BT工程項目投資的法律風險控制范文

本站小編為你精心準備了BT工程項目投資的法律風險控制參考范文，愿這些范文能點燃您思維的火花，激發您的寫作靈感。歡迎深入閱讀并收藏。

摘要：

從投資方的角度，就bt工程項目的前期籌備、中期合同簽署、后期實施三個階段，以全生命周期法律風險防控體系視角，分析各階段的法律風險點，并提出法律風險防控的建議。

關鍵詞：

BT模式；項目投資；全生命周期；法律風險

1引言

城鎮化建設快速發展、公共基礎設施需求加大和政府投入及償付能力不足的矛盾，促使借力社會資本進行基礎設施建設的各種融資模式應運而生。BT是其中一種投融資建設模式，即項目業主通過招標選定投資方，投資方設立項目公司對項目進行融資、建設管理和施工總承包，項目建成后移交業主回購。BT模式減少了中間環節，有助于控制成本，提高投資利潤，拓展相關業務鏈條。但是，各種合作方式均有利弊，如何應對隨之暴露出來的監管漏洞，在法律框架下靈活設計投融資模式，規避法律風險，贏得更大競爭優勢，成為承建商和投資商目前重點研究的問題。全生命周期法律風險防控體系是針對前期項目籌備、中期合同簽署、后期項目實施等三個不同階段特點的全流程、全方位的法律風險防控體系。該體系借鑒BIM的全周期協同、信息傳遞等管理方法，根據不同項目性質和業務特點，將法律風險管理要點與項目業務操作緊密結合，有針對性地進行法律風險防范，體現法律管控的價值。本文從投資方的角度，以全生命周期法律風險防控體系視角，分析BT工程項目應防范的法律風險點，并提出法律風險防控的建議。

2項目前期籌備階段的法律風險及防控

項目前期籌備階段的法律風險及防控，約占BT項目全生命周期法律風險防控體系的30%。在項目前期籌備階段，投資人將通過盡職調查做出決策，包括是否投資該項目、以何種模式投資、投資規模有多大，是否引入合作方、資金實力是否能夠支持項目完成，是否需要借助外部資金，如果需要融資，融資結構如何設計等。做出這些項目決策前需要在盡職調查的信息基礎上，衡量各方面潛在風險以及對項目回報的影響，評估投資的可行性和回報率。該階段主要法律風險及防控建議如下：

2.1投資環境風險

2.1.1風險成因法律環境方面：如果特許建設項目在項目審批過程中，未能如期獲準或取得必備的資格許可、政府不履行協議、稅收增加、項目授權的專有唯一性被打破、項目所在地政策法規發生變動、適用法律變更、建設主管部門對項目的監管力度變化、項目不符合環保要求、不滿足城市規劃、當地法律法規不健全等，將會直接導致項目無法如期完工、投資無法退出的重大損失。市場及不可抗力因素方面：如果項目所在地經濟實力薄弱、財政收入乏力，人文環境不適宜項目建設，都將影響政府的回購能力、政府資金計劃的落實；如發生項目合作各方不能預見、不可避免、不能克服的自然或社會事件（如戰爭、疫病、自然災害等），將會導致工程無法如期完工且造成經濟損失。另外，如項目涉及的政府許可審批、征地、房屋拆遷、綜合管網遷建等投資方無法控制的環節過多，則有中間環節費用超支、成本不可控的風險，會導致投資損失。

2.1.2防控建議對當地法律法規、政策、稅收要求、法治環境等進行調研，落實近幾年當地的財政收入情況及業主資金來源，考察政府在一定時期內投資規模與政府財稅承受能力的匹配度以及政府回購能力、政府優惠政策的延續性、政府的項目資金計劃；對項目經濟可行性、適宜性進行全面調查評估。

