廣告設(shè)計創(chuàng)意保護研究范文

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〔摘要〕廣告作品是設(shè)計者的智力成果，其所蘊涵的創(chuàng)意是設(shè)計者的心血，廣告業(yè)的核心在于創(chuàng)意的開發(fā)與實現(xiàn)，其精髓就是創(chuàng)意，通常商業(yè)廣告中易出現(xiàn)抄襲、剽竊的行為，廣告創(chuàng)意的保護是邊緣化的，迫切需要法律上予以體系化的認可和保護。

〔關(guān)鍵詞〕廣告設(shè)計；創(chuàng)意；法律保護

一、廣告創(chuàng)意保護的必要性

廣告設(shè)計者利用日趨強大的自媒體與設(shè)計軟件，使得廣告作品的展現(xiàn)方式獨具匠心，廣告作品不僅帶給觀看者視覺和聽覺的享受，更重要的是達到宣傳產(chǎn)品的目的，成功的廣告作品能讓受眾將廣告與產(chǎn)品融為一體，具有特殊的標志性。創(chuàng)意通常稱為思維，如何構(gòu)思并予以表達是涉及廣告的關(guān)鍵，創(chuàng)意的實現(xiàn)往往需要載體，比如使用聲音、圖畫、文字等方式，從而整體性表達出設(shè)計者的想法。現(xiàn)在國際上對知識產(chǎn)權(quán)的保護并不包括思想，僅保護思想的表達方式，創(chuàng)意是無形的，在沒有載體予以傳達和呈現(xiàn)之前是看不見、摸不著的，對于此時創(chuàng)意的保護是無價值的，因為無人能夠知道存在于腦海中的構(gòu)思。當創(chuàng)意以一種有形的方式展現(xiàn)出來時，便可以為人所知曉，廣告創(chuàng)意保護的必要性在于：廣告中的創(chuàng)意是廣告的靈魂，保護廣告創(chuàng)意不僅是保護設(shè)計者個人的權(quán)利，也是對廣告行業(yè)秩序的維護；其次，廣告創(chuàng)意權(quán)利被侵害，受損害的是多方主體，既侵害創(chuàng)意人的創(chuàng)作權(quán)，又侵害廣告公司的名譽權(quán)等權(quán)利，甚至在造成混淆情形下會造成商家商譽的毀損。廣告創(chuàng)意權(quán)利被侵害理應給予保護，但如何保護以及在哪一階段應予以保護便是值得探討的問題。

二、廣告創(chuàng)意的保護途徑及缺陷

商業(yè)廣告在設(shè)計、制作并投放的過程中，廣告創(chuàng)意的保護途徑當下有幾種方式：其一是在策劃階段以策劃案等文字記載方式所呈現(xiàn)，在此階段通常提倡創(chuàng)意人將策劃案作為商業(yè)秘密保護，或者與對方簽訂保密協(xié)議，以防止創(chuàng)意的泄露，一旦創(chuàng)意被泄露可以商業(yè)秘密作為維權(quán)的理由，根據(jù)《合同法》《反不正當競爭法》等法律法規(guī)，以違反合同或者侵犯商業(yè)秘密提起訴訟；其二是廣告創(chuàng)意已通過有形、有聲等方式呈現(xiàn)，已經(jīng)形成文字、以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品等形式，只要作品具有獨創(chuàng)性則可以受到《著作權(quán)法》的保護。或者具有實用性、技術(shù)性的創(chuàng)意，可以申請專利，獲得《專利法》的保護。看似對于廣告創(chuàng)意的法律保護已經(jīng)比較周延，但存在問題是，第一階段維權(quán)需要廣告設(shè)計者有較高的保密意識和維權(quán)意識，但在小的廣告公司或者圖文設(shè)計公司因?qū)嶋H情況限制通常并未將創(chuàng)意作為商業(yè)秘密予以保護，其次，以商業(yè)秘密或者合同方式對廣告創(chuàng)意的保護僅是合同的相對人具有義務，其他知曉者并無保密義務；第二階段《著作權(quán)法》和《專利法》保護的是思想的表達形式而不是思想本身，而通常思想和思想的表達是難以界分的，在訴訟過程中的舉證也是相當困難的，這就造成對改動廣告的行為性質(zhì)如何界定的問題。實踐中，對于設(shè)計易混淆的包裝、裝潢等行為可以用《反不正當競爭法》來調(diào)整規(guī)制，當下廣告的創(chuàng)新多數(shù)都是借鑒已有的作品基礎(chǔ)上進行改變顏色、廣告語或者音樂，商業(yè)廣告不同于包裝、裝潢之處在于，廣告本身主要是宣傳效果，廣告在少數(shù)情形下才會造成公眾對于產(chǎn)品的混淆，是否能夠達到混淆的程度，并如何判斷是一個問題；其次，如果廣告創(chuàng)意并沒有以獨創(chuàng)性作品方式呈現(xiàn)，那就不受《著作權(quán)法》保護，并且獨創(chuàng)性的判斷也具有難度。

