保險合同內容控制范文

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一、問題之提出保險合同為格式合同，合同條款由保險人單方擬訂，投保人并無參與其中表達自己意志的機會，從而為保險人排斥任意性規范、擬訂不利于投保人條款的行為提供了合法的機會。現實中，往往會出現保險人在保險合同中事先擬訂減免自己責任、加重對方責任、排除對方權利之條款的情況，也即人們常說的“霸王條款”。保險合同中的“霸王條款”如違背法律的強制性規范，原則上歸于無效，已無疑義。

但排斥或變更任意性規范，會導致何種法律后果？對此，《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）尚無明確規定。考察國外保險立法，對保險人這一行為都設有一特別條款予以控制。如《德國保險契約法》第一節之15a條規定：“違反……條致不利于要保人的約定，保險人不可以主張。”《意大利民法典》第1932條規定：“第……條的規定，如果不是更有利于被保險人，則不得違反。”《澳門商法典》“保險合同編”第964條規定：“除法律另有規定外，本編之規定不得變更，但有利于被保險人者除外。”上述各國和地區保險法之規定，學理上稱之為“保險法上特別控制條款”，其意旨在于“對保險合同中違反保險法上之任意性規范的約款予以內容控制”。①那么，該特別控制條款的性質是什么？其合理存在的法源及法理基礎是什么？功能又是什么？

各國和地區之立法規定是否完全妥當？我國保險立法應當持何種態度？凡此種種，不一而足。筆者擬對這些問題逐一予以探究，以期對我國目前正在進行的《保險法》的第二次修訂有所裨益。

二、保險法上特別控制條款之規范性質：禁止性的效力規范私法上的規范依其適用而言，可分為強行性規范和任意性規范。強行性規范依其內容又可分為強制性規范與禁止性規范。所謂強制性規范，即法律要求行為人負擔某種作為義務，而禁止性規范乃法律要求行為人履行一定的不作為義務。進而言之，依據禁止性規范對于合同效力的影響，可將禁止性規范區分為取締規范與效力規范：違反前者，法律行為仍為有效；違反后者，法律行為無效。兩者的區分標準，學者認為應綜合法規的意旨，權衡相沖突的利益，即非以該違法行為為無效，不能達其立法之目的者，為效力規范；而僅在防止該行為之事實上之行為者，為取締規范。②其最大的區別在于，取締規范往往從行政管理的目的出發，而效力規范往往從保護合同一方利益出發，以實現雙方利益之平衡。

考察前述各國和地區保險立法上的特別控制條款，即可發現，其均規定保險人不得違反相關的規定作出不利于投保人或被保險人的約定，以對保險人課以一定不作為的義務，從而限制保險人的契約行為。因此，保險法上所謂“特別控制條款”，在性質上屬于禁止性規范無疑。該特別條款的存在，本為保護身處弱勢的投保人免受不公平合同條款的侵害，而享受公平合同條款的待遇，若不使違反該規范的合同條款無效，不足以保護投保人。因而此一特別條款應為效力性的禁止性規范：一旦違反，歸于無效。

由此產生的問題是，保險合同條款違反此效力性的禁止性規范，是該條款無效還是保險合同無效？也就是說，保險人違反此一禁止性規定，在保險合同中作出不利于投保人之約定時，其行為之法律效果如何？

是否無效？是該約定無效還是合同無效？對此問題，各國和地區的保險立法并未作出明確規定；而各國和地區的保險立法所采“不得”二字，本身并不能表明該行為的法律效果，因為行為違反禁止性規范并不必然導致其無效。筆者以為，依民法的規定，行為違反禁止性規范的，原則上應歸于無效。這一無效往往是該行為完全無效，即合同本身的效力受到影響。但“如果某個協議所違反的禁止性規定或強制性規定的目的在于保護合同當事人一方免遭剝削、不公平或風險的侵犯，則整個合同無效將會和這一保護目的背道而馳，因為應受到保護的合同一方的所有好處也會隨著整個合同宣布無效而消失殆盡”。③因而，“如果禁止性的規定只在于對某方當事人的保護，則規定法律行為完全無效就有可能事與愿違”。④因為受保護的一方通常是期待合同能夠履行的。保險立法上的這一特別控制條款規定，保險人擬訂的條款如違背法律的任意性規定時，不得不利于投保人，其目的在于保護投保人的利益，使其得到保險的保障。而保險合同的有效與履行對投保人而言意義重大。將保險合同中違反此一特別條款的約款歸于無效，而保持保險合同的效力，符合此一特別條款為保護投保人的正當利益不受侵犯的立法目的。概言之，各國和地區保險立法上的這一特別條款，屬于效力性的禁止性規范，保險人不得違反；一旦保險合同中出現有相較于立法規定而不利于投保人的合同條款時，該條款無效，但保險合同仍然有效。