2.2項目自身及投標風險

2.2.1風險成因項目所需要的關鍵技術，如果不是投資方擅長領域或主營業務、項目業主不熟悉該類項目的特點及招投標流程、項目業主與投資方屬于首次合作，不了解雙方履約質量，都會給項目的履行帶來爭議風險。如業主提供的項目資料不全面、限制投資方對分包商的選擇；投資方未能仔細閱讀招標材料、勘察現場細節，將可能出現投資方對于業主的要求出現理解偏差、對項目建設環境不了解、項目運作規劃不合理、設計深度不夠、工程量估算不準確、盈利預測失準、聯合體或分包商不配合管理等的風險。

2.2.2防控建議與項目發起人溝通，盡可能收集項目基本資料，現場勘查項目環境；研究吃透招標文件及附帶的合同文本，了解技術路線、質量標準、保函/保證金方式、資信文件，了解投標聯合體或分包商的資信信息，準確測算項目工程量；選擇技術路線成熟度高的方案。

2.3項目融資風險

2.3.1風險成因大型基礎設施BT項目一般周期長、資金需求量大，需要投資方具備一定資本實力或具有較強的融資能力，如果采用融資方式進行杠桿投資，則需考慮融資及再增資過程中可能面臨的風險，如金融環境變化、貨幣利率波動、通貨膨脹、擔保不足、合作股東投資款不到位等。如果上述風險影響到投資方融資能力，會導致資金鏈斷裂，項目停工，投資無法收回。不同的融資方式也會有其相應的風險，譬如債權融資比例過大，會使資金成本提高；股權融資比例過大，將可能發生公司控制權轉移。同時，融資時如提供的擔保不可靠，將可能面臨無力償還貸款，貸款違約產生賠償責任的風險。

2.3.2防控建議（1）多渠道融資：衡量自身的資金實力，在全面風險分析基礎上，確定項目最小現金流量水平和債務償受能力；綜合考慮融資金額、時間、費用等因素，在目前初步形成的銀行、資本市場、信托、基金、地方與中央政府投資等組合而成的多元化融資框架下，發揮杠桿的作用，選擇適宜的融資方式，合理安排各種融資方式的比重（如發起人戰略投資及發行股票等股權類投資，銀行貸款、基金信托通道融資、發行債券等債權融資），以減輕資金壓力并盡可能降低融資成本。在同一融資渠道下還可以細分，如銀行貸款可以長短結合、期限可以“前長后短”、可以選擇獨家或多家銀行貸款方式等。（2）多方擔保支持：投資方可通過項目公司與貸款方簽訂貸款合同及有關擔保合同，借助項目方母公司信用擔保、政府或其他商業機構擔保、以及項目自身抵押等形式，協助投資方取得貸款。為落實項目發起方的協助融資承諾，投資方可與發起方在合作合同中明確約定發起方提供擔保的內容、方式和責任；約定發起方同意以自有資金、項目資產（含土地使用權）或收益置換項目投資人的銀行融資擔保，向投資方出具付款銀行保函，約定由發起方下屬國有公司為發起方回購履約出具履約擔保函/回購承諾函/付款承諾書，作為BT合同附件。承諾函保證：如保障措施仍不能保證發起方履行回購義務，發起方下屬國有公司以其合法、有效的國有資產為發起方提供回購履約保證，回購擔保金額與回購款相當。

3合同簽署階段的法律風險與防控

項目中期即合同簽署階段的法律風險及防控，約占BT項目全生命周期法律風險防控體系的40%。在合同簽署階段，要明確BT模式法律主體的權利義務，并形成合同體系。主要由四個方面組成：A.政府與投資人之間的項目主協議，如《BT項目合作合同》/《特許建設合同》，以解決BT投資合作模式問題；B.投資人與融資機構之間的協議，以解決資金安排、融資事宜，包括貸款合同、抵押或質押合同等；C.投資人成立項目公司的文件，包括《股東協議》等；D.投資人建設項目的協議，包括工程施工合同、運營服務合同、原料供應合同、產品采購合同和保險合同等，以解決商務層面事宜。其中最核心的是政府與項目公司簽署的《BT項目合作/總承包合同》。項目全過程中的重要風險點，可以通過合同條款的設計提前預防控制。與事后維權相比，事前控制能起到事半功倍的效果。合同簽署階段重點關注的法律風險及防控建議如下。

