水產(chǎn)養(yǎng)殖領(lǐng)域發(fā)明專利申請范文

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摘要:

水產(chǎn)養(yǎng)殖領(lǐng)域的發(fā)明專利申請中經(jīng)常涉及注射激素、剖腹取精、芯片置入、極限測量等技術(shù)手段，上述技術(shù)手段在審查實踐中與專利法規(guī)定的實用性相關(guān)。文章通過對比我國和歐洲關(guān)于專利申請實用性的法律法規(guī)以及審查實踐演進的過程，結(jié)合對實用性的法理剖析，探討了涉及上述技術(shù)手段的水產(chǎn)養(yǎng)殖領(lǐng)域發(fā)明專利申請的實用性問題審查，并提出了適當(dāng)?shù)呐袛喾椒ā?/p>

關(guān)鍵詞:

水產(chǎn)養(yǎng)殖;發(fā)明專利;實用性;外科手術(shù);再現(xiàn)

我國是水產(chǎn)養(yǎng)殖大國，近年來隨著水產(chǎn)養(yǎng)殖技術(shù)的不斷發(fā)展和知識產(chǎn)權(quán)保護意識的日益增強，水產(chǎn)養(yǎng)殖領(lǐng)域的專利申請量呈逐漸上升趨勢。在中國專利文摘數(shù)據(jù)庫(CNABS)中檢索A01K61/00(魚類、貽貝、蜊蛄、龍蝦、海綿、珍珠等的養(yǎng)殖)下的專利申請量達到了8978件，其中發(fā)明專利申請數(shù)量為5177件。水產(chǎn)養(yǎng)殖領(lǐng)域包含多個技術(shù)分支，如珍珠插核、魚蝦育種、魚蝦養(yǎng)殖和水產(chǎn)品運輸?shù)?。在這些不同技術(shù)分支的專利申請中，經(jīng)常涉及注射激素、剖腹取精、芯片置入、極限測量等技術(shù)手段。一方面，這些技術(shù)手段與《專利審查指南(2010)》［1］(下稱“指南”)列舉的不具備實用性的幾種情況中的“人體或動物體的非治療目的的外科手術(shù)方法”以及“測量人體或動物體在極限情況下的生理參數(shù)的方法”相關(guān);另一方面，這些技術(shù)手段已經(jīng)廣泛應(yīng)用于水產(chǎn)養(yǎng)殖業(yè)并實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化。因此，涉及這些技術(shù)手段的水產(chǎn)養(yǎng)殖領(lǐng)域發(fā)明專利申請的實用性審查存在一定的爭議。近年來，針對上述問題已經(jīng)開展了一些研究。本文試從實用性的審查實踐演進和法理兩個角度出發(fā)，探討水產(chǎn)養(yǎng)殖領(lǐng)域?qū)＠暾埖膶嵱眯詫彶椤?/p>

1中國與歐洲關(guān)于專利申請實用性的法律法規(guī)和審查實踐比較

歐洲專利公約(EPC)第57條規(guī)定:“能在各種產(chǎn)業(yè)，包括農(nóng)業(yè)中創(chuàng)造或使用的發(fā)明，應(yīng)為能在產(chǎn)業(yè)上應(yīng)用”［2］。由此可以看出，歐洲專利公約強調(diào)的是發(fā)明能夠在工業(yè)上的適用性。歐洲專利公約第52條規(guī)定了可授予專利權(quán)的條件以及不屬于發(fā)明主題的幾種情況，其中第4項指出:在人體和動物體上實施的外科手術(shù)治療方法或治療和診斷方法不應(yīng)被認為具有工業(yè)實用性［2］。在具體審查實踐中，歐洲專利局并沒有采取把外科手術(shù)方法區(qū)分為治療目的還是非治療目的來判斷是否具有實用性，而是通過判例的形式對其內(nèi)涵進行不斷解釋。歐洲專利局上訴委員會的T182/90、T35/99、T383/03決定分別形成于1993、1999和2004年，這3份決定分別對EPC第52條第4項的外科手術(shù)方法作了逐步深入的解釋。其中T383/03決定明確指出，只有治愈性治療活動被排除在專利之外。由此可以確定，水產(chǎn)養(yǎng)殖領(lǐng)域中的注射激素、剖腹取精、芯片置入、極限測量等技術(shù)手段不屬于治愈性治療活動，其目的并非用于治療，因此相應(yīng)的處置方法不屬于EPC排除的能夠授權(quán)的專利主題，同時由于其能夠在水產(chǎn)養(yǎng)殖業(yè)中使用，因而也不違背實用性的授權(quán)標準。

