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內容提要：從經濟改革與社會開放以后，中國已開始認識到法治的重要性。但一個普遍的傾向是把儒家傳統中的“禮治”誤解為“人治”，應被徹底清除并被法治所替代。這種觀點值得商榷。本文認為，“禮”作為德治的重要組成部分，和法治并不矛盾；相反，在中國歷史上，儒家的“禮”一直充當著凝聚傳統社會的憲法。本文分析了構成一部憲法的形式要素，論證了“禮”區別于一般法與自然法的憲法特性，反駁了幾種有代表性的反對意見，同時指出“禮”本身的一些顯著缺陷。文章最后強調了禮治和憲政的內在關系及其對維護社會基本秩序的重要作用，并突出了“禮”作為一部基本法不斷隨著時代進化以適合社會發展的必要性。
關鍵詞：禮，憲法，自然法
真正的憲法不是被雕刻在大理石或銅板上，而是在公民的心中。……它每天都獲得新的力量。當其它法律老化并消失的時候，它復興并取代它們，把人民保護于其體制的精神之中，并不可察覺地使習慣的力量取代權威的力量。我所說的，就是道德與習慣。
盧梭：《社會契約論》，第二篇第12章
八十多年前，以陳獨秀和為首的思想家把儒學視為現代憲政的死對頭。當時，他們激烈反對保守派要把孔孟之道作為“國教”而寫入憲法的企圖。在今天看來，他們的這項努力顯然是合理與進步的。但他們的評論同時顯示，中國的激進知識分子想做的遠不止是這些。他們認為，儒學是完全違背憲政精神的，并應作為中國社會與人格改造的障礙而被徹底拋棄。陳獨秀相當準確地把儒學等同于其禮治體系，而后者的一系列規則-從“三年之喪”到“三綱五常”-已經受到激烈批判。2則要求把孔子的名字從當時正在爭論的憲法中刪去，同時列舉了儒學和西方憲政格格不入的多條理由。3
本文寫作的目的之一，在于為儒學就其與憲政之間的關系提供部分辯護。筆者認為儒學并不和憲政精神背道而馳。恰恰相反，傳統的禮治正是憲政的一種形式（或許是一種古典與極不完善的形式）。儒家的“禮”看似陳舊迂腐、繁瑣不堪，但實際上能被合適地定性為一部統治社會的“憲法”；4它們體現了被當時社會普遍接受的價值和原則，構成了統治傳統中國社會的基本運行的道德基礎。概言之，本文的論點大致分為兩部分。在第一部分，筆者嘗試論證，把“禮”定性為一部憲法是合適與可取的。和某些學者的論點不同，筆者認為“禮”并不是自然法，但它是高于一般法律與社會習俗的基本規則，并且具備一個控制體系中大量次要規則的價值核心。且因為一部憲法是被人為設計來統治一個龐大的社會，它至少在理論上允許不斷修正以適應社會成員的多種不同需要。在第二部分，筆者針對幾項預料中的挑戰為以上對“禮”的憲法學定性辯護。在簡要回應五四時期對“禮”的批評之后，筆者主要集中于討論以下3種反對意見：（1）“禮治”主要是人治而非法治；（2）“禮”僅規定了對家庭和國家的責任與義務，而未能授予任何個人權利，因而和憲政精神格格不入；（3）“禮”的體系因不能演變而過于老化，因而對于今天的世界而言毫無意義。當然，在進入這些討論之前，筆者首先必須澄清憲法與憲政的意義以及衡量一種規范體系是否能構成“憲法”的標準。
至少自從開始，儒學一直面臨著包括政治民主、個人自由與權利等一系列西方價值觀的系統挑戰。不斷被爭論的問題是儒學是否能充分更新，從而在保留自身特點的同時，使自身和今天的主流價值觀念相吻合。這篇論文試圖論證占據儒學主導地位的“禮”不僅不和憲政精神相抵觸，而且正是憲政的一種形式。通過建立儒學和憲政之間的聯系，筆者希望在東西方的法學對話中引入一個十分重要而至今仍被忽略的層面。且由于一部憲法總是可通過不斷修正而獲得進化，我們有理由相信，一直作為中國社會凝聚力的價值體系能夠更新自身，并繼續為今天的社會及其現代化發揮重要作用。當然，沒有人再會像上世紀初期的衛道士那樣堅持把古代的“禮”搬回到現代化的中國；在今天，這種努力無疑將是滑稽可笑的。