3.1工期風險

3.1.1風險成因如未能在雙方約定期限內完成各階段工程和竣工驗收，投資方作為項目總承包方將有被業主追究違約責任，支付違約金的風險，同時，雙方對工期理解的不一致，也會導致糾紛產生。

3.1.2防控建議（1）約定工期：明確約定工程分幾期建設，每期多少日，起算日如何計算，并注明如有調整以實際調整日期為準；（2）約定例外情形：對可能引起工期延長，且總包方可以相應免責的情形作出明確的限定，包括發起方原因（延遲辦理項目建設手續、征地拆遷、水電供應、周邊關系等）、不可抗力事件、設計變更等。

3.2價款風險

3.2.1風險成因前期對項目成本估算不足，會導致合同價格偏低，投資損失；付款條件和進度約定不合理，也會出現業主方付款遲延等情況，導致資金短缺；價款條款約定不明，還會造成工程竣工結算時，雙方就工程價款發生爭議。

3.2.2防控建議（1）計價方式：在前期投標和商務談判中，要充分考慮和評估成本、費用、稅金和利潤等因素，風險高的項目還需要預留一定的風險準備金，在總包合同中明確約定合同計價方式（固定價格或可調價格）、計價依據、可調價格方式中價格調整因素、工程量變更和費用波動調價的方式等內容；（2）付款進度：在總包合同談判時，爭取更好的付款條件和較高的預付款比例，提高進度款支付比例，并使支付節奏與項目進度相匹配，保證總包方現金流充足，注意降低尾款質保金約定比例，期限不宜過長，否則易造成投資方長期壓款；（3）分包匹配：在分包合同中，盡可能轉嫁項目資金風險，約定分包付款節奏與項目進度及回購款支付節奏相匹配，將回款風險與分包商綁定，盡可能將收款壓力轉移給分包單位，最大限度降低投資方墊資比例；（4）變更限定：為防止履行過程中設計需求變更導致成本超支，應在合同中明確約定工程變更的觸發條件、變更范圍、變更程序以及價款變更的依據等，并在履行過程中保留需求變更證據。

3.3質量風險

3.3.1風險成因在工程驗收過程中，如業主與總包方就工程質量標準理解不一致，會導致爭議發生，驗收不通過，造成總包投資方返工、延期、甚至工程無法移交，投資款無法回收、違約賠償的風險。

3.3.2防控建議總包合同中應明確約定工程質量評價標準、工程技術要求、質量檢驗程序、發起方的特別要求、邊界條件、完工和運行標準、技術完工標準、財務完工標準等。這些既是實施指引、檢驗標準，也是發生糾紛訴訟時的評判依據。

3.4回購風險

3.4.1風險成因BT建設模式中，項目投資方面臨的最大風險就是項目回購風險。由于BT模式沒有未來的項目經營利益作為投資回報，投資者將項目建成后，政府必須以財政資金將項目立即回購，并完全靠政府財力作保證，因而對政府財政資源的依賴度高。因此，如果政府信用發生重大變化，必然影響投資者的資金安全和投資回報。理論上，地方政府或代表政府的機構按照BT合同按期向項目投資方支付項目回購款，但在實際操作過程中，有些地方政府卻信用不佳，不能遵守合同的約定，具體表現如：（1）優惠承諾不能兌現：為吸引投資提出的稅收、用地、拆遷補償、回購擔保等優惠條件出現重大調整。（2）資金緊張政府不能回購：由于區域條件不同，各地的政府財力相差較大，加之政府財政資源的投向多元化，投資項目較多，如果政府負債過多或回購資金量準備不足，必然對項目回購能力造成影響。

