涉外訴訟法范文

摘要:

國際民事訴訟管轄權的行使關乎國家主權等重大問題，因各國利益實難一致，至今尚未形成統一的法律制度構架。隨著國際民商事交往活動的頻繁化，深入研究國際民事訴訟管轄權問題便成為了必要。縱觀近年來我國民事訴訟地域管轄立法已取得顯著進步，其立法目的和價值值得肯定。但較之西方發達國家相關法律規定，立法中仍有許多不足之處有待我們探尋和完善。我國在修訂《民事訴訟法》時應豐富和完善地域管轄的范圍等具體內容，以便于操作和執行。

關鍵詞:

國際民事訴訟管轄權;地域管轄;協議管轄

國際民事訴訟管轄權，即一國法院受理某一國際民商事案件并行使審判權的資格或權限。［1］(P4－6)其有廣、狹義之分，①本文所探討的為狹義的國際民事訴訟管轄權。即，根據相關國際條約或國內立法，應當由哪一個國家行使管轄權來審理國際民商事案件。我國在國際民事訴訟管轄權方面的規定集中于《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)、最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》和《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》，以及2015年出臺的《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》(以下簡稱《民訴解釋》)。另外，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》等特別法中也有所涉及。當前，立法模式由雙軌制趨向單軌制:2012年通過的新《民事訴訟法》將涉外民事管轄權條款刪減為2條，其余條款并入國內民事管轄權中。②因此，有關國內和涉外民事管轄權的條款均為研究跨國民商事案件管轄權的基礎。我國基本上是以地域權限的劃分為依據，來確定國際民商事案件的管轄權。所謂地域管轄，就是按照地域標準在同一級人民法院之間劃分它們對第一審民事案件的管轄權。通說認為，地域管轄可分為一般管轄、特殊管轄、專屬管轄和協議管轄。

一、一般地域管轄

一般地域管轄，也稱住所管轄，是以當事人(特別是被告)的住所或居所所在地為標志而確立的國際民事管轄。其可分為兩種情況:其一，原則上采取“原告就被告”的做法，通過被告住所地來確定管轄法院。古往今來，我國都將此視作準繩，來決定案件管轄。［2］根據《民事訴訟法》第21條，“對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄;被告住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地人民法院管轄。對法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄……”。不難看出，凡是國際民商事案件的被告住所地或經常居住地在中國境內的，我國法院就有審理和裁判的權力。此外，最高人民法院于1989年印發的《全國沿海地區涉外涉港澳經濟審判工作座談會紀要》擴大了我國法院的管轄范圍，對在中國境內設有常駐代表機構、或有非爭議財產的被告也可予以管轄。其二，當被告的住所或居所無法確定或被告下落不明時，實行原告所在地法院管轄是一般地域管轄的例外。例如，我國《民事訴訟法》第22條的規定。一般地域管轄，是方便原告起訴、有利糾紛解決的一種簡便易行的方式。除上述優勢外，它的設置在司法中也是有必要的。就某些國際民商事案件而言，在原告無法辨別其案件性質或確定管轄法院時(例如因新型權利而提起的訴訟)，將一般地域管轄作為基本原則予以適用，無論案件法律性質如何，均可確定由當事人所在地法院管轄，可以較好地填補這一漏洞。事實上，通常的民事案件由當事人所在地法院管轄已成為法律傳統的一部分。在西方，由當事人所在地法院行使管轄權的歷史，可上溯至古羅馬時期“原告追蹤被告住所地法院”的說法。［3］到現代，以當事人所在地法院管轄作為地域管轄的通常情況仍是世界各國(地區)的通行做法。例如，《日本民事訴訟法》所規定的“普通審判籍”，即為一般地域管轄原則的表現。法國、德國、我國臺灣地區也是此觀點的典型代表。［4］(P4－6)因此，在我國國際民商事案件管轄中堅持和鞏固一般地域管轄，是順應歷史發展潮流、遵循民眾行為習慣、有益于司法實踐的正確做法。但是，我國相關立法尚有不妥當之處———條文措辭過于原則化，缺乏明確性和具體性，不易操作。例如，最高人民法院頒布的《民訴解釋》雖然在第3條、第4條分別定義了公民、法人或者其他組織的住所地和公民的經常居住地，但現實生活中的情況往往更為復雜，這樣的簡易規定無法滿足司法實踐的需要。相比之下，《日本民事訴訟法》第4條第1款明確了“原告就被告”原則，第2款對第1款所提及的“被告的住所”隨即作出了細致的規定。③將專業術語在法律或司法解釋中予以明確界定，并調整好其與原則性規定的順序結構，如此，法律條文便更容易為公眾所掌握和了解，法官在司法中也能真正堅持和貫徹“有法可依”。

二、特殊地域管轄

摘要：協議管轄意思是自治原則在國際民事訴訟領域的延伸和體現，是避免和減少管轄權沖突的重要方法。協議管轄制度之所以被當今世界各國所普遍采用，是因為其自身諸多優點所決定的。隨著時代的進步，協議管轄制度在近年呈現出一些新的發展趨勢，這些發展趨勢對完善我國相關立法具有深刻的啟示。

關鍵詞：國際民事訴訟；協議管轄；發展趨勢；立法完善

一、協議管轄制度概述

協議管轄制度，是指在法律允許的范圍內，雙方當事人通過協議將他們之間業已發生或可能會發生的涉外民商事爭議，交付某國法院審理的管轄權制度。協議管轄在國際私法上的意思是自治原則在國際民事訴訟領域的延伸和體現，是對選法自由的補充，也是主權國家在地域管轄權上的相互妥協，它在某種程度上賦予了私人以立法者所具有的權力。協議管轄制度已為當今世界各國所普遍接受和采用。