三、保險法上特別控制條款之正當性分析：結合法源及法理基礎之綜合考察依私法之原理而言，自由決定合同內容是私法自治、契約自由的必然要求，這意味著對當事人意思自由予以干涉應當具有正當性的理由。保險法屬特別私法，保險合同當然亦應遵循上述原則。問題是，保險法上之特別控制條款的存在，使得保險人違背保險法上任意性規范的行為受到規制，該條款既然是對保險人的契約行為予以規制，是否有干涉契約自由之嫌呢？因此，保險法上所謂特別控制條款存在的正當性理由何在，殊值探討。鑒于該特別條款在我國保險立法上的缺失，筆者在此參酌德國的相關立法及學說，予以分析。

（一）保險法上特別控制條款的法源考察保險合同屬于合同之一種，且具定型化特征。此外，保險合同的當事人，一方為強勢之保險人，另一方多為弱勢之保險消費者。保險合同的諸種特征使得保險合同既受保險法的規制，又受特別合同法和消費者保護法的規制。在立法上，特別合同法及消費者保護法的相關規定應成為保險法的法源，保險法的相關規定不得與兩法的精神相違背。各國和地區的保險立法確立的特別控制條款，正是依以上兩法的相關規定為依據。如1976年通過的《德國一般交易條款法》第9條規定：“（1）一般交易條款之約款若違背誠實信用原則之規定而不合理地不利于使用人之相對人者，無效。（2）有疑義時，約款若有下列情形之一，推定有不合理的利益：A.該約款與法律的基本原則不符合且規避該基本原則……”

保險合同約款所偏離的法律規定，可能是一般合同法律規定、一般債法的規定或者是有關合同所屬的特殊合同的法律規定，如保險合同法的規定。這種偏離均應受到“法律的基本原則”或是“任意規定之立法意旨”的審查。至于何為“法律的基本原則”，判例及學說上有所分歧。德國法院在實務上將其區別為“具有基本正義內涵”的法律規定和“僅含方便目的內涵”的法律規定兩者。定型化契約條款若排除前者的法律規定時，該約款即被推定為無效；如其排除的是后者的法律規定時，則不生約款推定為無效的問題。德國聯邦最高法院也認為，它們與純程序性的法律規范不同，是實質上具有公平正義內容的規范，其判斷的標準“取決于整體的衡量標準是否通過改變該規則而產生明顯的不利……如果所涉及的是特殊的具體類型的合同，那么人們在理解法律規范的‘基本思想’時也應考慮到這種合同類型的‘精神’”。⑤保險立法的精神在于通過保護處于弱勢地位投保人的利益，以平衡合同雙方當事人之利益。這一立法精神不但表現在強制性規范中，也通過諸多任意性規范表現出來。這意味著一旦保險人通過保單約款背離保險法的任意性規范，從而作出不利于投保人的約定時，即與保險法上任意性規范保護保險消費者利益的立法意旨相違背，這一問題便可通過設立一特別條款予以解決。即通過設立一特別條款對保險合同中的那些代替或補充任意性規范的約定是否合適進行審查，以保護投保人的合法利益。

（二）保險法上特別控制條款的法理考察從私法原理而言，為尊重私法自治，當事人可自由決定是否采用任意性規范作為契約條款，國家與他人均不得干涉。而保險立法上的特別控制條款，卻是利用任意性規范對保險合同的條款予以規制：保險合同中的條款不得違背保險法上任意性規范的規定，除非更有利于投保人，否則不發生保險人所期望的法律效果。由此而產生的問題是：為何要對當事人違背任意性規范的行為予以規制？或說此一特別控制條款存在的法理依據何在？筆者認為，此種依據有二：