本文顯然不是要論證“禮”作為傳統社會規范在實體上的合理性；從現代的眼光看，五四時期的知識分子對“禮”的具體規定進行激烈的批判與否定，是完全正當甚至必要的。但筆者仍然認為，“禮”的精神為治理今天的社會提供了一點有益的啟示。至少，它體現了一種嚴格遵守基本道德規范的中國傳統，而這種傳統對法治的建立與維持是不可少的。“禮”的歷史存在及其對傳統中國社會所發揮的重要作用，為它在新時代的重建提供了希望；沒有它，就難以形成具有中國特色的憲政傳統，“法治國家”也就只不過是一廂情愿的奢望或空想而已。
一、憲法是什么？
在論證“禮”是憲政的一種形式之前，首先必須澄清憲政與憲法的含義。所謂憲政（Constitutionalism），就是以憲法治國的政治體制，是法治的最高形式。所謂“憲法”，在漢語中就是根本大法的意思，也就是規定人類活動的一套基本準則。應該指出，“憲”這個字在中國古典中很早就出現了：“率作興事，慎乃憲；”5“先王克謹天戒，臣人克有常憲；”6“監于先王成憲，其永無愆；”7“先王之書，所以出國家、布施百姓者，憲也……是故古之圣王，發憲出令，設以為賞罰以勸賢沮暴；”8“君乃出令，布憲于國。五鄉之師，五屬大夫，皆受憲于太史……首憲既布，然后可以行憲。”9“作憲垂法，為無窮之規。”10這里的“憲”，都是法度、典章的意思，但又比一般的法更為基本和永久。“憲，法也，言圣王法天以立教于下。”11因此，“憲”常帶有先祖成規之意，不論成文與否，皆不得輕易改變。當然，盡管“憲”這個字在漢語中早已出現，“憲法”在中國社會的實際生活中并不是一個常見的字眼，且似乎也沒有獲得一個準確的定義。作為一種政治理論，憲政學說形成于西方的近現代，并隨著自由主義的興起而發展成熟。
在近代意義上的“憲法”，譯自英文的“Constitution”。根據詞典定義，它是“規定政府性質、職能及其限制的根本性法律或原則”；12是“整體權力來自被統治者的政府憲章”，是“民族或國家的基本組織法，用以確立其政府的特性與觀念，對政府的內部運作規定其所必須服從的基本原則，組織政府并調節、分配及限制其不同部門的職能，并規定主權行使的范圍與方式”。13在西方定義中，憲法也不一定必須是成文的（否則戴西就不可能寫一本有關英國的《憲法學導論》了），14或具備正式的法律效力。在《現代憲法》一書中，韋爾對憲法作了如下定義：“在有關任何政治事務的日常討論中，‘憲法’一詞通常被用于兩種意義。首先，它被用來描繪一國政府的整套體制，即建立并調節或統治政府的規則之匯總。這些規則部分具備法律效力，因為普通法庭承認并運用它們；另一些規則卻并不帶有法律效力，而是采取成例、常識、習俗、常規的形式；雖然法院并不承認它們是法律，它們對政府的調控卻和那些被嚴格稱為法律的規則同樣有效。”15韋爾教授對憲法的定義比較寬松，且不依附于任何特定的意識形態，因而本文把它作為憲法的“標準”定義。
在《立憲政府與民主》一書中，弗瑞奇教授討論了“憲法”一詞的含義與職能在西方歷史上的演化。16在哲學意義上，亞里士多德（Aristotle）把憲法（希臘語politeia）視為整個城邦的政治秩序。在人類有歷史記載的民主開端-雅典民主時期，人們并不認為政府和個人之間存在著不可調諧之矛盾。國家只是一種特殊的社團而已：它是所有公民為追求幸福而形成的一種“公共”（Public）組織，即包括一切有限社團的普遍社團。憲法即為規定這種普遍社團的組織結構之法律文件。雖然古希臘哲學家很早就闡述了政體變換的機制，且早在雅典民主與羅馬共和時期就出現了權力平衡和利益代表的體制設計，基于秩序和諧的傳統政治理論一直持續到中世紀結束。那時發展起來的自然法理念和基督教有關個人意志自由之教義，雖然對國家權力有所制約，卻并未從根本上挑戰政治哲學的傳統觀念。相對于國家而言，個人仍然缺乏被承認為不可侵犯的基本權利。