各國之所以紛紛將協議管轄作為一項確定國際民事管轄權的一般原則，主要是因為其自身具有諸多明顯的優點。第一，賦予當事人選擇法院的自主權，不僅有助于避免有關國家的管轄權規定因刻板、僵化而可能造成的不公平、不合理管轄的現象，而且借當事人之手使各國間民事管轄權的沖突輕松而巧妙地得到了解決。第二，在各國法院平行管轄的情況下，原告獲得了更多的選擇機會，他可以選擇到那個為其所信任且對其最為有利的法院去起訴，而被告則只能屈就原告的選擇，或者另擇法院起訴。前者導致當事人之間訴訟機會的不均等，后者導致一事多訴，兩者均不利于國際交流的健康發展。承認協議管轄，則能實現當事人之間程序和實體的平衡，并能有效防止和減少一事多訴現象的產生。第三，允許當事人協議選擇法院，當事人雙方即可在簽訂協議時對法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對訴訟采用程序的熟悉程度、判決的可執行程度及費用的可接受程度等因素進行全面的考慮和權衡，大大增強了訴訟的確定性和可預見性，有利于維護交易安全及交易雙方的合法權益。

盡管各國立法都允許當事人協議選擇管轄法院，但當事人的意思自治不是毫無限制的。歸納起來，主要有以下共同限制條件：一是當事人協議選擇管轄法院不得違反法院地國的公共秩序；二是當事人協議選擇管轄法院不得排除法院地國的專屬管轄權；三是當事人協議選擇管轄法院必須出于善意。

二、協議管轄制度的國際發展趨勢

1.協議管轄適用的范圍趨向逐步寬泛。關于當事人選擇法院方面，各國規定并不一致。匈牙利是只允許在合同爭議上設立管轄協議的國家。捷克的規定不僅包括合同爭議，而且還有金錢債務的爭議。南斯拉夫則進一步擴大動產物權。在大多數情況下，承認協議管轄的范圍限于契約、不當得利、信托等債權訴訟。對于與人身有密切聯系的自然人、婚姻家庭、繼承以及帶有很強地域特征的破產等事項，一般不允許當事人約定管轄法院。

一、協議管轄制度概述

協議管轄制度，是指在法律允許的范圍內，雙方當事人通過協議將他們之間業已發生或可能會發生的涉外民商事爭議，交付某國法院審理的管轄權制度。協議管轄在國際私法上的意思是自治原則在國際民事訴訟領域的延伸和體現，是對選法自由的補充，也是主權國家在地域管轄權上的相互妥協，它在某種程度上賦予了私人以立法者所具有的權力。協議管轄制度已為當今世界各國所普遍接受和采用。

各國之所以紛紛將協議管轄作為一項確定國際民事管轄權的一般原則，主要是因為其自身具有諸多明顯的優點。第一，賦予當事人選擇法院的自主權，不僅有助于避免有關國家的管轄權規定因刻板、僵化而可能造成的不公平、不合理管轄的現象，而且借當事人之手使各國間民事管轄權的沖突輕松而巧妙地得到了解決。第二，在各國法院平行管轄的情況下，原告獲得了更多的選擇機會，他可以選擇到那個為其所信任且對其最為有利的法院去起訴，而被告則只能屈就原告的選擇，或者另擇法院起訴。前者導致當事人之間訴訟機會的不均等，后者導致一事多訴，兩者均不利于國際交流的健康發展。承認協議管轄，則能實現當事人之間程序和實體的平衡，并能有效防止和減少一事多訴現象的產生。第三，允許當事人協議選擇法院，當事人雙方即可在簽訂協議時對法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對訴訟采用程序的熟悉程度、判決的可執行程度及費用的可接受程度等因素進行全面的考慮和權衡，大大增強了訴訟的確定性和可預見性，有利于維護交易安全及交易雙方的合法權益。

盡管各國立法都允許當事人協議選擇管轄法院，但當事人的意思自治不是毫無限制的。歸納起來，主要有以下共同限制條件：一是當事人協議選擇管轄法院不得違反法院地國的公共秩序；二是當事人協議選擇管轄法院不得排除法院地國的專屬管轄權；三是當事人協議選擇管轄法院必須出于善意。

二、協議管轄制度的國際發展趨勢

1.協議管轄適用的范圍趨向逐步寬泛。關于當事人選擇法院方面，各國規定并不一致。匈牙利是只允許在合同爭議上設立管轄協議的國家。捷克的規定不僅包括合同爭議，而且還有金錢債務的爭議。南斯拉夫則進一步擴大動產物權。在大多數情況下，承認協議管轄的范圍限于契約、不當得利、信托等債權訴訟。對于與人身有密切聯系的自然人、婚姻家庭、繼承以及帶有很強地域特征的破產等事項，一般不允許當事人約定管轄法院。

從近年的國際私法立法來看，協議管轄已經開始將其勢力范圍滲透到身份、婚姻家庭、繼承等領域。根據1984年《秘魯民法典》第2058條和第2062條的規定，協議管轄適用于“世襲財產案件”(即合同之債、侵權之債、財產物權)以及訴因與秘魯有實際聯系的當事人明示或默示接受秘魯法院管轄的自然人的身份和能力或家庭問題的案件。