其一為體現任意性規范本身的公正價值。任意性規范雖為當事人意思的補充，但并非與價值評價無涉。事實上，在現代民法之“公平”這一基本精神的指導下，任意性規范是對雙方當事人利益大致公平的照顧，體現為法律對其權利義務的一種原則性分配，這是合同中均衡與公平原則的必然要求。合同中的均衡與公平原則有兩層意義：一是指狹義的等價有償原則，即要求給付與對待給付至少必須具有相近的價值；二是指公平地分配與合同相關的負擔和風險。“在這個意義上，合同中的均衡與公平原則廣泛地支配著任意性的‘制定法’……如果說，這些規定不僅僅是立法者任意制定的原則，而是基于某些合理的考慮（毫無疑問，它們通常也的確如此），那么這些合理的考慮就是以合同中的均衡與公平的指導思想為依據的。”⑥因而我國有學者認為：“由于任意性規范不僅為妥當性的考慮而設，而且具有對正義要求的功能，對于任意性規范效力的排除要符合任意法本旨上所作的正義的要求，同時，應符合法律與公平始得為之。任意法的立法意旨不是使當事人恣意將立法者所指定的法律效力廢棄，而是容許當事人以其他規范來代替原來的法律規定，代替原來法律規定的規范至少應與原來之法律一樣對契約的公平正義加以維護，因此亦需要公平觀念的嚴格審查。”⑦由此可見，所謂任意性規范，并非絕對“任意”，是否允許排除適用，仍有價值衡量的必要。保險立法上的該特別條款存在的法理即在于，當保險合同條款與被變更的任意性規范之保護投保人利益的基本思想不一致時，就意味著其給投保人造成了不適當的利益損害，因而應當是無效的。

其二為定型化契約的弊病所致。一般而言，法律行為違反強制性或禁止性規范，不論是否基于自由意思而訂立，原則上應歸于無效。而法律行為雖排除任意性規范之適用，若系雙方當事人之協商而成，依契約自由原則，亦應認為約定有效。法律準許當事人合意排除任意性規范，其前提為：當事人既經自由磋商，如決定以其約定替代法律的規定，則當事人自有其考量，且雙方當事人既在平等的締約地位及自由之意思決定下，合意排除任意性規范，法律即應尊重該合意，而認其為有效。⑧但于定型化契約，則不可一律認其排除任意性規范的約款有效。原因在于，定型化合同的條款名為約款，實為擬訂人的“自治立法”。由于擬訂人在經濟上、法律知識上的優勢，相對人并無與其抗衡的能力；且通常情形下，由于同類型契約均使用相同或類似的定型化約款，相對人并無其他選擇之可能性，而必須接受該項內容的定型化約款，故相對人同意使用該項約款，是否出于其真正的自由意思，顯然可疑。實質上擬訂人有可能將立法上的任意性規范加以變更、廢止或補充，學者Mullereisert更稱此種現象為“逃避法典者”。⑨若定型化契約使用人能立于公平正義的立場，兼顧對方利益，則對任意性規范的排除適用并非不可。但事實上，其之所以排除法律的任意性規定，目的多在追求自己的利益，則其是否同時兼顧相對人的利益，頗有可疑。這使得相對方“在這種情形下根據任意性法律規定本應享有的權利，在很大程度上已受到了優先于這些規定適用的一般交易條款限制了，甚至已經被排除了”。⑩這使得人們不得不重新認識任意性規范的作用。對于任意性規范的原有功能無須一概否定，然而至少在對定型化契約條款的規制上應當強化任意性規范的作用。因而，以契約條款排除任意性規范的適用，若欲生效力，必須使該種排除有正當理由。此一正當理由應理解為對于雙方當事人均為公平合理，或不得不利于定型化條款接受方。“從現代各國的立法實踐上看，對于定式合同排除適用任意性規范的現象進行強行性規制是合同法發展的基本方向，這些立法限制的主旨在于維護任意性規范的權威性和合理適用。”○11因此，“一方當事人以定型化約款排除法律的任意規定者，即不宜當然認為業經他方同意，而剝奪他方于事后請求法院審查該約款效力之機會”。○12這使得某些任意性規范成為“半強制性規范”。○13在保險合同中，保險人于排除保險法上的任意性規范之時，多另以于己有利的條款予以代替。可見，契約自由原則為保險人以約定的方式排除任意性規范的適用創造了客觀條件。保險人正是以約定的方式排除任意性規范的適用來侵犯投保人的利益，達到利己的目的，從而違反保險立法保護投保人利益的意旨。因而，審查該約款的效力以維護投保人的正當利益，為各國和地區保險立法上這一特別條款存在的必然理由。