只是到16與17世紀，部分由于宗教勢力的衰微和新興商業階層與封建貴族之間的利益沖突，西歐出現了中央統一政府的需要，由此興起了霍布斯（ThomasHobbes）等提倡的絕對君主學說。但與此相對應，反對無限君權的權限說亦從此崛起。尤其在洛克（JohnLocke）于1689年發表的《二論國民政府》之后，西方人對政府與個人關系的認識發生了顯著轉變，以至到今天，政府權力被視為個人權利的對立面。憲法也被賦予新的意義，它被認為是一部限制政府權力、保障個人權利的法律文件。因此在職能上，現代憲法的作用主要表現于對政府權力所施加的有效限制。弗瑞奇教授指出：“權力限制的全部總和構成了特定社團的‘憲法’”：“除非程序限制得以確立并有效運行，真正的立憲政府并不存在。”17由此可見，憲法概念在近生了根本性的轉折。現代憲法不僅規定了政府結構及其運作程序，而且定義了政府不得超越的權力范圍以及不得侵犯的個人權利。
筆者曾把構成現代憲法的條件總結為以下幾項要求。18第一，憲法首先必須是一部名副其實的“法”，即它在人們的現實生活中必須具備實際效力。這通常要求憲法是成文的，19盡管盧梭等思想家認為“真正的憲法”并不在于任何有形的標志，而是必須活在“公民的心中”，并能有效控制人們的日常行為。第二，憲法并不是普通意義上的法律，而必須是能夠控制一般法的“更高的法”（HigherLaw）。第三，現代憲法主要是對政府機構規定義務、為公民提供權利的法律，因而體現出顯著的“單向性”，即憲法的主要目標是保護公民權利、限制政府權力，而不是給公民規定義務。最后，現代憲法還必須是“一部反映全民理性意志的法律文件，是基于社會共識而產生的全民契約，因而必須經由全體人民或其代表的自由與公開討論而產生并獲得修正。”20應該指出，后面兩項條件體現了現代自由民主的基本要求，因而帶有一定的實體價值判斷及其不可避免的時代性。如上所述，在西方完成所謂的“價值顛覆”而進入現代以前，西方包括憲法在內的法律規范也不符合這兩項要求。然而，我們并不能就此宣稱西方在現代之前就不存在“憲法”；即便對于古老的雅典體制，亞里士多德及其學生還是把它稱為“憲法”，盡管有限的古典民主并不承認現代意義上的“權利”。21因此，筆者認為有必要對“憲法”作出一個更為廣泛的定義，使之不但能夠包容以自由民主為核心的現代憲法，而且也能包容以公民（甚至是專制政體下的臣民）義務為中心的傳統憲法。
憲法定義的擴展要求衡量標準應主要是“形式”（formal）的，并盡量去除實體價值判斷的成分以保持價值中立。當然，對于憲法或憲政是否能夠保持“價值中立”，至少是一個有爭議的問題。美國憲政學者墨菲（WalterF.Murphy）教授區分了有關憲法實踐的3個概念：憲法、憲法文本主義和憲政主義，并宣稱憲政主義和有限政府等其它西方觀念聯系在一起。22筆者認為，以上3個概念的區分是合理的：即有了“憲法”和憲法文本主義的國家，并不就是憲政國家。然而，憲政和現代西方的實體價值是否必然聯系在一起？筆者認為對這個問題的回答則應該是否定的。否則，我們的定義不僅在解釋傳統時會遇到困難，而且甚至不能容納許多現代憲法。確實，許多現代國家的成文憲法都徒有虛名，因為它們在現實生活中沒有發揮任何實際效力。但設想如果一部憲法確實獲得了實施，而它所包含的實體價值卻和西方的現代價值觀念不同，那么這個國家似乎仍然應該被認為具備了一部盧梭意義上的“真正的憲法”；假如用一種特定的實體價值觀念作為一切判斷的基礎，那本身就將構成道德專制，不符合自由與寬容的精神。在這一點上，以上韋爾教授的更為寬松的定義似乎更為合理。