2.管轄協議的形式要件日益放寬。根據管轄協議訂立的方式，可將管轄協議分為明示的管轄協議和默示的管轄協議。對于明示的管轄協議，大多數法律都要求以書面形式達成。這無疑有利于防止和減少管轄權爭議的產生，即使產生爭議，也容易舉證并及時解決。但是，過于強調書面形式，很多時候并不利于國際民商事爭議的妥善解決，無益于保護當事人的正當權益。因此，許多國家都主張對管轄協議的書面形式作擴大和靈活的解釋。例如，2005年海牙《協議選擇法院公約》第3條第3項即集中反映了各國的這種普遍要求：“排他選擇法院協議必須以下列方式締結或獲得證明：(i)書面方式；或(ⅱ)通過其他任何能夠提供可獲取的供后來援用的信息的傳送方式。”這樣，就將傳統的書面方式及隨著科技尤其是信息技術的發展而出現的電子方式或其他新的技術方式均包括進來了。在國內立法中，1987年《瑞士聯邦國際私法法規》當為改革的先行者。該法第5條第1款對管轄協議的形式作出的規定亦十分寬松和靈活：“在有關財產的事項中，當事人可以協商選定處理就特定的法律關系所產生或將要產生的爭議的法院。可通過書寫、電報、電傳、傳真或其他可構成書面證明的通訊方式達成選擇協議。如無相反的規定，對法院的選擇是排他的。”

引言:法律交融及國際貿易行政訴訟的顯現

當代中國是一個正處于社會轉型期的后發型大國。經濟全球化進程的推動,以及在該進程影響下政府與市場關系的調整,堪稱中國轉型期內社會領域的主流律動。在此社會現實力量的作用下,我國所處的國際環境,以及這種環境下的法制體系出現了時代性的變化。國際法與國內法的交融、公法與私法的交融,就是這種變化的主要方面。受這兩個方面的影響,我國國際貿易行政訴訟已經形成并將繼續發展。①

首先,經濟全球化進程中的國際法與國內法的交融是促進我國國際貿易行政訴訟的外部因素。在經濟全球化的進程中,經濟一體化日益加劇,各國對其涉外經濟的調整有意無意地存在保護本國產業的影子,國內法的規制時有失靈,因此需要國際法的規制,國際法也有這方面的要求。這兩個方面相互作用,提供了國際法與國內法交融的現實動力。在其推動下,該交融包括兩個方面,其一是,在締結國際法時,受西方法治成熟國家政治經濟實力的影響,它們國內法———特別是英美國內法———的理念、原則與制度,會轉化為國際法的組成部分;其二是,后發國家為了融入世界政治秩序,與世界發展接軌,需要加入并受到已有國際法的影響,而且要承擔通過制定國內法履行國際法定義務的責任。這樣,國際法的內容就成為后發國家國內法的組成部分,即國際法的國內化[1][2]。WTO法的締結及其實施就是國際法與國內法交融的典型之一。為了履行WTO法定的義務,我國不僅要在立法方面創

①關于“國際貿易行政訴訟”這一術語及其所指的有關內容,學者們有不同認知(夏金萊,葉必豐·對WTO體制下國際貿易行政訴訟的思考[J]·法學評論,2003(3):68-72·朱淑娣,李曉宇·多重視角下的國際貿易行政訴訟論[J]·政治與法律,2006(2):100-108·)。制、修改和廢止相關法律[3],而且根據WTO法的要求(如《1994年關稅與貿易總協定GATT1994)第10條的要求),還應當維持或建立相應的國際貿易法律救濟制度。最高人民法院的3個司法解釋,就是在這種背景下出臺的關于國際貿易行政訴訟的制度。①

其次,在政府與市場關系優化過程中,公法與私法的交融是推動我國國際貿易行政訴訟的國內因素。在經濟的發展過程中,兩種對立的社會組織形式———國家與市場交織在一起,貫穿數百年的歷史。“市場失靈”與“政府失靈”的現象,使得它們之間的相互補充、相互作用日益增強。曾經一度在市場管理上只是充當“守夜人”的政府,隨著市場經濟本身固有缺陷的顯現,不得不加強對某些市場領域的規制[4]。政府對市場的規制體現了公權力對私領域的介入。政府干預經濟的法律后果一方面表現為私法的公法化,如公法限制契約自由、公法限制絕對私有財產;另一方面則表現為法律定政府以私法手段,如合同方式,實現公共行政管理,即表明了公法的私法化。調整市場經濟的私法與規范政府規制的公法之間相互介入、交融[5]。由于在現代法治社會中,法律具有最高的權威,無論是市場主體,還是政府都應當在法律的框架內進行活動。因此,政府在運用公權力對經濟活動進行干預時,都必須依據法律的規定行事,即依法行政。從法律的角度來看,現代社會的國際貿易行政管理實質上是一種法律管理,亦即行政公權力依據法律的授權對國際貿易行政活動進行管理。其中,那些涉及國際貿易管理的法律規范就形成了國際貿易行政法。基于“有權利就應有救濟”、“沒有不受監督的權力”的法理,與國際貿易行政法相隨的是國際貿易救濟法。這類法律規范集中表現于最高人民法院的3個司法解釋,以及《行政訴訟法》、《行政復議法》等行政救濟法律文本之中。結合上述,從國際法與國內法的交融、公法與私法的交融所導致的關于國際貿易行政訴訟活動和制度的出現來看,國際貿易行政訴訟無論是在實踐中,還是在制度上,都已經是我國行政訴訟制度的組成部分,國際貿易行政訴訟已經顯現。對于國際貿易行政訴訟的相關研究,早在我國加入WTO前后形成了一股研究的熱潮,論著的數量可以千計。②但是經過初步統計分析發現,這些研究雖然提供了豐富的觀點與材料,但是在結合現有行政救濟制度加以系統、全面、深入地研究方面,在面對實務復雜、多樣的理論需求等方面,還有不少工作要

