關系加以詳盡分析，但在許多問題上仍存在分歧。這種歷史考察和原因分析雖以西方國家的理論反思和實踐運作為對象，但對于正確理解和適用中國《合同法》第52條第5項卻有著至關重要的借鑒意義。他們的理論和實踐絕不能簡單地移植到中國，因為法律規范的具體構造可以趨同，法治理念、法律意識、法制環境卻不可能輕易地復制。中國語境下的合同效力干預問題具有自身的特色。中國正處于從計劃經濟體制向市場經濟體制轉型的過程中，鼓勵市場交易、培育市民社會是當代私法的使命所在，因此減少國家干預、促進合同有效是合同法理論研究和司法實踐關注的重點。此外，在解決具體問題時如何區分效力性強制規范和管理性強制規范?第52條第5項的適用程序如何?如何樣區分強制性規范對合同效力的影響程度并進而類型化?如何樣正確的運用利益衡量、目的分析等工具而不至于危害法律的安定性、法治的權威性?要解決這些問題，一方面需要回歸民法的基礎理論，運用分析法學方法重新思考“強制性規范”、“合同無效”等基本概念及其體系構成，另一方面需要關注司法的實踐前沿，通過實證案例的類型化探討實務界的解決方案和潛存問題。總之，中國法語境下“違反強制性規范的合同效力問題”更值得深人研究，它不僅是社會巨變帶來的現實挑戰，而且是理論創新提出的必然要求。
注釋:
[1]典型的文章如王利明:《關于無效合同確認的若干問題》，載《法制與社會發展》2002年第5期;薛文成:《論確定違反強行法的合同效力》，載《人民法院報》2002年1月19日;張谷:《略論合同行為的效力》，載《中外法學》200(〕年第2期;邱鷺風等:《合同法學》，南京大學出版社，第162頁;應秀良:《違反行政法強制性規定的合同效力探討》，載《法律適用》2004年第3期。
[2]最高人民法院頒布的《最高人民法院關于(中華人民共和國合同法)若干問題司法解釋(二)》第14條規定，合同法第52條第5項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。
[3]本文在同一意義上使用“合同”與“契約”概念。
[4][意]朱塞佩·格羅索:《羅馬法史》，黃鳳譯，中國政法大學出版社1994年版，第108頁。
[5]Cfr,ReinhardZimmermann,Thelawofobligations;Romanfoundationsoftheciviliantradition,Oxforduniversitypress,pp.698一701.
[6]該法律的具體表述如下:"Nullumenimpactum,nullamconventionem,nullumcontractumintereosviderivolumussubsecutum,quicontrahuntlegecontrahereprohibente.Quodadomnesetiamlegumeinterpretationestamveteresquamnovellastrabigeneraliterimperamus,utlegislatori
quodceteraquasiexpressaexlegisliceatvoluntatecolligere;hocest,uteaquaelegeferiprohibentur,sifuerintfacta,nonsoluminutilia,sedproinfectishabenatur,licetlegislatorfieriprobiburittantumnecspecialiterdixeritinutiledebereessequodfactumest.Sedetsiquidfuerit
subsecutumexeovelo6idquodinterdicentefactumestlege,illudquoquecassumatqueinutileessepraecipimus.(Cod.l，14，5、1.)”
[7]法律禁令原則上僅指“禁止性規范”，而不包括“強行性規范”，而且這種理解在羅馬法時期、近代民法時期、現代民法時期一直占據主流地位。但本文認為“強制性規范”包括“禁止性規范”和“強行性規范”，關于“禁止性規范”的效力規則原則上III以適用于“強制
性規范”的效力規則，但其理論基礎筆者將另外撰文加以論述。
[8]CfrGianrobertoVilla,Contrattoaviolazionedinormeimperative,Milano,GiuffreEditore,1993,pp.6一7.
[9]教會法學者以Suarez為代表，其著作是“DelegibusacDeolegislature";自然法學者以Grozio為代表.其著作是“DelureBelliacPacis".