本文認為，除了必須是具有實際約束力的（成文或不成文的）“法”之外，一部“真正的憲法”主要有3個方面的“形式要素”（formalelements）：超越性、規范性與穩定性。首先，如上所述，憲法必須是“更高的法”，能夠控制一般法的制訂、意義與范圍。其次，憲法是一部規定國家與社會的基本價值規范的文件。23這種規定可以是直接的（如公民基本權利的列舉），也可以間接地通過具體規則反映出來（如美國憲法規定政府的三權分立結構反映了多元主義的政治設想，《禮記》中所記載的“三年之喪”則體現了傳統中國社會的家庭中心觀念）。同時，這樣一部基本文件不應該是各種規則的雜亂無章的堆積，而應該形成一個價值規范的有序等級結構。如果沒有一部像美國或德國聯邦憲法那樣清楚體現價值等級結構的文件，那么這個結構也應至少能從普遍接受的學說中推斷出來。最后，憲法作為一部基本文件應該是相對穩定與持久的，不應該像普通的法律那樣經常變化。應該指出的是，憲法并不是永恒不變的“自然法”。根據以阿奎那（ThomasAquinas）為代表的經院學派的定義，自然法是上帝為了統治人類社會而刻在人心上的基本法則，是一切人類道德與法律的最高源泉。既然是由上帝制定的，自然法當然是不可變的（至少是不可被人類自己改變的）。24相反，憲法則是完全由人所制訂并可被人改變的基本法；只是因為憲法所體現的基本價值與原則被認為應該是相當持久與穩定的（但這種穩定性又不是永恒的），不應該經常改變，因此制訂與修改憲法的程序要比一般法復雜。
筆者在以下論證，根據上述定義，中國傳統文化中的“禮”應該被定性為一部統治社會與政府運作的憲法。盡管從現代角度看，“禮”是一部相當不完善的憲法，但這種定性相對而言仍然是最合適的；作為凝聚傳統社會的價值體系，“禮”是獲得普遍遵從與實施的基本法。
二、“禮”的憲法學定性
如其詞義所示，“禮”代表著人們無論在日常生活還是特殊場合下所遵循的程序。25“禮”的條文是具體與龐雜的，其范圍也幾乎是包羅萬象的-從婚姻到喪禮、從地方活動到舉國祭奠、從兒女家教到培養社會精英的“三綱八目”。從整體上說，“禮”可以被定義為一個基本規則（Rules）與習俗的體系；其制訂的目的是為了維護社會秩序、培養道德品行、引導并節制人的欲望，從而使人們的社會生活和“天道”相一致。
從表面上，作為體現于社會習俗的道德規范，“禮”僅僅是人為制定的成文或不成文的統治不同社會活動的規則。既然“禮”是人為建立與維持的，它不能被定性為自然法（naturallaw），盡管歷史上不少儒家都犯了神化“禮”的錯誤。26但要把“禮”當作普通的法則又是不妥當的，因為儒家一直賦予“禮”以高于特定國家或社會形成的規范與習慣。他們首先認為，“禮”的體系包括了制定普通法律所必須遵循的基本規則。事實上，“禮”被認為是由古代圣哲制訂，并自遠古以來就小心謹慎地受到歷代政府的維護。這些“更高的法律”被認為是取自永恒運行的“天道”，并因此而獲得了穩定持久的約束力。再者，“禮”的體系盡管龐大，但它的基礎是少數幾項被認為定義了基本人性的核心原則與價值。眾多繁文縟節的存在價值，在于其實現這些基本價值與原則的效力。這些特征使得儒家的“禮”和憲法之間具有相似之處，具體表現于以下3個方面：“禮”的超越地位、穩定性和價值規范的等級結構。27
1.“禮”是“更高的法律”
毋庸質疑的是，“禮”是超越一般法律的基本規則。儒學集大成者荀子極其強調“禮”的至關重要性。他指出：“禮者，法之大分，群類之綱紀也。”28“禮”的主要功用在于維持各階層的人所處的合適的等級，并為每一等級人的行為提供獨立的指導。如果說“樂”的共同欣賞把不同階層的人合在一起，29那么“禮”則按照道德、社會和經濟地位把人們區分開來，并對他們規定各自的權利與義務。“故先王案為之制禮義以分之，使有貴賤之等，長幼之差，知賢愚、能不能之分。皆使人載其事而各得其宜，然后使愨祿多少厚薄之稱，是夫群居和一之道也。”30同樣，在《禮記》中，“禮”被設想為每一項人間法律的依據，并約束著人們關系的各個道德層面。因此，“夫禮所以定親疏，決嫌疑，別同異，明是非也。”31