做。因此,除了論述以上國際貿易行政訴訟的生成基礎,本文的重點是在現有行政訴訟的法律制度內,描述我國國際貿易行政訴訟的整體概況,以把握國際貿易行政訴訟的本體。為了在有限的篇幅內達到這一目的,本文重在界定國際貿易行政訴訟的涵義、認識國際貿易行政訴訟的多重屬性,描述組成國際貿易行政訴訟的多維結構,以及把握國際貿易行政訴訟的多種功能。

一、國際貿易行政訴訟的概念闡釋

面對同一社會現實,即法律交融對我國法律救濟制度的影響,根據最高人民法院的3個司法解釋,以及觀察我國行政訴訟制度的變化等,有人從“司法審查”的角度加以認識;有人從“國際貿易行政案件”的角度加以認識;有人從“行政訴訟”的角度加以認識,等等。這些視角的不同,源于對有關制度、基礎理論的不同理解,比如對“司法審查”與“行政訴訟”的理解等等。筆者認為從行政訴訟的角度,并突出該類行政訴訟的特殊性的認識角度,即采用“國際貿易行政訴訟”的角度較為合理。第一,如果認為“行政訴訟”是“司法審查”的組成部分[6],那么并不妨礙國際貿易行政訴訟與國內外相關“司法審查”領域的溝通;第二,在我國行政訴訟制度內,審理“國際貿易行政案件”,無疑就是國際貿易行政訴訟的組成部分;第三,“國際貿易行政訴訟”的提法,立足于我國行政訴訟制度,可以與整個行政訴訟體系保持協調,也可以與其他行政訴訟相結論得自于在中國期刊網、超星圖書館兩大電子數據庫內的專題檢索,涉及通過其他網絡搜索工具的檢索。關聯,因而可以避免理論與實務方面的不必要轉換,所以應當采用“國際貿易行政訴訟”這一術語反映有關社會現實。至此,在我國法制語境中,國際貿易行政訴訟是指在WTO制度的框架下,人民法院依法審理國際貿易行案件并做出裁決,保障和補救受損方國際貿易權益的活動與制度。①鑒于WTO規則對成員方政府的剛性約束,WTO/DSB(爭端解決機制)的強制管轄權;鑒于中國對加入WTO承諾的切實履行,國家法治的不斷完善;鑒于中國國家利益及相關經濟主體利益的積極維護和國際經貿爭端的合理、合法解決,國際行政法領域內爭議解決機制———國際貿易行政訴訟的地位日漸顯現。在中國,國際貿易行政訴訟作為行政訴訟的一類,具有獨特的涵義。首先,國際貿易行政訴訟審理的是國際貿易行政案件。根據我國《最高人民法院關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》的第一條,規定人民法院可以受理的“國際貿易行政案件”有4類,即:國際貨物貿易行政案件、國際服務貿易行政案件、與國際貿易相關的知識產權行政案件,以及需要結合其他法律文件認定的“其他國際貿易行政案件”。②其次,國際貿易行政訴訟不僅是在我國加入WTO后出現的,而且作為WTO體制下的成員方的國際貿易法律救濟制度,自始都要受到WTO體制的影響,是WTO制度框架下的法律救濟制度。第三,國際貿易行政訴訟審查的國際貿易行政案件,是行政主體依據我國的《對外貿易法》等的規定,發生在國際貿易領域實施的行政案件。第四,國際貿易行政訴訟保護的是國際貿易自由權益。這類自由權益主要由我國的對外貿易法律、法規、規章規定,并受到WTO法等國際法的影響。此外,國際貿易行政訴訟在法律適用、裁決所受影響等方面也具有一定的特殊性。國內層面的規范依據,又由實體規范與程序規范兩大類構成。前者包括我國的《對外貿易法》、《海關法》、《外資金融機構管理條例》、《知識產權海關保護條例》、《外商投資企業的合并與分立的規定》、《反傾銷條例》、《反補貼條例》、《保障措施條例》等的有關規定;后者包括《行政訴訟法》及關于適用它的司法解釋的有關規定,以及最高人民法院的3個司法解釋,等等。國際層面的間接規范依據主要由WTO法構成。除了成文法以外,WTO爭端解決機構作出的裁決,由于其對國內裁決的間接影響力,也應認定為屬于我國國際貿易行政訴訟國際層面的制度淵源。

針對訴訟法教學特點，為了達到訴訟法教學的理想目的，對于目前的訴訟法教學應進行某些方面的改善與革新，以修正目前訴訟法教學方面的偏差。因此，可考慮從以下方面對訴訟法教學進行改革。

（一）教學方法之活性化針對目前訴訟法教學中的課堂授課單一性，可以考慮采用以下教學方法來激活課堂氛圍，提高教學效果，使不動動起來，學習活起來。1．視頻法。該方法是指在訴訟法教學過程中，選擇典型視頻案例，以生動畫面激發學生對該學科的學習興趣，在觀看視頻前提出問題，通過視頻觀賞使學生對訴訟相關問題進行思考、探索。2．參與法。訴訟法的學習，從本質上來說，是一種實踐學習，只有體驗了，才能更好的把握程序，其中每一環節和每一細節。狹義的學習是一種教育情境中的學習。訴訟法學習中的參與，可以考慮從如下幾方面進行：第一，案例討論。在講授某一制度或原則前，給出相應案例，將授課班級分成小組，以小組為單位進行討論，必要時各小組間進行辯論賽；第二，情景模擬。該模擬非模擬審判，而是對訴訟過程的某一階段模擬，如偵查階段，審前階段等，在模擬中進行角色分配，通過角色承擔來來體驗訴訟主體的權利義務；第三，實務體驗。