四、保險法上特別控制條款之規范功能分析：私法自治之導正與裁量權之正當化一般民法上的強行性規范，其功能主要在于為維持國家基本秩序或保護社會上的弱者，保險立法上的這一特別條款作為強行性規范亦具有同樣的功能。但作為對保險合同的內容予以規制的手段，還有其特別的功能，即私法自治的導正功能與裁量權的正當化功能。

（一）私法自治之導正功能“私法自治之意義在于法律給個人提供一種法律上的權力手段，并以此實現個人的意思。這即是說，私法自治給個人提供一種受法律保護的自由，使個人獲得自主決定的可能性。”○14從古典契約理論看，契約自由與契約正義有內在的統一性，契約自由即契約正義，但這種內在的統一性是通過主體地位的平等性和互換性而體現出來的。定型化契約的出現破壞了這種統一性，因而產生了立法規制的必要，但這種規制并非意味著完全否認私法自治。定型化契約是交易上的一種需要，其內容本身也是意思表示的一種，仍遵循私法自治下延伸出的契約自由原則。雖說定型化契約的發展最終背離了契約自由原則的本來意義，但其理論基礎卻是契約自由。因而，“具有特別債法性質而被泛稱‘商法’的……保險，雖不能說完全不具政策內涵，但歸類于自治規范確實較無可爭議”。○15日本學者山本敬三認為，自治規范即任意性規范類型有二：一為明示的任意法規，即明確允許相反特約的情形，如規定“在無另外的意思表示時”、“當事人表示了相反的意思時不在此限”等字樣；二為未明示為任意法規，但根據私法自治、契約自由的原則，只要沒有應當是強行法規的理由存在，就應看做是任意法規。○16這一點在保險立法上亦有相當的表現。如各國和地區保險法的條款中出現諸多“除當事人另有約定外”、“在無另外的意思表示時”等用語。此外，即使無此用語的條款，也并非不屬任意性規范。各國和地區保險法上的這一特別控制條款都表述為“……之規定不得變更。但有利于被保險人者，不在此限”等類似用語。這一“但書”意味著“……之規定”并非完全不可變更，而可以在一定的條件下予以變更，其規范的任意性十分明顯。而此一“但有利于被保險人者，不在此限”的用語，無疑是該特別控制條款作為強行性規范“留給私法自治的一個氣窗”。○17立法如此規定，是因為保險人出于擴大業務的考慮，可能愿意提出比法律規定更為優惠的條件以吸引投保人，此舉并不損害投保人的利益，應予尊重，以凸顯私法自治的精神。

同時，為防止保險人可能利用此種自由而損害投保人的利益，又設一前置性規定：即此一約定相較于法律上之規定不得不利于投保人，從而將該自由控制在任意性規范這一最低要求之上。

可見，保險法上的這一特別控制條款的存在并非對契約自由的拋棄，而是以對契約自由原則的尊重為前提的。它通過規定法律行為的效力，以達致規范私法自治的目的，體現了對私法自治的導正功能。這種導正功能體現在兩個層面上：對保險人而言，通過規定其不得利用契約排除某些任意性規范的適用，或者只能在某種程度上或在滿足了某些條件的情況下，才可排除其適用，從而在一定程度上使其契約自由的界限進一步明晰化；對投保人而言，因在契約中進行強制性特別保護，使其取得僅憑其交易地位所不能依談判取得的交易條件，在一定程度上恢復了他們的契約自由。這一特別控制條款的存在，可謂“使契約自由與契約正義兩項原則，獲得最大的調和及實現”。○18（二）裁量權之正當化功能保險合同為最大誠信合同。依據這種最大誠信原則，各國和地區的保險立法建立了諸多相應制度，如投保人的告知義務、保險人的說明義務等，但這些制度均不涉及保險合同條款本身的正當化問題。而囿于誠信原則自身的抽象性，誠信原則本身又無法直接適用于保險合同的條款控制。