“禮”對于傳統社會是如此重要，以至被認為包括了自然法（“天道”）的一些基本要素。“禮”從一種先驗的道德來源，轉換為塑造、規定、限制人的行為的基本準則。荀子在受其影響的《禮記》曾談到，“禮”來源于圣賢君主統治人類社會所依賴的天道：“凡禮之大體，體天地、法四時、則陰陽、順人情，故謂之禮。”32據稱甚至連孔子也曾說過：“夫禮，先王以承天之道，以治人之情。”“故圣人作則，必以天地為本，以陰陽為端。……禮義以為器，人情以為田。”33
盡管“禮”體現了“天道”，它本身并不是永恒不變的自然法，而是最終由人（盡管經常被假托為傳說中的“圣哲”或“先王”）制定的基本法。除了以下討論的有限的穩定性以外，這也可以從兩者之間的下列區別中看出來：“天道”如果存在的話（荀子或《禮記》都未能說明它到底是什么），一定是簡明的；普遍約束人類行為的自然法則必然只有少數幾個，盡管他們在特定社會中實際運用可以有很多。《禮記》則無疑是一部巨著，它涵蓋了約束日常生活最細微處的眾多準則與慣例。34“禮”的復雜、冗長、不遺巨細，都表明了它不可能是自然法，而至多只能是“取象于天”的人造法（man-madelaw）。
事實上，“禮”的主要問題不在于它是自然法還是人造法，而是它在結構上是否能達到一部成文憲法的要求。相比而言，絕大多數現代憲法一開始都以簡明的方式規定了它所要保護的基本權利-即憲法的基本目標和價值，繼之以人們當時認為是實現這些目標的最佳手段-政府分權形式-的結構性說明。35翻閱一部《禮記》，36我們不能從中發現任何有關權利或權力的系統論述。事實上，它甚至未能根據規則在價值等級體系中的位置而提供一個哪怕是粗略的分類。這是否表明“禮”的體系只是大量規則的雜亂無章的堆積？假如確實是這樣的話，“禮”的任意性和偶然性似乎不可能使之在華夏文明如此悠久的歷史中占據如此卓越的地位。“禮”的瑣細與臃腫也不可能使之成為實現天道的“器”，因而將使歷代儒家的不懈努力變得如此盲目、多余甚至虛偽。確實，假如“禮”就象摩西《十戒》（TenCommandments）一樣簡潔，那么要為它提供理由似乎會容易得多。37然而，表面上的差異并不能否定“禮”和憲法之間的基本相似性。畢竟，我們不能用現代法學的尺碼去衡量古人的工作。38相反，“禮”的表面缺陷正應激勵現代人去探索其內在的邏輯結構。以下，筆者嘗試論證“禮”的傳統體系清楚包含著一個規范的等級秩序。
2.基本價值與規范的等級秩序
盡管“禮”的體系很龐大，它所包含的大量規則僅建立在少數基本原則之上。這些原則構成了整個體系的核心，而它們的目的是為了實現某些重要的社會價值。中國傳統一直遵從的基本道德規范，主要體現于“五倫”之中。它們分別調整封建社會中的主從隸屬關系、家庭內部關系和朋友之間的關系。每一種關系都受制于一項獨特的原則：臣對君要“忠”，子對父要“敬”，夫婦之間是“愛”，兄弟之間是“悌”，朋友之間則應講“信”。39“五倫”中家庭關系獨占3個，足見儒家文化對家庭地位的重視。《禮記》中大約2/3的篇幅被用于家庭關系的調整，其中包括婚禮習俗的有趣安排、兒女對待父母的禮節以及按親疏關系變化的極其復雜的喪禮。儒家顯然認為所有這些細節對于維持一個和睦安寧的家庭環境都是必要的，并花費了大量筆墨來為它們辯護。40
儒家倫理之所以把家庭放在中心，不僅因為家庭和睦本身是重要的，更因為家庭是培養個人道德與維系社會穩定的樞紐。在儒家看來，一個和睦的家庭不僅是社會安寧的前提，更是造就“君子”的不可少的溫床。從治學、修身到齊家、治國乃至平天下，《禮記》的著名篇章《大學》規定了一個系統的程序。這個過程并不是簡單線形的，因為從治學到修身都預設了一個良好的培育環境為前提，而只有和睦的家庭才能提供這個環境。