（二）教學模式之開放化對于訴訟法教學的時間、地點、人員相對固定的模式，可以考慮進行適當變更。如授課人員的選擇，除了擔任本科程教學任務的教師外，可考慮不定期的聘請實務人員（如律師、法官等）針對專題開設講座，以促進理論與實踐的結合。對于符合學生自學能力的簡單章節，可由學生自行查閱相關資料，預習后學生講授。在地點方面，以教室為主，但涉及特定階段和過程的，可考慮在模擬法庭或實際地點授課。

（三）教學內容之延縮合理化目前訴訟法教學內容方面的法條性，是教學的瓶頸。對于訴訟法教學內容，可采用延展與收縮相結合。所謂訴訟教學內容延展，是指訴訟法教學內容不應僅局限于法條規定內容，應延展到以下領域：第一，訴訟實務。法條的規定與訴訟實踐可能是一致的，也可能存在一定的差距，如公開審判、回避制度等制度在實務中的應用需要講授。另外，訴訟中的改革措施，如律師在場權、零口供起訴、暫緩審判等訴訟措施實踐存在，卻未在法律中正式確立，講課中也應予以闡明；第二，訴訟理論。訴訟中的程序正義意義，公正與效率關系、司法獨立、訴審同一等制度，為何對于訴訟而言，有著靈魂統攝性，司法的信仰與權威究竟應當如何，訴訟與非訟對于法律矛盾的解決各自具有的地位與意義，在訴訟理論的學習上，都具有基礎作用；所謂教學內容收縮，指的是訴訟法教學中，重點突出，詳略得當，如三大訴訟中的共同原則和制度不應重復作為重點，訴訟實務中不常涉及的問題點到輒止，如刑事司法賠償，涉外司法制度等，將其精華提取講授即可。

（四）學科設置之優化性訴訟法的教學設置，應包含三方面的內容。第一，課程開設時間的設置。三大訴訟法設置的最佳時段，應該是學習者處于大二期間。在大二的兩個學期，開設完三大訴訟法的授課。這段時間，學生學習了大多實體法，對于訴訟中的相關法律關系有一定的分析能力；第二，課時數量設置。目前大多院校刑事訴訟法學為51課時，民事訴訟法學為68課時。由于訴訟法教學涉及實務體驗，目前的訴訟法授課課時顯得倉促，應考慮在原有的基礎上，每周增加1學時課時；第三，相關課程的設置上。由于訴訟法學習涉及分析判斷、語言表達等多方面內容，要將訴訟過程全面把握，除了訴訟法本身的學習，形式層面，還需要學習文書撰寫，而實質層面，還需要對訴訟過程的每一個細節、每一個法律關系、每一步驟運籌帷幄，這樣才能真正領會訴訟過程。以比較的方法分析，目前無論是美國的哈佛、耶魯，還是中國的清華北大法學院均將訴訟與法律文書寫作列入了必修課程。另外，在美國，診所課程為基礎必修課，作為學生的必修學分，由于在診所教學在中國的水土不服，可以考慮在改進基礎上將診所實踐學習列為選修，鼓勵而非強制的使學生主動加入該課程學習，同時對于修完本課程的學生以頒發證書等榮譽形式以示贊許。

（五）教學設施之配套性上述的教學方法、模式、內容、課程設置上的改進，最終離不開教學設施的完備，視頻教學需要教室設置網絡平臺，而模擬、實務體驗等則需要模擬法庭，與實務部門的長期合作，因此，開放式的訴訟法教學，需要一系列軟硬設施相配套，需要學校在發展過程中逐步供給。訴訟教學是實務與理論的結合，是程序與實體的結合，是法條體現生命的過程，因此，訴訟法教學應是多元教學方略的體現。只有多元化的教學，法律才能在訴訟進程中成為活的法律，教與學的進程才能更富有生命力。訴訟法學的發展需要教與學的主體在學習中共同努力探索。

在訴訟法教育步伐上，應與時代同行，與國際接軌。哈佛法學教育在改革上走出了關鍵的朗道爾模式引導法學教育直至當今，而哈佛對法學教育的改革從未停息，其目前對于法學教育學科的分類改革提示著我們，訴訟法學、訴訟法教學只有在變革中才能顯示生命與活力。在訴訟法學內容上，及時關注、引進國際案例、最高院最新司法解釋、國內最新程序法、證據法內容；在教學方法上，不斷變革講授方法、實踐模式、實踐手段，引進最新的證據采集模式、庭審模式，使學生在踐行新方法、新技術、新技能的過程中感受訴訟法學的魅力與活力。

作者：楊怡敏凌萍萍李婷單位：南京信息工程大學法律系講師

引言20世紀以來,伴隨民族國家的勃興以及各國對內對外貿易的空前發展,在經濟全球化浪潮的有力推動下,仲裁作為一種以當事人意思自治為主導的糾紛解決方式,以其自治性、靈活性、保密性、民間性等鮮明特點贏得當事人的普遍青睞。在仲裁發展的過程中，正確處理司法與仲裁關系成為仲裁立法和司法實踐不容回避的重要問題。雖然1995年仲裁法對我國仲裁司法監督作了比較全面的規定，但是由于受某些客觀歷史條件的制約，仲裁法的某些規定并不能順應司法與仲裁關系發展的國際潮流，有些規定還缺乏可操作性。因此，研究完善我國的仲裁司法監督機制，順應國際司法審查發展潮流。在仲裁國際化、現代化的發展潮流為背景的今天具有現實意義。