我國專利法第22條第4款規(guī)定:“實用性，是指發(fā)明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果”。根據(jù)上述法律條款的內(nèi)容可知，我國專利法中對于實用性的規(guī)定與歐洲專利公約相比均要求在產(chǎn)業(yè)中應(yīng)用、制造或使用，還增加了關(guān)于積極效果的要求。此外，在我國的審查實踐中，外科手術(shù)方法被劃分為以治療為目的的外科手術(shù)方法和非治療目的的外科手術(shù)方法，其中以治療為目的的外科手術(shù)方法屬于專利法第25條第1款第3項規(guī)定的不授予專利權(quán)的主題，而非治療目的的外科手術(shù)方法則被認定為不具備專利法第22條第4款規(guī)定的實用性?！爸改稀钡诙糠值谖逭碌?．2．4指出:非治療目的的外科手術(shù)方法，由于是以有生命的人或者動物為實施對象，無法在產(chǎn)業(yè)上使用，因此不具備實用性。同時“指南”第二部分第一章給出了外科手術(shù)方法的定義，是指使用器械對有生命的人或動物體實施的剖開、切除、縫合、文刺等創(chuàng)傷性或者介入性治療處置的方法。

在應(yīng)用上述相關(guān)規(guī)定進行專利申請的實質(zhì)審查時，存在爭議較大的是水產(chǎn)養(yǎng)殖領(lǐng)域中常見的注射、導(dǎo)入、簡單介入性處置方法是否屬于非治療目的的外科治療方法，是否適用專利法第22條第4款的規(guī)定對專利授權(quán)的主題進行限制。實際上，在審查實踐的早期，由于相對機械的理解專利審查指南的上述相關(guān)規(guī)定，因而在審查實踐中常把水產(chǎn)養(yǎng)殖領(lǐng)域的這些方法簡單歸為非治療目的的外科手術(shù)方法，進而依據(jù)專利法第22條第4款提出不具備實用性的審查意見。但隨著時間的推移，上述方法被廣泛應(yīng)用于水產(chǎn)養(yǎng)殖業(yè)，因而對專利審查指南的上述規(guī)定逐漸產(chǎn)生了不同的理解。為了解決審查中存在的疑惑，2009年11月27日，專利復(fù)審委員會與專利局各審查部門就這一問題進行了業(yè)務(wù)研討，并達成如下一致意見:對有生命的動物體使用器械實施創(chuàng)傷性或介入性處置步驟的方法，一般屬于外科手術(shù)方法。但是，對于因個體差異小、不必依靠醫(yī)護人員的專業(yè)技能就能實施的包含有注射等簡單的介入性處置步驟的方案，例如包括對動物體實施注射步驟的抗體制備方法，如果從保護的主題或技術(shù)方案的整體以及發(fā)明要解決的技術(shù)問題上判斷其不屬于非治療目的外科手術(shù)方法，則盡管所述技術(shù)方案中包括了注射等這類簡單的介入性處置，也不宜將要求保護的技術(shù)方案認定為非治療目的的外科手術(shù)方法。2011年9月19日，專利局各相關(guān)審查部門再次對水產(chǎn)養(yǎng)殖領(lǐng)域?qū)＠暾堉心承┓椒ǖ膶嵱眯詥栴}進行了研討。研討會最終認為:“對于水產(chǎn)養(yǎng)殖領(lǐng)域中類似于珍珠貝插核或插片、對蝦剪除眼柄、魚類注射催熟、活魚取精或取卵之類的非治療目的的一般創(chuàng)傷性或介入性處置方法，以及向食用活魚所在的水體中施加活魚能夠承受的最大限度量的臭氧以去除積存在食用活魚體內(nèi)的有害物質(zhì)的方法，不適于將其確認為非治療目的的外科手術(shù)方法。因此，判斷這類方法的實用性時，不適用“指南”第二部分第一章第4．3．2．3節(jié)、第二部分第五章第3．2．4節(jié)和第3．2．5節(jié)的相關(guān)規(guī)定?！庇纱丝梢?，我國專利審查實踐對水產(chǎn)養(yǎng)殖領(lǐng)域的實用性判斷問題經(jīng)歷了從簡單到深入，從模糊到清晰的過程，對實用性法理方面的探討一直在繼續(xù)。

