法律移植與國內法律文化的探討范文

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一、中西法文化的比較

相比較之下，西方法律文化卻有著截然不同的表現。就法律是什么這一問題的回答中，就可以看出其差異。西方人認為：“法律是最高的理性，是從自然生出來的，指導應該做的事，禁止不該做的事。”（西塞羅語）。古羅馬法學家塞爾蘇斯認為：法律是善良公正之術。這與中國傳統法律文化中的“法自君出”、“法即罰”、“法即刑”的概念截然不同。由法的概念引申出的關于法的性質和功能的描述中，中西法文化也有著當然的差別。西方認為，“法律是善良公正之術”，“法律所以確定權利、保護權利，而權利及法律確定所保護的利益”。“法律的目的在于達到一個科學管理、個人權利得到保障的理想狀態”。

②西方法律始終貫穿著正義、自由、平等的法治原則，與中國封建社會奉行的專制、特權、宗法、家族主義傳統形成鮮明對比；在法律體系方面，西方法律一開始就被劃分為公法與私法，而中國傳統法律文化由于公私法不分而缺乏西方法文化所具有的獨立人格、個人自由，個人地位只能存在于家族群體與等級之中；西方法律注重法治，重程序，而中國傳統法律重人治、重實體公正；在法的價值取向方面，“正義”是西方法律文化的價值追求，在“正義”價值目標的引導下，西方社會主體形成了普遍的自由、平等、公平、民主和權利至上的觀念及法律信仰，而中國傳統法律文化的精神是人治（專制），“無訟”是中國傳統法律文化的價值取向。在傳統中國，法律就是君主統治臣民的工具，中國傳統法律文化實質是一種工具主義文化。法律工具與禮教結合，要求人們按照“禮”的規則行事，使人們形成“忍為尚”的法律心態，社會缺乏普遍的正義追求。

二、傳統法律文化對法律移植與現代法治建設的影響

在討論法律移植與中國傳統法律文化這一論題下，上述對中國法律傳統文化的列舉與對中西法律文化的比較并非畫蛇添足。傳統文化是一種最為柔韌、最為堅強的存在，隨著我國法制現代化改革的進程，中國的法制已經完全打破原有的封建法律體系，法制現代化也初具成果，對傳統的非良性的法律傳統習慣我們也做到了盡可能的揚棄。但是，“傳統法律習慣以及在那文化中積累起來的人們的行為規范、行為模式和法律觀念，仍然深刻地存在中國社會，規范著中國社會的許多方面，影響著中國現代國家制定的法律的實際運行及其有效性”。③這些影響表現在：

（一）傳統的法律心理的影響在儒家法傳統下，強調家庭本位和人際關系的和諧，并由此引申出“鄙訟”、“賤訟”的法律心理。中國人一向喜歡以道德教化人而忽視法律對人們行為的約束作用，認為“安上治民莫善于禮”；“禮樂不興則刑罰不中”；“徒法不足以自行”。在這種觀念影響下，人們視訴訟為畏途，盡量避免用法律來解決糾紛。盡管隨著中國社會及法制的變遷，人們上法庭來解決糾紛更加正常，④但不少調查和研究報告也都從正反兩方面表明，當代中國人仍然趨向于私下解決各種糾紛，無論是民事的、商事的、有時甚至是刑事糾紛。即使在知道有解決糾紛的正式法律而且不存在進入正式法律程序的重大障礙的情況下，人們也并不總是情愿訴諸正式的法律來解決糾紛。⑤盡管蘇力教授認為這“僅僅是由于這種外生的法律目前還沒有或難以給他們的現實生活帶來相對來說更大、更確定的利益”。但在筆者看來，除了這種解釋之外，更大的原因在于傳統法律心理的作用，在傳統法律心理的支配下，即使存在再完美的法律，如果得不到人們的尊重，就不會被遵守。“法律必須被信仰，否則將形同虛設”。所移植進來的法律再先進、再完備，但如果沒有融入到現實社會生活中去，高高在上的法律保護不了人們的切實利益，法律就得不到尊重（最多僅是畏懼而已），就不被遵守，而是被千方百計地規避。可以說，法律規避是由于被移植的法律不適應現實社會生活和傳統法律心理共同作用的結果，而法律的不適應現實生活更加加劇了人們規避法律的心理，使得人們更有理由去規避法律。

（二）傳統的法律觀念和法律習慣的影響一方面，在傳統法律觀念的影響下，我國當今的法律觀念仍然存在傳統法文化的思維模式。在法的理論上，盡管學界都采用西方的觀念，認為法律是一種行為規則，對人們的行為有指引作用。公民在守法過程中對法律的態度，沒有將法律視為行為規則，更多地理解為處罰，是一種處罰手段。另一方面，是傳統法律觀念的影響。我國歷史上的市場經濟不發達，從來沒有形成過統一的大市場，因此，商業習慣全國不統一。長期的計劃經濟使原來就不健全不完整的商業習慣更加零落。中國傳統法律中沒有與法治相配合的統一商業習慣，甚至各種習慣存在多重沖突。中國傳統法律缺乏現代民商法律發展應有的統一商業習慣基礎。在這種情況之下，本土資源無法構建現代法治。另外，在當前中國法制建設中，傳統的法律文化中的人治主義、國家主義、成文法主義以及重實體、輕程序、重道德教化的傳統習慣在當今中國社會仍存在一定程度的影響，在法律移植過程中，若不對這些傳統法律文化因素與西方法律文化進行協調與融合，法律移植將難以取得預期效果。