一、仲裁司法監督的法理依據

由于仲裁本身沒有一個上級主管機關，其自身的性質和特點也需要享有公權利的法院介入，而法院本身所肩負的責任也要求其對仲裁進行司法監督。

(一)維護仲裁公正

仲裁作為一種國際社會普遍認可的與訴訟并行的糾紛解決方式，具有民間性是其首要特點之一，也正是由于其獨立性及裁判終局性而倍受推崇，然而這并不排除司法干預，而且法院有對仲裁進行監督的權力是各國仲裁立法通例。仲裁司法監督是指人民法院對仲裁的審查和控制作用，也就是說仲裁不是一個完全獨立的“自在物”，它在一定程度上還要受到法院的約束[1]。在早期，仲裁更多的表現為一種道德規范或行業慣例性質，裁決的執行主要依靠當事人對仲裁員公正性的信賴和道德觀念的約束，如果當事人不自覺履行，法院也不會采取強制措施[2]。按照我國現行仲裁法規定，仲裁委員會與行政機關分開，實行自愿原則和或裁或審、一裁終局的制度，仲裁機構既無主管機關，彼此之間也不相隸屬關系，仲裁庭都是因案而設的臨時裁判組織，具有很強的獨立性，如果沒有適當的司法監督，仲裁就有可能成為仲裁員恣意裁判的場所。并且，由于受各種因素的影響，不能絕對排除仲員辦錯案的可能，要防止和減少種種不良后果的發生，仲裁的司法監督必不可少。對仲裁員是否善用職權，能否公正裁決，也是當事人所關心的，可見，法院監督仲裁是符合當事人愿望的。同時，法院自身所肩負的代表國家行使審判權、保證國家法律統一，維護社會公正的神圣職責，法院對仲裁是不可能放任自流的。另一方面，為了確保仲裁程序順利開始和進行，仲裁機構和仲裁庭也需要國家強制力為后盾，其也不希望法院置之不理。從這個意義上來說，司法監督仲裁是法院性質所決定的，是仲裁法律化、制度化的必然結果，也是維護仲裁公正性的保障。法院開始監督仲裁，即意味著仲裁進入一個新的歷史階段，客觀上促進了仲裁的發展。

(二)救濟當事人合法利益

對仲裁實行司法審查和監督，獨立、公正、正確地審查仲裁案件，積極支持仲裁事業的發展，宣傳以仲裁方法解決民商事糾紛，現已成為人民法院審判工作的重要內容之一[1]從法院對仲裁的過程來看，法院的監督隱含著支持，可以說沒有法院對仲裁的監督，仲裁就失去了后盾而無法生存。法院作為救濟民事爭議的重要機構，其代表行使的是國家公權力，由于仲裁實行的是一裁終局制，也就意味著當事人喪失了上訴的機會，而司法作為解決社會糾紛的最后一道防線，其在其他糾紛救治系統無法處理或處理錯我的情況下，有最終處理并予以糾正的權力。仲裁司法監督就給予當事人在仲裁可能錯誤的情況下有個救濟的機會，保障了當事人的合法權益。從理論上講，仲裁兼有的契約性、自治性、民間性和準司法性的復合特征[2]，決定了法院司法監督的可能性和必要性。仲裁的發生起源于當事人的仲裁協議，仲裁協議是仲裁制度的基石；當事人的意思自治始終貫穿于整個仲裁的運行程序之中；仲裁裁決的法律效力作用，主要是依靠國家法律的賦予和國家強制力的保障。仲裁將當事人的意思自治和國家的司法權威有機地結合起來，為當事人解決糾紛提供了司法途徑以外的另一種選擇。但是，一個有秩序的文明國家，其裁處爭議的權力歸根結底應當是統一的，即國家的司法權始終且必須是最高的裁決爭議的權力。因此，仲裁的準司法性使法院具備了能夠干預和監督仲裁活動的權力即司法監督具有了可能性；而仲裁的契約性和自治性又使法院應當對仲裁活動最終結果進行監督，即司法監督具備了必要性[3]。

（三）保障仲裁順利進行

一、

1982年《民事訴訟法（試行）》出臺，我國民告官的制度──行政訴訟得以確立。《民事訴訟法（試行）》第3條第2款規定“法律規定由人民法院審理的行政案件，適用本法規定”這是行政訴訟最直接且又最早的法律淵源。與之相對應，根據《民事訴訟法（試行）》第80條、第178條、第190條、第200條之規定，行政訴訟收費制度也隨之建立。最高人民法院于1982年、1989年先后兩次頒布了《人民法院訴訟收費辦法》①，使行政訴訟收費制度進一步具體化。

行政訴訟收費是指當事人進行行政訴訟活動，應當向人民法院交納和支付一定數額的費用。行政訴訟通行的說法是指行政相對人與行政主體②在行政法律關系領域發生糾紛后依法向人民法院提起訴訟，人民法院依法定程序審查行政主體的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當，作出裁判的一種活動。顯然行政訴訟的時間區域為：從當事人提起行政訴訟時起至行政裁判作出時止。行政訴訟收費即當事人在該時間區段應向人民法院所交納的訴訟費用。根據1989年《人民法院訴訟收費辦法》第一章規定行政訴訟收費分為三類：1、行政訴訟案件受理費和其它訴訟費用；2、行政訴訟案件執行申請費和其它執行費用；3、非訴行政案件執行申請費和其它執行費用。顯然前述行政訴訟收費只包含《人民法院訴訟收收費辦法》中的第一類，而不包括后兩類收費。實際上，行政訴訟案件執行是指行政訴訟終結后，依國家強制力將發生法律效力的判決，裁定及其它法律文書，按其內容和要求加以實現的活動；非訴訟行政案件執行是依國家強制力將沒有經過行政訴訟程序，但已發生效力的行政法律文書的內容和要求加以實現的活動。可見行政訴訟、行政訴訟案件執行、非訴行政案件執行，是三個不同的，有著質的區別，又相聯系的概念。三個概念，涇渭分明，不容混淆。《人民法院訴訟收費辦法》第一章將上述三種收費統一稱為行政訴訟收費的作法，很值得商榷，由于不是筆者今天所要討論的范圍，姑且不議。筆者所要討論的是設立上述三種收費制度的合理性與其改革方向的問題。為了行文方便，本文以《人民法院訴訟收費辦法》為準，將上述三類收費統稱為行政訴訟收費(廣義)，而將第一類收費稱為行政訴訟收費(狹義)。如無特別說明本文中行政訴訟收費均指上述三種收費，即廣義上的行政訴訟收費。