3.4.2防控建議（1）取得政府方征信擔保。政府下屬的國有資產投資經營管理公司為BT項目提供第三方擔保。如：以該公司的資產或政府壟斷性經營權（如景區收費權等）抵押擔保；在提供信用擔保的同時，為使其更具實現性，附加如下兩種擔保支持，即申請政府財政預算作為擔保和以土地出讓金收益權保證回購款的支付。申請政府財政預算作為擔保即項目投資人可要求，由該公司提供當地人大常委會批準本項目回購款列入政府財政預算的決議，以及當地政府關于以財政性資金預算支付本項目回購款的政府常務會議紀要；以土地出讓金收益權保證回購款的支付，即政府以約定的土地使用權出讓收益作為回購擔保，就履行回購義務所需的資金，以未來若干年土地出讓金中地方政府留存部分優先償還，由政府部門就償還資金的時間做出書面安排并質押“土地證”。（2）發行政府債。以政府作為發債人發行政府債券，不同于城投債，政府債是明確以政府為發債主體，以財政預算為擔保的債券。（3）設定回購條款。在合同中明確約定“回購款構成”、“投資回報計算方式”和基價變化條件（因發起方原因而增加建設內容、提高建設標準、變更設計，以及發生合同約定不可抗力事件，致使回購基價發生變化的，該變化應如實反應在回購基價中）；基價影響因素（項目承發包模式、回購期融資費用、自有資金和融資資金比例、投資回報率）；合同價格調整影響因素（法律變動、重大變更、價格變動、工期延誤、建設工程費用、融資費用）及回購款結算方式、條件、程序。（4）設定違約責任。合同中明確約定發起方未按期支付回購款時，應支付的延期違約金、計算基數及延期違約賠償費計算周期。（5）購買保險。為BT項目建設投保商業保險是防范非系統性風險的有效手段之一。目前就BT項目運作可考慮政府回購險、建設工程一切險以及與項目運作有關的其他附加險。建議約定項目發起人為BT項目回購投保政府回購險，并約定不能按期回購時，以項目投資人作為保險受益人。

4項目實施階段的法律風險與防控

合同簽署完畢，進入履行階段，工程也開始設計、采購、施工的建設全過程。項目后期即實施階段法律風險及防控，約占BT項目全生命周期法律風險防控體系的30%，重點關注的法律風險及防控建議如下。

4.1采購風險

4.1.1風險成因該類風險主要表現為能源、原材料、設備供應不足或不符合要求而影響項目施工進度，使項目生產能力下降。具體如：采購價格超預算、設備的供貨周期長，設備質量不符合約定、設備售后服務不到位，采購文件對性能、質量驗收標準不明確，附帶的說明、圖紙、資料不完整，越權采購，貨品運輸、裝卸不當、安裝過程違規等。

4.1.2防控措施（1）價格控制：嚴格按照預算控制采購，價格不能超標；（2）供應商管理：對供應商考察，了解其生產經營情況，檢查資質，建立合格供應商名錄，通過招采管理流程，從合格供應商庫中按標準選擇；完善供應商考核評價，確保按時供貨及貨品質量；（3）售后服務：與設備廠家溝通、協調，保證售后服務滿足工程需要；（4）采購文件：將供貨時間、方式、質量、價款、運輸交付、驗收、維保等事項在采購合同或采購任務書中明確約定；（5）采購驗收：加強對采購材料和設備的檢驗，拒絕使用檢驗不合格的產品、質量低劣的材料設備。