2專利申請實用性的法理剖析

“指南”對專利申請的實用性作了明確規(guī)定:發(fā)明或者實用新型申請的主題必須能夠在產(chǎn)業(yè)中制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。在如何確定能夠在產(chǎn)業(yè)中制造或使用的問題上，“指南”給出了進一步的規(guī)定:滿足實用性要求的技術(shù)方案不能違背自然規(guī)律并且應(yīng)當(dāng)具有再現(xiàn)性。專利局學(xué)術(shù)委員會2009年一般課題《從實用性的法理淵源看水產(chǎn)養(yǎng)殖類申請的審查標準》中指出，從歐洲的工業(yè)應(yīng)用性標準和美國的有用性標準來看實用性，都要求尋求專利保護的對象必須有在現(xiàn)實實踐中重復(fù)實施或應(yīng)用的可能性。由此可見，專利保護對象的再現(xiàn)性是實用性的本質(zhì)要求。那么如何認定再現(xiàn)性，實現(xiàn)再現(xiàn)性的主體和客體又是什么呢?“指南”第五章指出，再現(xiàn)性是指所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，根據(jù)公開的技術(shù)內(nèi)容，能夠重復(fù)實施專利申請中為解決技術(shù)問題所采用的技術(shù)方案。這種重復(fù)實施不得依賴任何隨機的因素，并且實施結(jié)果應(yīng)該是相同的。也就是說，再現(xiàn)性的主體是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，客體是組成技術(shù)方案的技術(shù)手段及其技術(shù)效果，即再現(xiàn)性是指所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員可以重復(fù)地實施專利申請中的技術(shù)方案(技術(shù)手段的再現(xiàn))，并得到相同的實施結(jié)果(技術(shù)效果的再現(xiàn))。下面將從技術(shù)手段的再現(xiàn)以及實施效果的再現(xiàn)兩方面分別加以討論。

2．1技術(shù)手段的再現(xiàn)通常認為技術(shù)手段的再現(xiàn)不是概率事件，它必須是明確的，并且確定無誤。一方面它受到技術(shù)方案本身的影響，更多地是技術(shù)手段的實施主體“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”能否確認無誤地實施技術(shù)手段，尤其涉及到水產(chǎn)養(yǎng)殖領(lǐng)域?qū)＠暾埖膶嵱眯詫彶橹?，例如激素注射、剖腹取精、芯片置入等非治療目的的外科手術(shù)方法以及極限情況下生理參數(shù)的測量是否可以由本領(lǐng)域技術(shù)人員重復(fù)操作，即能否在水產(chǎn)養(yǎng)殖領(lǐng)域重復(fù)實施這些技術(shù)手段。雖然根據(jù)“指南”第3．3．2．3節(jié)中對外科手術(shù)方法的定義傾向于認定上述技術(shù)手段屬于外科手術(shù)方法，但是由于這些技術(shù)手段僅涉及簡單的激素注射、剖腹取精、芯片置入等，其在水產(chǎn)養(yǎng)殖行業(yè)已經(jīng)廣泛使用，該領(lǐng)域的一般技術(shù)人員均知曉如何來穩(wěn)定地實施這些技術(shù)手段，即技術(shù)手段可以穩(wěn)定再現(xiàn)。因此，這些水產(chǎn)養(yǎng)殖領(lǐng)域常用的激素注射、剖腹取精、芯片置入等能夠滿足技術(shù)手段的再現(xiàn)，進一步說，包含這些技術(shù)手段的技術(shù)方案也應(yīng)當(dāng)是能夠再現(xiàn)的。