誠實信用是一個抽象的概念，缺少法治社會最起碼的體系性、可預見性要求。“對于什么是誠信所要求的，人與人之間的看法各異；人與人之間的期待不同，合理性的標準也有差別，各個法域對此的觀點也有分歧；在不同的法域，在不同法域的不同歷史階段，合同的背景各不相同，所采納的觀點也就相應不同。”因而，“給出一個關于誠實信用的精確定義是不可能的。即使是諸如‘誠實信用’這樣的術語也不能說明什么”。○19誠信原則是未形成的法規，是白紙規定，換言之，是給法官的空白委任狀。私法自治、契約自由乃是私人活動的基石，不允許國家隨意予以侵害。但對誠信原則這一“空白委任狀”，沒有確切內涵，外延又極其寬泛，法官的作用有可能向一般條款逃逸，因而對誠信原則的裁判運用，極有可能構成對私法自治、契約自由的不當介入，會出現無視立法者制定法的拘束力的危險，即產生制定法被輕易修正的危險性和不依據制定法裁判的危險性。這使得“制定法以確立標準的方式介入到司法和行政的決定中。經常是，制定法甚至給予這些決定以一個具體的方向”。○20保險合同具有復雜性與技術性的特征，這使得法官更難以判斷哪些條款違背了誠實信用原則，哪些條款屬于保險在技術上的合理要求。為了不構成對私法自治、契約自由的不當介入，有必要在制定法上給法官一個具體的判斷依據，使其裁量權受到法律的約束。因而，盡管保險立法上的這一特別控制條款授權法官對定型化契約條款的效力予以裁量，但這一權力受到了任意性規范的約束，是“受法律約束的裁量”。○21法官判斷保險合同條款是否公平，以立法上現有的任意性規范為標準。這一標準是一種客觀的價值標準，而非像誠實信用原則那樣，需要法官去作主觀評價。從這個角度而言，誠信原則之于保險立法，僅有建立更具體規則的意義，而不具有裁判的意義。該特別控制條款相對于誠信原則而言，應為一種特別規則，保險法正是“通過這一特別規則的適用在當事人之間建立一個適當的利益平衡”。○22

五、保險法上特別控制條款之制度架構：規制對象及法律效果的比較法分析除《保險法》外，世界各國和地區的保險立法均有一種特別控制條款對保險人違背任意性規范的行為予以規制。該條款在各國和地區立法上的表述各不一樣。雖然其立法目的一致，但適用的結果卻有差異。

這涉及如何理解各國和地區立法的不同規定以及該條款的制度架構問題。

（一）特別控制條款所指向的對象綜觀各國和地區的保險立法，確定特別控制條款所指向的對象有兩種立法模式：一為德國、法國與意大利的分別規制模式，即采列舉的立法方式將特別控制條款所要規制的任意性規范一一列明；一為韓國、我國澳門和臺灣地區的總括規制模式，即立法僅規定當事人不得變更法律的規定，除非該約定有利于投保人。其中韓國法與我國澳門法將全部的法律規定列為不得變更的對象，而我國臺灣地區所謂的“立法”僅將強制性規范列為不得變更的對象。由此產生的問題是，特別控制條款所涉及的應是何種規范？是全部的法律規范還是僅包括任意性規范？是全部任意性規范還是部分任意性規范？

1。特別控制條款不應涉及強制性規范我國臺灣地區所謂的“保險法”第54條第1款規定：“本法之強制規定，不得以契約變更之。但有利于被保險人者，不在此限。”但何為“強制規定”，其并未明示。學說上將其分為絕對強制規定與相對強制規定。絕對強制規定或在“維護保險制度之本質”，或在“維護公序良俗”、保護要保人或被保險人，其中尤以“維護保險制度之本質”為其要旨，如保險利益、保險費之交付、犯罪行為除外不保、不當得利原則之規定等；而相對強制規定多為保護弱勢的投保人。絕對強制規定不得由當事人以契約變更，哪怕約定的結果更有利于投保人。“因保險制度具有分散風險與損失于眾的特性，契約自由原則在與保險之本質相抵觸時，也須對保險制度作退讓，以達成保險本來的目的。”○23因而，如果保險合同約定保險人放棄保險利益的要求，盡管對投保人有利，該約定也無效。可見，我國臺灣地區所謂的“保險法”第54條的“強制規定”應作限縮解釋，即指相對強制規定，亦即任意性規范。《德國一般交易條款法》第9條第2款第1項之用語雖為“法律規定”，其法律規定是僅指任意性規范還是包含強制性規范并不能僅從其字面意義推定之。因為定型化契約條款違反強行性規定者，依法本屬無效。民法已有此相關規定，無特別立法的必要。且《德國一般交易條款法》的產生，主要是因為定型化契約不合理規避任意性規范的現象的普遍化，因而該法第9條所言之“法律規定”應作限縮解釋，即指制定法上的任意性規定。