4.2施工控制風險

4.2.1風險成因（1）人員素質風險：項目經理的經驗和能力欠缺，業主代表管理水平低，項目管理人員經常變動，與業主、監理、分包商、政府部門溝通能力欠缺等，都可能影響到項目的管理業績，執行人員不了解合同關鍵條款，會導致違約風險。（2）成本控制風險：在BT模式下，政府對項目規劃是粗線條的，建設期還存在利率和材料價格上漲的可能，項目投資者幾乎承擔了項目建設過程中的所有成本風險，從而導致項目成本控制的不確定因素增多。而且，BT模式沒有經營環節，不能通過后續行為來補救，投資者爭取盈利的主要方法就是控制建設成本。如果對分包商的現場簽證把關不嚴，將造成分包費用增加；設計施工變更，但未能在有效時間內要求業主補充完善相關手續，導致費用、工期增加無證明文件，造成費用損失；現場設備、材料保管不善，增加項目成本等。（3）質量控制風險：施工分包的項目，如果對分包商的承建能力、技術力量、施工水平、設施設備、管理手段等把關不嚴，或者對分包與總包之間的施工、管理、原材料配套等方面銜接不好，都容易出現建設質量問題。防止分包商以過低的成本報價中標，施工過程中偷工減料，發生工程質量低劣的情況。（4）生產安全風險：安全管理很繁瑣，但是安全無小事，如果現場管理不善，安全管理檢查不到位，可能導致施工現場的安全風險，導致總承包方受到行政處罰、損害賠償。

4.2.2防控建議（1）人員管理：組織合同交底、全體項目團隊成員學習明確合同中的管理重點、強化項目人員履約意識；加強項目業主方、監理方、各分包商等參建方的溝通；與當地有關政府部門（如技術監督局、質檢站、環保局等）建立聯系，熟悉辦事流程；（2）成本控制：嚴格控制項目毛利率及成本預算，在預算的框架內，控制工程造價，進行全過程的造價管理；做好施工圖預、決算的審查工作，做到工程預算不超設計概算、工程決算不超預算；根據預算決定工程如何分包，做出分包預算計劃，保證施工過程有預算控制；再行選擇相適應的分包方、采購底價；提前確定資金使用計劃并分解到各個工程項目中，及時對資金使用情況與使用計劃進行對比調整；施工過程中進行投資跟蹤控制，定期進行投資時機支出值與計劃目標值的比較，發現偏差，分析產生原因，及時采取糾偏措施。如果施工單位要上調費用，應與政府協商一致后方可允許，建設總價相應上調。（3）設計施工管理：加強對設計院的管理和對設計文件深入評審，從設計環節保證工程質量；設計與施工相結合，在設計階段即做好造價控制工作，可采取限額設計，從工程實際使設計與施工相協調，盡量減少大幅設計變動造成的損失與浪費。按照批準的任務書及投資估算控制初步設計、按初步設計概算控制施工圖設計，保證總價不突破投資估算；施工過程實行全過程監控，認真進行工程計量，復核工程付款賬單后簽發付款證書，不合理的、超預算的不能簽證，保存施工記錄、各種文件圖紙，特別是注有實際施工變更情況的圖紙，防止施工單位編制工程算書時出現冒算多算、高套定額單價、高套取費標準等提高工程造價的現象。在施工環節中，現場項目部要嚴格按照施工規范和設計文件進行施工；確保設備、材料質量合格后再進入施工現場，設備安裝前需進行技術交底，特殊工藝編制專項施工方案進行交底。（4）安全生產管理：項目建立健全安全管理體系，編制全面風險清單并交底，安全管理責任到人，制定有針對性的事故應急預案；所有人員須經安全教育后方可進入施工現場，特種作業人員必須持證上崗，項目部定期召開安全例會進行安全教育；施工現場安全員每日現場檢查，建立定期檢查制度，發現問題及時整改；提供照明、警衛、護欄、警告標志燈等安全防護措施，避免發生人員傷亡或財產損失；有關施工場地交通、環境衛生、計生、施工噪聲管理等手續須按有關部門要求及時辦理；對已完工部分工程做好保護工作，包括防雷電、防火等安全防護。可通過投保建設工程一切險、第三方責任險、建筑工程人身意外傷害險等來分擔施工安全風險，并明確約定由哪方來承擔投保責任。

4.3竣工移交風險

4.3.1風險成因項目施工結束進入竣工驗收移交程序，由于施工過程中設計方案、技術要求、材料、設備、工期等都會隨著工程的推進發生大量變更，如果工程質量出現瑕疵、竣工材料不全、工程造價調整的文件依據不足，都會造成價款結算時產生爭議，甚至導致訴訟的風險。具體包括：竣工驗收手續未完備；撤場損失；項目檔案不完整；未結清賬目；存有糾紛、訴訟；未及時遣散項目臨時人員等。