2．2實施結(jié)果的再現(xiàn)與技術(shù)手段的再現(xiàn)相比，實施結(jié)果的再現(xiàn)相對不容易辨識。實施結(jié)果的再現(xiàn)性不僅與實施方案的主體有關(guān)，更多地與技術(shù)方案本身有關(guān)。“指南”指出，這種重復(fù)實施不得依賴任何隨機的因素，并且實施結(jié)果應(yīng)該是相同的?！皩嵤┙Y(jié)果相同”的要求并非要求每次重復(fù)實施的結(jié)果完全一致，達到百分之百的成功率。換言之，重復(fù)實施時的成功率較低或者實施結(jié)果程度上的差異并不意味著技術(shù)方案必然無再現(xiàn)性。只有影響因素與實施結(jié)果之間不存在必然的因果關(guān)系時，使得即使能夠保證實施條件，但實施結(jié)果的出現(xiàn)仍然是偶然的，才能夠認為實施結(jié)果的獲得依賴于隨機因素。根據(jù)實用性的法理來看，實施結(jié)果再現(xiàn)的標準是:能夠獲得統(tǒng)計學(xué)意義的實施結(jié)果就能夠保證發(fā)明創(chuàng)造在實踐中使用，就應(yīng)當(dāng)認為實施結(jié)果相同。也就是說，技術(shù)方案中存在某些影響技術(shù)效果的因素沒有涉及或還未被發(fā)現(xiàn)，只要通過技術(shù)手段達到某種技術(shù)效果，即便得到技術(shù)效果的機率較低，只要能夠獲得統(tǒng)計學(xué)意義上的實施結(jié)果，就認為其實施結(jié)果相同。通常，許多科學(xué)領(lǐng)域中產(chǎn)生P值的結(jié)果≤0．05被認為是統(tǒng)計學(xué)意義的邊界線，但是這顯著性水平還包含了相當(dāng)高的犯錯可能性。結(jié)果0．05≥P＞0．01被認為是具有統(tǒng)計學(xué)意義，而0．01≥P≥0．001被認為具有高度統(tǒng)計學(xué)意義。這個分類也并非是正規(guī)研究基礎(chǔ)上的分類。由于不同領(lǐng)域解決技術(shù)問題的層面不同，判斷什么樣的顯著水平算是具有統(tǒng)計學(xué)意義也具有差別。水產(chǎn)養(yǎng)殖學(xué)尚屬實驗科學(xué)，效果基本是通過大樣本試驗得到統(tǒng)計學(xué)意義上的結(jié)果，內(nèi)在機理及影響技術(shù)效果的因素不能一一確定。涉及到激素注射、剖腹取精、芯片置入等技術(shù)手段的專利申請，相當(dāng)一部分是為了滿足繁育、養(yǎng)殖等需求，根據(jù)實踐經(jīng)驗推斷，其實施結(jié)果與技術(shù)手段應(yīng)該具有關(guān)聯(lián)，且符合統(tǒng)計學(xué)意義上的相同。

3水產(chǎn)養(yǎng)殖領(lǐng)域?qū)＠暾埖念愋鸵约皩嵱眯缘呐袛?/p>

3．1涉及非治療目的的外科手術(shù)方法如果外科手術(shù)方法是發(fā)明請求保護的主題，那么通常情況下，該主題所采用的方法不是本領(lǐng)域的常規(guī)技術(shù)手段，需要技藝高超的醫(yī)師進行操作，即本領(lǐng)域普通技術(shù)人員無法保證其技術(shù)手段的再現(xiàn)性，需要長期的經(jīng)驗積累才行。如果外科手術(shù)方法并非發(fā)明請求保護的主題，僅僅是技術(shù)方案中存在諸如注射這類簡單的外科手術(shù)操作步驟，通常情況下則認定本領(lǐng)域技術(shù)人員可以重復(fù)實施，且技術(shù)方案也可以再現(xiàn)。就注射而言，魚類注射通常是在胸鰭基部、腹腔基部或者背鰭肌肉處，注射角度45°左右。根據(jù)具體魚的種類，深度選擇為1～2cm。在魚類繁育、養(yǎng)殖過程中需要對魚類催產(chǎn)而進行注射，這種行業(yè)常規(guī)的方法不會造成結(jié)果無法再現(xiàn)，則不應(yīng)當(dāng)將該類發(fā)明排除在實用性之外。如果就注射方法本身作為請求保護的主題(發(fā)明點)提出，如進針角度、進針深度、推液速度，或者進針位置，例如鼻孔的嗅窩通孔，這類主題明顯為外科手術(shù)的申請與審查“指南”中規(guī)定的為美容而實施的外科手術(shù)方法類似，其發(fā)明點均在于外科手術(shù)本身，需要有經(jīng)驗的醫(yī)師或工作人員進行，因此本領(lǐng)域的技術(shù)人員不一定可以重復(fù)該技術(shù)手段，結(jié)果也不具備再現(xiàn)性，因此不具備實用性。