三、廣告創(chuàng)意法律保護的欠缺

（一）廣告作品抄襲的認定廣告設(shè)計中突出的問題是“抄襲”，在我國的法律中并未對“抄襲”有所界定。商業(yè)廣告已經(jīng)投放即為受眾所知曉，但不一定知名度高，而后又有相似或相同的廣告投放并享有較高的知名度，后投放廣告是否屬于抄襲關(guān)鍵在于是否具有獨創(chuàng)性，實踐中以是否“實質(zhì)性相同或相似”進行判斷。通過抽離思想部分的內(nèi)容，過濾掉公共知識的領(lǐng)域，再將剩下部分進行對比判斷，通常法律對抄襲的界定是相當嚴格的，一方面考慮對廣告創(chuàng)新的鼓勵，另一方面是在個案中考慮公共影響等因素而一般不會認定抄襲。以抽離—過濾—對比的方式判斷是否相似的方法對于獨創(chuàng)性的要求比較低，遵循的是“額頭出汗原則”，只要作者通過創(chuàng)作時付出勞動就可獲得著作權(quán)，并不需要真正的原創(chuàng)性。原有廣告作品的設(shè)計者構(gòu)思出的廣告創(chuàng)意被利用并進行部分改動后即屬于他人的成果，對于原創(chuàng)作者而言并不公平。

（二）著作權(quán)法對廣告創(chuàng)意保護的不完整國際和國內(nèi)對著作權(quán)的保護都秉持只保護思想表達形式，抄襲者或者剽竊者為了規(guī)避法律責任屢屢使用手段是將表達形式改頭換面，不改變廣告創(chuàng)意。廣告給予觀眾最直觀的感受便是整體構(gòu)思的獨特、呈現(xiàn)方式的獨一無二，讓受眾覺得新奇從而潛意識記住。《著作權(quán)法》對于廣告創(chuàng)意的保護僅限于著作權(quán)法保護的客體范圍，有且僅有廣告以類文字作品、美術(shù)作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品形式表達時，廣告中的該部分內(nèi)容可以成為《著作權(quán)法》的保護對象，這就意味著將整體的廣告進行了拆分，并不是保護整體性的表達。并且實踐中在廣告作品中的部分文字和圖畫能否界定為《著作權(quán)法》保護對象中的文字作品、美術(shù)作品是頗有爭議的，通常簡短的廣告語是不認定為文字作品的，由此看來，《著作權(quán)法》對于廣告作品的保護都是邊緣化，保護力度是微乎其微的，何況是對廣告創(chuàng)意的保護。