4.3.2防控建議（1）授權代表：在合同簽訂時，明確約定各方有權檢查及簽字的代表。（2）竣工文件：完善竣工驗收資料，包括各種進度/專業會議紀要、往來信件等文件，工程實施全過程都須留文字性痕跡，對于施工過程中發生的各種變更，要留有雙方認可的書面依據，便于竣工結算及應對可能發生的法律訴訟。

5結語

BT投資項目的風險具有全局性、多樣性、復雜性的特點，不可能保證項目完全無風險，但可以通過風險識別、事前防范、事中控制與事后維權，達到風險控制的效果。本文圍繞BT工程項目的投資管理全流程，運用項目全生命周期法律風險防控的理論體系，分析了BT投資方可能面臨的主要法律風險點并提出相應防控建議。對于基礎設施或公用事業項目的投融資，項目參與各方可以根據不同項目特點進行合作模式與法律框架的構建，BT模式僅是其中一種基礎模式，本文拋磚引玉，其他各種投融資模式可在此基礎上，根據項目的實際情況靈活設計，在社會資本與政府的合作過程中，按照“風險由最適宜一方來承擔”的原則合理分擔風險，可使風險控制能力、風險程度與所得回報相匹配，開拓社會資本與政府合作的新空間，以期達到共贏的局面。

參考文獻

[1]畢卿，胡昊，徐峰.基于VaR模型的BT項目回購方信用風險量化研究[J].建筑經濟，2015（1）：48-51.

[2]伍迪，王守清，余勇軍.政府發起BT模式建設工程項目的關鍵成功因素及管理對策[J].建筑經濟，2015（6）：32-35.

[3]顧越利，吳超鵬.公共基礎設施BT模式法律風險探析[J].福建行政學院學報，2014（3）：70-77.

[4]廖艷.BT項目回購結算風險分析與防范[J].建筑經濟，2014（8）：43-45.

[5]邵轉吉.BT模式下投資方的風險與應對[J].建筑，2011（13）：38-39.

[6]林平.基于BT模式的建設工程工期索賠問題研究[J].河北工程大學學報（社會科學版），2010（2）：19-20.

[7]丁成勇，趙陽.政府BT項目實施的問題與對策[J].建筑經濟，2015（1）：41-43.

[8]丁國璇.淺談BT項目政府方在招標階段對回購價款的控制[J].福建建設科技，2010（4）：91-93.

[9]唐耀祥.BT項目主要利益相關方的沖突博弈研究[J].建筑經濟，2014（7）：114-116.

[10]趙建偉，姜鵬飛.BT模式下建設項目融資費用計取探討[J].建筑經濟，2015（7）：39-42.

[11]王竹霽，張凱.關于BT項目投資建設方風險若干問題的探討[J].市政技術，2009（3）：109-111.

[12]沈其明.略論“建設-轉讓（BT）”項目建設中的風險[J].重慶交通學院學報，2005（6）：144-147.

[13]宿輝.中國大陸地區實施BT項目的法律障礙及規制[J].建筑經濟，2015（2）：29-32.

[14]孫紅軍，景文.探析建設工程投資控制[C].河南：建筑行業優秀論文集，2009：359-360.

[15]歐陽東，李陽.論建設工程施工的法律風險防控[J].建筑經濟，2014（10）：95-98.

[16]龔曉星.BT項目業主法律風險淺析[J].法制與社會，2012（23）：236-237.

[17]殷銘.BT模式下代建企業的法律風險及防范[J].安徽建筑，2012（3）：211-212.[18]歐陽東，趙璦琳，.論建設工程設計的法律風險防控[J].建筑經濟，2015（4）：91-94.

[19]期海明.商業銀行參與BT項目融資法律風險分析[J].廣西金融研究，2008（10）：55-57.

作者：歐陽東 曹稷 單位：中國建設科技集團股份有限公司