3．2涉及動物體在極限情況下生理參數(shù)的測量“指南”第二部分第五章第3．2．5指出，對于測量人體或動物體在極限情況下的生理參數(shù)需要將被測對象置于極限環(huán)境中，這將會對人或動物的生命構(gòu)成威脅，不同的人或動物個體可以耐受的極限條件是不同的，需要有經(jīng)驗的測試人員根據(jù)被測對象的情況來確定其耐受的極限條件，因此這類方法無法在產(chǎn)業(yè)上使用，不具備實用性。由此可見，審查指南的上述解釋強調(diào)極限測量主要因為被測個體的差異而必須要求有經(jīng)驗的測試人員，即本領(lǐng)域技術(shù)人員不能很好地實施技術(shù)方案，以保證其再現(xiàn)性。在極限情況下生理參數(shù)的測量是不具備實用性的。究其原因，筆者認為，認定普通技術(shù)人員無法根據(jù)個體差異作出測量的原因的前提在于動物保護主義。也就是普通技術(shù)人員容易判斷動物的死亡，但是卻不能精確判斷死亡的臨界值而保證動物的存活狀態(tài)。通常動物在極限狀態(tài)下均會產(chǎn)生不可逆的生理損傷，很容易導(dǎo)致死亡。從人道主義精神來講，普通技術(shù)人員在實施方案的過程中判斷極限的能力顯然不足，而經(jīng)驗豐富的技術(shù)人員則能夠盡量避免動物死亡的發(fā)生。當(dāng)然，如果撇開動物生命問題，普通技術(shù)人員完全可以判斷極限條件下動物耐受的臨界值。通過雙殼貝類測定污染水質(zhì)環(huán)境，通過在極限情況下測定活魚生存狀態(tài)決定運輸方式等極限測量方法普遍應(yīng)用于水產(chǎn)養(yǎng)殖領(lǐng)域。水產(chǎn)養(yǎng)殖業(yè)尤其是活魚運輸方面，往往會涉及在不同水溫、水質(zhì)、水體溶氧量等條件下，對特定魚類群體的呼吸、運動、代謝等生理參數(shù)實施測量的方法，目的是為了水產(chǎn)運輸?shù)钠胀◤臉I(yè)人員據(jù)此獲得某種魚類群體在活體運輸中所需要滿足的最低條件，從而解決運輸中面臨的種種技術(shù)問題。由于在水產(chǎn)養(yǎng)殖中涉及的并非大型哺乳動物，因此與人類的倫理道德、相應(yīng)的國家法律不相違背，與動物保護主義也不相沖突。上述相關(guān)水產(chǎn)領(lǐng)域測量生理極限參數(shù)的方法有助于提高相應(yīng)產(chǎn)業(yè)的科學(xué)技術(shù)水平，因此從鼓勵發(fā)明創(chuàng)造、推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用、提高創(chuàng)新能力、促進科學(xué)技術(shù)進步和經(jīng)濟社會發(fā)展的角度考慮，是應(yīng)該給予專利保護的。

4總結(jié)和建議

通過對比歐洲專利局與我國的法律法規(guī)和審查實踐，以及對實用性法理的簡單梳理，筆者認為，水產(chǎn)養(yǎng)殖領(lǐng)域中，判斷含有注射激素、剖腹取精、芯片置入、極限測量等技術(shù)手段的專利申請是否具備實用性的根本標準在于判斷其技術(shù)方案的再現(xiàn)性。如果請求保護的技術(shù)方案中所包括的處置方法、步驟本身屬于本領(lǐng)域簡單常規(guī)的步驟，具有再現(xiàn)性，則并不導(dǎo)致請求保護技術(shù)方案不具備實用性;如果請求專利保護技術(shù)方案的關(guān)鍵在于創(chuàng)傷性或介入性處置方法本身如何操作，則該技術(shù)方案通常不具備實用性。針對本文第3部分討論的在極限情況下測定生理參數(shù)的方法，由于其具備再現(xiàn)性，加之水產(chǎn)動物為非哺乳動物，不受倫理道德的約束，因此應(yīng)當(dāng)認定其具備實用性。上述處理方法既不違背我國對專利法實用性的約束，同時與國際發(fā)展趨勢保持一致，能適應(yīng)我國水產(chǎn)養(yǎng)殖行業(yè)的發(fā)展和創(chuàng)新需求。

參考文獻

［1］中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局．專利審查指南(2010)［M］．北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010:185．

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［3］高德．歐洲專利公約手冊［M］．北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008:57．

作者：孫瑞峰 靳瑩瑩 陳紅奎 蘇聃 單位：國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作北京中心