《大學》的最終目標在于“至善”，即一個理想社會，其中每個人都能滿足溫飽的基本需要，并有機會進一步追求和諧的道德生活。家庭和睦是值得追求的，但只有每一個家庭都實現了和睦，才算實現了一個理想的社會（“天下平”）。社會和諧要求一種穩定的政治秩序。為此，儒家根據對“天道”的某種特定理解，對處于不同社會地位的人規定了相應的權利和義務。事實上，“五倫”的目的正是要求社會的每一個成員都完成和其社會地位相一致的職責，從而保證家庭乃至社會的和諧。41這種狀態反映了儒家的仁義觀，而在一個符合仁義的國家里，每個人都得到了其所期望獲得的，自然也就沒有沖突與爭斗。為此，國家有義務和權力去實施“禮”的規定，從而維持一個以特定的天道觀為模式的理想社會。
因此，《禮記》所包含的大部分規則都可被認為是對實現社會和諧而言至關重要的基本原則之手段。在儒家的規范等級秩序中，社會和諧是一個國家應該追求的理想目標；為此，君臣、家庭成員和一般社會成員之間的關系必須獲得嚴格調控，以保證社會與家庭的穩定，而眾多的瑣細規則就是“五倫”在操作過程中的具體化。就單個而言，它們看上去瑣碎、龐雜；其設計相當任意，而辯護往往流于教條。但作為一個整體，“禮”具有一個理性的等級結構，因而構成一個能夠凝聚社會的基本法。42在歷史上，儒家明確把次要規則區別于那些對維護社會秩序至關重要的道德原則，且人們可以預期，一項規則在規范等級結構中的地位及重要性和它的穩定性成正比。
3.基本規范的持久性與穩定性
在“禮”的體系中，并不是所有的規則都具有同樣的持久性與穩定性。“禮”的某些部分只是為實現其它目標而采取的手段，因此可隨著時間的推移而獲得修正：“立權度量，考文章，改正朔，易服色，殊徽號，異器械，別衣服，此其所得與民變革者也。”43另一方面，“禮”的某些部分被認為是如此重要，以至于不允許任何更動。因此，“親親也，尊尊也，長長也，男女有別，此其不可得與民變革者也。”44盡管取決于在不同時期對社會秩序的重要程度，絕大多數“禮”的規則可以隨時變動；但如上所述，“禮”的體系中確實包含著一個價值核心，應該保持相當穩定甚至永久。45所謂“天不變，道亦不變”，就是指只要人類生存的自然與社會狀態未發生根本變化，那么作為表達自然秩序的“禮”也應該保持恒定。正如公元五世紀的一位儒家指出：時間可以推移，朝代可以變更，但經典所規定的永恒法則百世不變。46
這些被認為永恒不變的法則反映了中國社會長期堅持的某些基本價值。盡管憲法作為人造法一般是可被修正的，基本價值與原則的永久性并不和憲政傳統的相沖突；相反，這在西方的憲政實踐中一直受到明確或隱含的承認。在此用兩個顯著的例子來佐證這一論點。第一，聯邦德國的《基本法》明確禁止立法機構修正憲法中第1章和第20章，其中第1章規定“人格尊嚴”（HumanDignity）必須受到政府的尊重與保護，第20章則規定了國家政權的基本形式。對于從兩次大戰的沉痛教訓中覺醒的德國公眾，這兩章所包含的基本原則的重要性已經如此肯定，以至看不到將來會有任何理由需要修正它們；取消或偏離這些基本原則可能意味著重蹈“第三帝國”的覆轍，因而帶有巨大的冒險性。《基本法》的這兩條永久性條款不僅反映了德國民族的自信，而且給它帶來了對政治體制的安全感。第二，為了充分保障小州的利益，美國聯邦憲法第5章明確禁止更改各州在聯邦參議院中具有平等代表的規定。另外，美國憲法中有關三權分立與聯邦主義的基本結構以及修正案中的重要權利保障（如《權利法案》中的某些條款和內戰后制訂的第14修正案）也具備永久性，盡管這種永久性并未獲得憲法在文字上的明確承認。這些不可更改的條款也同樣反映了美國社會對其基本價值和生活方式的信仰具有堅定信心。這種做法未必總是正確或明智的，因為它使得以后的修正變得極為困難，而社會的發展可能要求憲法作出某些根本意義上的修正。47筆者在此只想指出，永久性條款形成了憲法規范等級結構的核心；如果要改變這一核心，也就等于拋棄了整個憲法，那將表明公民對這部憲法的合理性與有效性產生了普遍懷疑（例如到了時期的中國社會）。但如果這部憲法一直被認為對社會的穩定與發展發揮了關鍵作用，如果它所包含的規則符合社會的實際需要，而社會變化又非如此劇烈以至使它過于脫離實際，那么也就沒有理由要替換那些構成這部憲法之根本的價值與原則。所謂“天不變，道亦不變”，大概在西方就是這個意思。