三、法律移植過程中，如何處理傳統法律文化與法律移植的關系

（一）正確處理繼承傳統文化與移植西方法律文化的關系對待傳統法律文化的態度歷來有兩種，一種是將傳統文化視為糟粕，扔進歷史的故紙堆。另一種則是重塑傳統文化的價值來克服現代的局限性。筆者認為，應該利用傳統法律文化中的積極因素，通過傳統法律文化與西方法律文化的有機融合，來構筑我們的現代法治。移植外國法和吸收傳統文化的有益部分都是必須的，兩者不可偏廢。完全依賴移植外國法或僅靠“本土資源”的發展進化來構建中國的“法治”，都是不可取的。我們不能在一片廢墟上構筑我們的現代法律文化。一方面，傳統法律文化既有守舊消極的因素，也有積極進取的一面，我們要善于吸收傳統法律文化中的合理因素。事實上，經過幾千年的歷史發展，中華法系包含許多合理的因素。例如，中國傳統文化中特有的人文主義、愛國主義精神及廉潔奉公，上下合作、社會參與、團結和睦、崇尚禮儀、尊老愛幼、助人為樂、民間調解等處理社會關系的準則，即使在今天的法制現代化建設中，也是有益的。⑥

（二）對傳統法律文化進行創造性的轉化法律移植本身就是外來文化向接受國的橫向流動。當異質文化的移植成為必要時，若受到傳統文化的抵制，則對傳統文化進行改造是必需的。對傳統法律文化進行創造性的轉換，要把一些中國傳統法律文化中的習慣和價值系統加以改造，使經過改造的傳統法律文化變成有利于發展和進步的因素。同時，在法律移植中使其繼續保持文化的認同。中國法制現代化發展到今天，隨著舊體制的消滅，舊的文化賴以存在的經濟政治和社會條件已經發生了巨大變化，擺脫傳統法律觀念的精神束縛、消除某些阻礙社會進步和發展的法律意識的影響，形成新的法律價值觀念，就成為社會發展的要求，而市場經濟的發展和民主政治的建設也為這種要求的實現提供了可能。我們要把傳統文化中的人道主義、大同精神催生出現代法治，利用傳統法律文化的道德教化、人文主義、崇尚禮儀、尊老愛幼等精神提高人們的人權意識。賦予傳統法律文化以新的形式和生命，“在市場經濟建設中形成新的習慣和傳統”，⑦完成傳統法律文化的創造性轉化。

（三）促進中西法文化的融合傳統法律與西方法律的沖突并不在于其形式，而在于其基本的價值觀念，在法律移植不可避免的情況下，促進中西法文化的融合是提高法律移植效果的關鍵。不同法系之間的法律融合并非不可能，以日本為例，在明治維新前的日本古代社會曾移植朝鮮法和中國法，之后很快被日本的固有法同化，融入到固有法當中。這些從朝鮮和中國移植來的法律制度，原本屬于外國法，但是到了明治維新移植西方法時，已經成為日本的“本土資源”，成為日本的“傳統法律文化”。

“中國法律傳統和西方法律傳統在一系列重要問題上是精神契合的，兩大傳統法制在解決國家社會面臨的共同問題時采取的解決方案是大致相通的，中西法文化之間的差距并沒有我們從前認為那樣大”。⑧比照日本明治維新時自上而下的法律文化改革，當今中國更適合移植西方法律，而且，隨著經濟全球化的發展，各國之間的法律趨同現象也在快速發展，當今中國社會，隨著政治改革的發展，民主政治、自由經濟、平等、自由、人權的觀念得到了廣泛的傳播，我們應當利用好這些現代西方法治觀念，把傳統法律文化與這些觀念進行很好的糅合，把移植進來的東西變成“本土資源”。

一百余年移植外國法律的實踐，使我們認識到：移植西方法律，是建設我國社會主義法律制度的一個必然選擇。但是，移植必須是理性的，審慎的，有針對性的，法律的移植必須與中國內在的傳統文化特質相契合，與中國特有的社會道德倫理相契合，尤其是移植了外國法律之后，必須創造條件使這些法律“活”起來，亦即在“法制”的軀體中灌注“法治”的靈魂。總之，建設社會主義法治國家，對傳統法律文化和外國的法文化資源都應兼收并蓄。我們需要進一步解放思想，革新觀念，充分利用傳統法律文化中的有利因子，結合移植西方法律，進行綜合的創新，建設適應和促進社會主義市場經濟發展和社會進步的現代法治。

作者：周雪霏單位：深圳市福田區人民檢察院助理檢察員