（三）廣告創(chuàng)意的權(quán)利性質(zhì)不明確廣告創(chuàng)意權(quán)在我國的民事權(quán)利中屬于何種權(quán)利并不明確也尚未得出一致結(jié)論。廣告創(chuàng)意是創(chuàng)意者的智力成果，屬于創(chuàng)意者的所有權(quán)范疇，除了創(chuàng)意者本人可以使用，他人就無權(quán)行使，從這一層面來說創(chuàng)意權(quán)似乎可以納入物權(quán)的范疇，但創(chuàng)意始終是無形的，是觀念中的，何談得上是物。廣告創(chuàng)意通過載體可以與相對人簽訂合同，創(chuàng)意權(quán)仿佛屬于債權(quán)，但創(chuàng)意權(quán)的行使就不能突破債權(quán)的相對性的桎梏，從而使權(quán)利范圍縮小，也不利于對創(chuàng)意權(quán)的保護。當前國際國內(nèi)也未將廣告創(chuàng)意納入知識產(chǎn)權(quán)的保護客體，對于廣告創(chuàng)意權(quán)性質(zhì)的歸屬尚不確定。廣告設(shè)計創(chuàng)意的保護是多方面的，一方面權(quán)利人要增強保密和維護權(quán)利的意識，從源頭就杜絕創(chuàng)意的泄露；廣告行業(yè)積極發(fā)揮行業(yè)監(jiān)督功能，對于抄襲、剽竊等行為要及時給予制止與行業(yè)懲罰，形成良好的廣告行業(yè)秩序；廣告創(chuàng)意抄襲的案件接連不斷，就是法律對廣告創(chuàng)意保護的不完整性給侵權(quán)者留有空間，最重要的是要建立對于廣告創(chuàng)意的保護法律體系，讓侵權(quán)者無機可乘。創(chuàng)意和思想有所不同，廣告創(chuàng)意具有知識產(chǎn)權(quán)中的獨創(chuàng)性，但其涵蓋意識形態(tài)的部分，廣告創(chuàng)意作為知識產(chǎn)權(quán)對象保護時機尚未成熟，還需時間，目前尚不能定性于知識產(chǎn)權(quán)，因此首先要給予廣告創(chuàng)意權(quán)一席之地，明確權(quán)利的地位與屬性。實踐中對于廣告作品中抄襲、剽竊創(chuàng)意的行為的認定方式還需加以改善，“抽離—過濾—對比”方式并不利于對廣告作品原創(chuàng)者創(chuàng)意權(quán)利的保護，廣告作為一種帶有渲染色彩的宣傳方式，主要帶給受眾直觀的視覺或聽覺的沖擊感，人的感受是整體性的。在判斷行為是否屬于抄襲或剽竊的過程中應以一般大眾的視角去審視，從作品整體性上做出對比，只要足以導致一般大眾產(chǎn)生混淆或者普遍認為是抄襲先有作品的就可以認定為侵權(quán)行為，而非將作品拆分進行比較。廣告創(chuàng)意者的創(chuàng)意權(quán)盡管在我國知識產(chǎn)權(quán)法中沒有得到確切的保護，但并不意味著沒有生存的余地，我國的《廣告法》主要規(guī)定了廣告制作者等人在制作、投放廣告過程中要遵循的相關(guān)義務，并未規(guī)定廣告設(shè)計者的創(chuàng)意權(quán)應受到保護，由此在《廣告法》中增設(shè)對廣告創(chuàng)意的保護規(guī)定不失為一劑廣告創(chuàng)意人權(quán)利救濟的良藥。法律的提前介入不是廣告創(chuàng)意產(chǎn)生的桎梏，是從權(quán)利保護層面加強對廣告創(chuàng)意的保護，以激勵創(chuàng)意者開拓創(chuàng)新，同時增強廣告行業(yè)從業(yè)人員保護自我權(quán)利，維護他人權(quán)利的意識。

參考文獻：

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[3]陳麗蘋,王志軒.我國廣告創(chuàng)意的知識產(chǎn)權(quán)保護問題探析[J].中國工商管理研究,2015（10）.

作者：劉琳 單位：貴州大學