[10]盡管存在過烏爾比安意義上的“三法并存時期”，但此時基本上是“完善法律”占據主要部分，“合同無效”是主要類型。
[11]需要特別注意的是，羅馬法中“市民法”含義的特殊性，其必非指市民之間的民事法律.而是指“公民法”，其適用范圍就是羅馬公民，主要內容是有關羅馬共和國的行政管理、國家機關以及一部分訴訟程序的問題。
[12]〔英」巴里·尼古拉斯:《羅馬法概論》，黃鳳譯，法律出版社2004年第2版，第26頁。
[13]此外需要注意的是，元老院決議雖然被承認具有制定法(“址x’’)的效力，但其作為實質性淵源的歷史是短暫的，并且它只是對皇帝提出的東西加以確認，以至于最后同皇帝的直接立法合為一體。皇帝諭令采用告示、訓示、裁決、批復等形式，這些諭令也具有制定法(“公x’’)的效力，但告示和訓示對私法只有零星的影響，換言之對契約效力影響不大。
[14]前引[4]，格羅索書，第116頁。
[15]恰如彼德羅.彭梵得在《羅馬法教科書》中總結的那樣:“適法行為的無效可以是多種多樣的，主要區別如下:或者行為缺乏某項基本要件，以致法律不能承認它并保障它的結果，或者根據法律自己的規定的其他事實，某人有權宣告該行為無效”。這種對羅馬法合同無效的總結就和現代合同法的無效理論完全不同，他將現代合同法意義七的“不生效”等同于“無效”。參見仁意〕彼德羅·彭梵得:《羅馬法教科書》，黃鳳譯，中國政法大學出版社2005年修訂版，第52頁。本文也遵照這種解釋邏輯，故末按照現代合同法的無效理論分析羅馬法中的合同無效問題。但有學者認為這種應用學說匯纂理論的研究可能造成歷史的誤讀，因為羅馬法中并未出現“法律行為理論”。參見徐滌宇:《原因理論研究》，中國政法大學出版社2005年版，第44貞
[16]蘇永欽:《違反強制或禁止規定的法律行為》，載蘇永欽:《私法自治中的經濟理性》，中國人民大學出版社201”年版，第33頁。
[17]Toullier,11dirittocivilefrancesesecondo1''''ordinedelcodice,trad.it.,IV,Napoli,p.216.
[18]Domat,Leleggicivilnelloroordinenaturale,trad.it.，.1,Napoli,1976,p147;Pothier,LePandettediGiustiniano,trad.it.,Venezia,1983，p.203.
[19]GianrobertoVilla,Contrattoaviolazionedinormeimperative,Milano,GiuffreEditore,1993,pp.9一10.
[20]參見前引[15]，徐滌宇書，第115一116頁。
[21]Cavanna,StoriadeldirittomodernoinEuropa.Lefondai1pensierogiuridico,I,Milano,1979,p.391,441.
[22]Zachariae,Manualedeldirittofrancese,trad.it.I,SocietaEditriceLibraria.1907，p.10.
[23]G.B.Fe，Causaatiponellateoriadelnegoziogiuridico,Milano,1966,p.125.
[24]AntonioAlbanese,Violazionedinormeimperativeanullitddelcontratto,JoveneEditore2003，pp.203一210.
[25]Guameri,L''''ordinepubblicoai1sistemadellefontideldirittocivile,Padova,1974,p.31.
[26]Wieacker,Storiadeldirittoprivatemoderno,l,Milano,1980,p.500.
[27]GianrobertoVilla,Contrattoaviolazionedinormeimperative,Milano,GiuffreEditore,1993,pp.14一15.