2。特別控制條款不應涉及全部任意性規范在經濟上，保險系指為處理可能發生的特定偶然事件，透過多數經濟單位的集合方式，并以合理的計算為基礎，聚集資金，公平負擔，將個人的損失分散于社會大眾，以確保經濟生活安定為目的的一種持續性經濟制度。保險的這種技術性特征使得保險合同的條款亦有控制風險的必然要求。保險法上的這一特別控制條款雖為保護投保人的利益，但也應同時考量保險人的利益，以資利益平衡。申言之，特別控制條款的存在，并非為控制一切違反任意性規范的契約條款，唯有在該任意性規范純為保護保險消費者的利益而存在時，方有關注的必要。如為保險控制風險的技術性要求，盡管妨礙了投保人的利益，但卻因此維護了較高的保險人利益，該約款即非不公平，則應充分尊重契約自由原則，允許當事人予以變更，而不受特別控制條款的限制。《德國保險契約法》第32條即規定：“為減少或避免危險增加而規定要保人一定義務的約定，不因本節的規定而受影響。”

比較各國和地區的立法例，德國、法國與意大利的保險立法對不得隨意違反的規范采列舉主義，而韓國、我國澳門和臺灣地區采概括主義。前者的立法有明顯的積極意義：對何種規范不得隨意違背，當事人及法官皆有明確的指導；而后者的立法易產生諸多弊端，首先未明確排除強制性規范，不符合該特別條款應為任意性規范而存在的法理，其次未明確規定何種任意性規范應為其關注的對象，甚至連何為任意性規范也無明確區分。盡管許多傳統民法學者曾武斷地認為：“強行法與任意法的區分在民法中已經得到解決。民法的大部分規則為任意性規范……而強行性規范僅為個別或例外，因此兩者的界限僅根據法條文義即可得到識別。凡法律規范中有‘應當’、‘須’、‘不得’等用語者為強行性規范，而法律規范中有‘如無相反約定’、‘當事人雖有約定者除外’以及多數未加禁止內容者則皆為任意性規范。”○24但另有學者卻認為，傳統民法遠沒有解決強行性規范與任意性規范的界限問題，而舊有的民法規范體系也遠不適應現代經濟生活的要求，這正是實踐中“不公正合同條款”層出不窮的真正根源。因此，對于民法規則中“何者為強行規定，何者為非強行規定……不能全依法文方式以為決定，而應依法文之體裁及法律規定本身之目的以定之”。○25這意味著許多時候我們并不能直接從法律用語中判斷出何者為任意性規范，這無疑為該條款的適用帶來了困難。如在操作上，“判斷定型化約款之效力時，首先應檢討約款所排除不予適用者，系何項任意性規定，并探究該任意性規定之規范目的，并特別注意該任意性規定是否以保護相對人正當利益為其目的，再依具體情形，于個別案例中，決定該定型化約款有顯失公平之情形”。○26如此，則法官的裁量權又被放大，對于正確處理保險糾紛頗為不利。

保險法上的這一特別條款以犧牲保險人的部分利益來維護投保人的利益，以實現雙方利益平衡，達致法的正義目標，則其所關注的任意性規范應當明確、具體，因為，“正義要求盡可能地‘具體化’”。○27（二）特別控制條款的法律后果定型化契約之所以受詬病是因為當事人一方預定不公平的契約條款，由需要訂約的他方，依照該項預定條款簽訂，致他方遭受重大的不利益，故為保護經濟上的弱者，對于此種不公平的條款，有必要在立法上使其無效。就定型化契約而言，若某項條款無效而導致全部契約無效時，相對人所期望的交易目的難以達成，顯然不足以保護其利益。因而其無效的后果并不影響契約本身的效力，而僅為該條款不生效力而不能適用，其結果是形成“契約漏洞”。保險合同的條款因受特別控制條款的規制而無效時，保險合同因此也可能出現“契約漏洞”而發生如何填補“契約漏洞”的問題。