在討論行政訴訟收費時，我們不能考究設立訴訟收費的必要性。概觀設立行政訴訟收費的原因，大抵有以下幾種：設立行政訴訟收費制度。⒈可以減少國家財政支出,減輕人民群眾負擔。⒉有利于增強公民、法人、其它組織的法制觀念,防止濫用訴權。⒊有利于行政機關行使職權，促進依法行政。⒋有利于體現當事人在在訴訟中法律地位的平等。⒌有利于維護國家的主權和經濟利益。但筆者認為上述理由存在著邏輯上的缺陷，也嚴重不符合客觀實際。

此外，我國行政訴訟收費的標準，沒有考慮行政訴訟本身的特殊性，完全照搬民事訴訟的收費模式，將案件分為財產案件與非財產案件。非財產案件按件征收，財產案件按財產的價值的一定比例征收，數額越大，費用越高。從理論上講，司法實踐中將行政訴訟分為財產案件與非財產案件的做法是行不通的，因為所有的行政訴訟法律關系的客體均為具體行政行為的合法性，而非象民事訴訟法律關系中的客件，可分為：財產類客與非財產類客體。因此現行的行政訴訟收費制度須改革。

二、對行政訴訟收費制度質疑

現行的行政訴訟收費制度的主要依據是《民事訴訟法(試行)》和依該法制定的《人民法院訴訟收費辦法》及其補充規定。從《人民法院訴訟收費辦法》規定來看，行政訴訟收費制度基本上是民事訴訟收費制度的翻版。由于民事訴訟與行政訴訟不僅是量的不同，在質上也有明顯區別，故現行的行政訴訟收費制度有幾點值得商榷。

(一)對行政訴訟收費制度設立原因的質疑。

一、改革的必要性問題

美國學者羅伯特.克利特加德認為:某一特定社會的腐敗狀況必須已經達到構成危機或造成創傷的程度,足以使當局感到需要建立一個新的法律執行機構來與腐敗作斗爭[1]。國際反腐敗實踐證明,影響反腐敗改革主要有三個因素:腐敗的嚴重性、政治決策層具有反腐敗的意愿和決心、司法制度的不適應。美國的建立獨立檢察官制度、俄羅斯成立反腐敗委員會、新加坡設立反貪污局、香港設立廉政公署、印度的設置中央監察委員會和重構中央調查局等都說明反腐敗刑事司法制度改革必須同時具備這三個條件:如果腐敗現象不嚴重,已有的司法體制就可以足以解決局部的腐敗問題,政治決策層重點關注其他問題,反腐敗的決心無從談起,反腐敗刑事司法改革也就缺乏現實性;如果政治決策層不具有反腐敗的意愿和決心,沿襲原有司法制度,按慣性被動應付腐敗問題,作為政治系統一部分的司法體制改革就不具備可能性;如果刑事司法制度具有適應性,相關反腐敗能力強大,能自動應對腐敗問題,反腐敗刑事司法制度的改革則沒有必要性。當某一國家或地區在某一時期同時具備這三個條件時,反腐敗的改革不可避免。經過改革開放二十余年的建設,我國的經濟發展取得了舉世矚目的成就,但經濟高速發展中的腐敗暗流必須引起我們的警惕。世界銀行報告指出:“腐敗嚴重的情況下取得高經濟增長率的國家,也許會在將來發現自己正在付出更高昂的代價。腐敗能自我助長,使非法所得呈不斷擴大的螺旋形,最終使發展受到影響,多年的進步被逆轉。”[2]

新世紀以來,我國社會進入全面轉型時期,體制沖突和規范缺失,成為腐敗高發的誘因之一。建國后,1989年是查處縣處級干部最多的一年,共查處縣處級干部1000人余人。新千年以來,全國司法機關辦理的腐敗案件都呈上升趨勢。從2000年起,每年查處的縣處級干部都在2000人以上,甚至接近3000人。這從一個側面反映出我國面臨嚴峻的腐敗形勢。在這種形勢下,新的中央領導集體從構建政治文明的高度,提出依法執政的理念和加強執政能力建設的要求,2005年1月3日,中共中央印發《建立健全教育、制度、監督并重的懲治和預防腐敗體系實施綱要》,確立反腐敗的新思路,即建立健全“教育、制度、監督”三者并重的懲治和預防腐敗體系。提出制定加快廉政立法進程,研究制訂反腐敗方面的專門法律;修訂和完善《刑法》、《刑事訴訟法》等相關法律制度;推進司法體制改革,制訂和修改有關法律,完善司法機關的機構設置、職權劃分和管理制度,形成權責明確、相互制約、高效運行的司法體制,再次明確提出保障審判機關和檢察機關依法獨立公正地行使審判權和檢察權;建立執法合作、司法協助、人員遣返、涉案資金返還等方面的反腐敗國際合作機制;健全公安、審判、檢察機關相互配合和制約的工作機制,加大懲治和預防職務犯罪的力度;加強紀檢、審判、檢察、公安、監察、審計等執紀執法機關之間的協調配合,建立跨區域協作辦案及追逃、追贓機制,完善相關程序,形成整體合力。可以預期,這些新的思路將推進我國反腐敗司法體制出現突破性進展。但我國現行反腐敗刑事司法制度還不盡適應這種形勢,主要表現在:

在執政黨主導型反腐敗體制下,國家反腐敗協調機構缺位:按照政黨制度的原理,執政黨對國家事務的控制,應在國家機構的框架下,不應在政黨機構的框架下運行。而我國執政黨的紀律檢查委員會組織協調反腐敗的直接根據是《中國共產黨章程》,間接根據是《憲法》,《憲法》確立了中國共產黨的領導地位,這種領導當然包括對反腐敗工作的領導,因此,中國共產黨的紀律檢查委員會組織協調反腐敗也應是合憲的。但這種根本法上的合憲性,落實到法律層面有時就顯得不足。首先是中共黨內監督權和國家行政監察權不具有普遍適應性,隨著參政黨人士和非黨人士進入公共機構的數量增多,中共紀委的紀律檢查權對這類人士不適用。雖然有行政監察權,但在“人大之下的一府兩院”制度下,行政監察權對法院、檢察院和人民代表大會機關和政治協商會議機關不適宜。其次,中共紀委可通過設置在司法機關的黨組織發揮作用,但作為執政黨的黨內監督機構,直接組織協調司法機構,在體制上不順暢,不符合依法執政的要求。

司法機關在反腐敗體制中的地位不突出:我國目前實行的是“黨委統一領導,黨政齊抓共管,紀委組織協調,部門各負其責,依靠群眾的支持和參與”的反腐敗領導體制和工作機制。與憲法中“人大領導下的一府兩院”格局不同的是,在這種體制和機制中,黨委、政府和紀委的地位比較突出,司法機關只是作為“各負其責”的部門,在反腐敗中的獨立性和重要地位沒有體現出來。

反腐敗機構設置不盡合理:表現在反腐敗偵查和調查力量分散,第一是機構間的力量分散,專司反腐敗的機構有紀檢監察機關、有檢察機關,各自擁有調查和偵查力量。第二是系統內的力量分散,檢察機關人員也是不論縣域人口多少,全面分布,造成反腐敗調查和偵查力量在絕對數量較多,相對數量較少,有的縣級檢察院反貪局的維持一至兩個辦案組都很困難。第三是機構內的力量分散,檢察院內的偵查部門分為反貪和瀆偵部門。這些一線的調查或偵查人員在整個機構中所占比例過小,能夠達到三分之一已經很可觀了,而香港廉政公署的其他非辦案人員只占7%。[3]這種力量分散不僅造成對腐敗的監控乏力,而且是對國家反腐敗資源的極大浪費。另外機構設置不合理,專業化不足。全國檢察系統的反貪局僅是檢察機關的內設機構,在法律中沒有相應地位。在職務犯罪偵查機構專門化的同時,有關職務犯罪審判機構的專門化未能引起重視,審判職務犯罪的機構一直與其他經濟犯罪審判混合,不利于對職務犯罪的專門化審理。

刑事訴訟法對反腐敗的獨特性考慮不夠:我國目前刑事訴訟法涉外部分較為薄弱,只有原則性規定,對腐敗等具有涉外因素的犯罪的特殊性考慮不足,《公約》中有明確要求的很多內容,如涉外管轄、引渡、國際聯合調查、被判刑人的移交、刑事訴訟的移交、資產的追回和處分,以及關于司法協助中的調查取證、檢查、辨認和協助出庭等,都缺乏明確的規定。比如,在證據制度方面,缺乏特殊證據規則:目前我國沒有統一的證據法,最高人民法院只是制訂出有關民事訴訟和行政訴訟的證據規定,但在刑事證據的具體規定上仍然缺失,使得很多刑事證據規則無法確立,對反腐敗行之有效的一些證據規則更無從談起。如為保護證人,采用遠程作證的制度;為克服腐敗犯罪取證難,采用的證據推定、共犯證據免責、舉證責任倒置等制度;為便于偵查機關突破案件,采用的對誘惑偵查和其他秘密偵查取得證據的合法化制度等,在我國刑事訴訟制度中都還處于空白或簡約狀態。在偵查制度方面,缺乏上升為刑事訴訟制度的特殊偵查措施:目前我國反腐敗偵查仍然是一種“正面強攻”的機制,人證中心主義和口供中心主義成為部分刑事案件偵查的常態,“如實供述”的制度設計成為這種體制的一部分,對非言詞性的客觀證據重視不夠。[4]對于收集客觀性證據的“迂回包圍”方式,即秘密偵查運用不夠,國外通行的跟蹤、設伏、錄音、監聽、秘密攝像、偽裝潛入、線人計劃等秘密偵查措施或特工手段(UndercoverOperation),很多在我國都未采用,或實踐中采用,但無相關法律授權。如對于很多國家都立法承認的電子監聽措施,在我國只有根據《國家安全法》和《人民警察法》的規定,由國家安全機關和公安機關分別采取,但《刑事訴訟法》對檢察機關卻無相應授權。檢察機關在其他國家機關中沒有派駐人員(監所等除外),使用線人或耳目也未規范。在審判制度方面,缺乏特殊的審判程序:根據《公約》第54條規定:締約國應根據本國法律,考慮采取必要措施,以便在因為犯罪人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他有關情形下,能夠不經過刑事定罪而沒收腐敗犯罪所得的財產。《公約》第57條規定,關于腐敗犯罪所得財產,被請求國在對相關財產沒收后,應基于請求國法院所作的生效判決,才能將所沒收的資產返還請求國。根據《公約》的這兩條規定,我國目前缺乏缺席審判程序和與刑事訴訟相分離的獨立的民事訴訟程序。

二、改革的系統性問題