[28]參見陳衛佐譯:《德國民法典》，法律出版社2006年第2版，第46頁。
[29]典型的如意大利1942年的新民法典和我國臺灣地區的民法典，意大利圍繞民法典第418條進行了熱烈的討論，典型的文獻如本文提及的DeNova,Ilcontrattocontraioanormeimperative,inRiv.crit.dir.priv.，1985,GianrobertoVilla,Contrattoaviolazionedinormeimperative,Milano,GiuffreEditore,1993;AntonioAlbanese,Violazionedinormeimperativeanullitddelcontratto,JoveneEditore2003;
[30]前引⑩，蘇永欽文，第34一35頁。
[31]梅迪庫斯教授認為:“法律禁令可以當然的表明:違反法律禁令的法律行為應為無效。這些法律規定在無效性后果方面，也屬于完善法，這里不需要適用民法典第134條規定”。參見[德〕梅迪庫斯:《德國民法總論》.邵建東譯，法律出版社2001)年版，第482頁。
[32]該條規定:除另外得到許可外，人不得以被人的名義并以自己的名義實施法律行為，或以被人的名義并作為第三人的人與自己實施法律行為，但該法律行為專為履行債務的除外。
[33]實際上德國學者將此種區分發展為關于“權限規范”和“效力規范”的理論，違反前者的法律效果是“不生效力”，違反后者的法律效果才可能是“合同無效”。Cfr.Thon,Normagioridicaadirittosoggettivo,trad.It,Padova,1951,p.20.
[34]黃立:《民法總論》，中國政法大學出版社2002年版，第328一329頁。
[35]強制性規范的具體判斷標準需要從分析法學的視角加以深人分析，筆者將另外撰文詳加分析。
[36]謝鴻飛:《論法律行為生效的適法規范》，載心中國社會科學》2007年第6期。
[37]耿林:《強制規范與合同效力:以合同法第52條第5項為中心》，未刊稿，清華大學2006年博士論文，第157一168頁。筆者引用的是未刊稿，該論文已經出版。參見耿林:《強制性規范與合同效力》，中國民主法制出版社2009年版。
[38]鑒于本文主要是從歷史角度進行分析，本部分不對不同類型狀態下的合同效力展開深人分析。
[39]本部分也參考了意大利學界對于意大利民法典1418條的反思成果。因為意大利民法典第1418條第1項和德國民法典第134條的構造完全相同，因此這對于分析第134條適用過程中出現的問題也有借鑒意義。
[40]BGHZ78,263.;265;BGHZ53:152.156;BGHZ71,358,361.
[41]CfrGianrobertnVilla,Contrattoaviolazionedinormeimperative,Milano,GiuffreEdilore,l993,pp.76一77.
[42]F.Ferrara,Teoiiadelnegozioillecito,Milano,1902，pp.25一26.
[43]R.Moschella,Ilnegoziocontrarioanormeimperative,inLegislazioneeconomica,acuradiG.VisentiniaF.Vassalli,1978/1979,p.318
[44]AntonioAlbanese,Violazionedinormeimperativeanullithdelcontratto,JoveneEditore2003,p.9.
[45]典型的如意大利關于銀行信貸法中的相關規定，Decretolegislativo1,settembre1993,n.385第127條規定:“前述條款中關于無效的規定只能在有利于顧客(消費者)的情況下才能加以適用”;Decretolegislativo24febbraio1998,n.58中也有同樣的規定。
[46]當然可能也有人會認為對于弱勢群體的保護本身就是公共利益保護的體現。
[47]DeNova,11contrattocontraioanormeimperative,inRiv.crit.dir.priv.，1985，p.446
[48]Cass.S.U.2giugno1984,n.3357,inGiust.Civ.，1985,1,p.1771;Trib.Milano,9dicembre1977,cit;DeNova,11contrattocontraioanormeimperative,inRiv.crit.dir.priv,1985，pp.107一108.
[49]蘇永欽:(私法自治中的國家強制》，載蘇永欽:《走人新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第13頁。
[50][德〕卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》，邵建東等譯，法律出版社2003年版，第74-82頁。
[51]參見前引協，卡爾·拉倫茨書，第58一50頁。
[52]〔德〕卡納里斯:《債務合同法的變化:債務合同法的具體化趨勢》，載《中外法學》2001年第I期。
[53]AntonioAlbanese,Violazionedinormeimperativeanullitydelcontratto,JoveneEditore2003，pp.305一312.
[54][德l卡爾·拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第279一285頁。