填補“契約漏洞”的方法有二，即任意性規范與補充的合同解釋。○28在這里，涉及究竟是依任意性規范還是根據補充的合同解釋填補“契約漏洞”的問題。學者皆認為，定型化契約條款全部或一部無效，而契約仍屬有效時，其因此所發生的“契約漏洞”，應先適用任意性規范，無任意性規范時，則依契約解釋原則加以補充。○29“契約漏洞”首先應由任意性規范加以補充，其理由在于：（1）任意性規范系立法者斟酌某類型契約的典型利益狀態而設，一般而言，多符合當事人的利益，當事人對于契約未詳訂其內容，也多期待法律設有合理的規定，故有任意性規范時，原則上應優先適用。而法律設任意性規范的目的，實際上亦著眼于“契約漏洞”的填補。（2）在私法自治原則下，任意性規范是立法者為了實現公正而設立的一般妥當的規則，而當事人之間的契約是當事人在具體情形下認為妥當的規則，兩者如同普通法與特別法的關系，依特別法優先于普通法的原理，任意性規范可由當事人通過契約排除其適用。但定型化契約有別于一般契約，這是因為，定型化契約條款并非基于雙方當事人合意的產物，而是由一方制訂提供的，因而當定型化契約條款與任意性規范不一致時，約款并不優先于任意性規范；相反，任意性規范作為判斷約款有效性的標準起作用。○30唯在無任意性規范時，應依補充的契約解釋方法，填補“契約漏洞”。德國學者也認為，契約條款無效之情形應視為當事人沒有約定，而“在當事人沒有約定的范圍內，這個問題可以從———大多為任意性的———法律中找到答案”。因任意性規范的作用本在于彌補當事人意思自治的不足，“若當事人未特別約定而適用任意規定，解決當事人契約關系所生的爭執時，任意規定扮演形成契約內容的角色，任意規定所形成的權利義務關系，當然也成為契約關系的內容”。○31《德國一般交易條款法》第6條第2款規定：“一般契約條款之全部或一部條文不能成為契約之一部分或無效者，其內容依法律之規定。”因而，“這種任意性規范的適用雖然是第二性的，即在第一性的合同約定之后適用，但是它并不是根據當事人的意志而適用的，而是‘依法’適用的”。○32“據此，一旦一般交易條件并不像使用人希望的那樣成為合同的組成部分或者生效，那么合同的內容則以法律所規定的為準，這些規定表明了立法的一個基本趨勢，即任意法并不能為與之不相一致的事實上屬于不恰當的一般交易條件的規定所代替。”○33在各國和地區的保險立法例上，唯有《意大利民法典》第1932條關于特別條款的條文中有關于法律后果的相關規定：“……違反上述規定的不利于被保險人的條款，將被相應的法律規定所代替”。其他國家和地區雖未在立法上作出此種規定，依上文的分析，應有同樣的法律后果。

六、代結語：立法建議保險的功能在于免除個人經濟生活的憂慮，進而實現社會穩定與進步。但一個不容忽視的事實是，在消費性保險合同中，保險人多利用契約自由之名，行危害保險消費者之實。在順應保護消費者利益的潮流下，對保險合同的格式條款予以內容控制成為現代各國和地區保險立法上的一個方向。針對保險人違背保險法上任意性規范實施不利于保險消費者的契約行為，相關立法的目的首先在于規制該合同中的不當排除任意性規范的條款。針對保險人可能實施規避保險合同法上任意性規范的行為，各國和地區保險法上皆有一種特別控制條款予以規制，從而使得任意性規范具有“強制性”。但這一條款卻為我國保險法立法者所忽略，相較于國外之先進立法實踐，《保險法》的滯后已不容忽視。有鑒于此，筆者建議，我們應以正在進行中的《保險法》的第二次修訂為契機，順應時代潮流，充分借鑒他人立法經驗，確立保險合同之內容控制原則，以健全保險消費者利益保護制度。為此，試擬條文如下：

第××條本法的規定，如果不是更有利于投保人，則不得變更。違反上述規定的不利于投保人的條款，將被相應的法律規定所代替。前項之變更如違背保險制度之本旨，即使有利于被保險人，亦不得變更。