因此，把“禮”定性為一部比普通法律規范更高與更穩定的憲法似乎是合適的。如果說《周禮》根據“天道”而規定了國家的政治憲法，48《禮記》所描述并為之辯護的“禮”則等同于一部社會憲法，其中包含一整套為促進社會利益而設計的基本規范與原則。當然，這一事實并不抹殺作為傳統社會規范的“禮”和現代政治憲章之間在實體上的重要區別。應該承認，和現代憲法不同，“禮”的基本目標并不是保護個人的權利和獨立空間；相反，它試圖對個人施加眾多的義務，以提高人的道德感并使之為社會服務。但這主要起因于東西方在世界觀上的根本區別：和西方個人主義不同，儒家并不把人視為封閉、孤獨的原子，而是和社會不斷作用的開放實體。通過規范人在社會中的相互關系與作用方式，“禮”的共同實踐維系了社會成員之間的團結與和諧，從而創造了一個使人類利益沖突無需通過暴力而獲得解決的道德文化秩序。盡管儒家的“禮”和現代憲法在實體價值上大相徑庭，并存在著種種在今人看來不可接受的缺陷，它在持久穩定、最高地位和價值規范的等級結構這3個方面和憲法具有形式上的相似性。
三、“禮”、憲法與社會演變
可以預料，筆者對“禮”的憲法學定性可能會產生很多爭議。一個反復提出的挑戰尤其具有說服力，即“禮”（至少其中的一部分）的穩定性包含著停滯與阻礙社會進步的內在傾向。尤其是儒家對孝道的熱衷被認為和現代社會完全背道而馳，因而成為激烈攻擊的對象。事實上，潛在的反對意見確實是如此之多，以致筆者不可能期望在有限的篇幅逐條詳細討論。某些反對意見只是基于偏見或誤解，其爭論并沒有實際價值，因而一開始就可被排除。例如五四時期的知識分子曾把儒學比作數千年遺留下來的“陳尸枯骨”，49其潛在的邏輯是儒家的“禮”實在是過于陳舊，對現代社會除了阻礙其進步發展之外毫無作用可言。然而，年代久遠卻并不總是腐朽的同義詞；一座豐碑可以經久不衰，如果它可被及時修復。美國憲法至今已有兩百多年歷史，但很少有人會僅因為其年代而作出同樣的評價。類似地，把儒學作為專制、憲政作為自由的簡單二分法也經不住仔細推敲。眾所周知，今天世界上沒有任何一部憲法允許絕對的自由；個人的權利和自由從來是被限制于一定的范圍之內，至少不得干擾他人類似的權利和自由。筆者在此并不是要消除“禮”和現代憲法之間的區別，而只是想說明：一旦我們開始探討問題的細節，許多看上去正確無疑的指控其實是有待商榷的。
以下，本文將集中討論筆者認為對“禮”的憲法學定性構成主要挑戰的3類論點：第一，“禮治”在本質上是一種人治，而不是法治，因而更不是作為法治最高形式的憲政；第二，“禮”所規定的不是個人權利，而是對國與家的責任和義務，因而和現代憲政的基本精神相違背；第三，“禮”的內在穩定性不可避免地阻礙社會發展，從而使之對我們今天的社會毫無用途。盡管承認儒家的“禮”在中國歷史上確實阻礙了社會進步，筆者仍然對這3類觀點提出了不同意見。作為結論，筆者指出了在進步與穩定之間保持平衡的內在困難，并尋求在儒學的保守傾向和激進的五四精神之間找到一種妥協。
1.“禮”與人治
一種責難認為儒家的“禮”提倡的是人治，而不是法治。這部分是因為“禮”缺乏嚴格的解釋機制而為個人的任意性提供了機會，因而被認為和作為法治最高形式的憲政格格不入。這類責難過于膚淺，并經常顯然錯誤，因為儒家只是強調沒有道德指引的法治是不夠的，且在一群沒有道德、不愿守法的人中間也不可能實現，但并沒有完全忽略法治。正如瞿同祖先生指出，儒家早在漢初即已積極吸收法家思想，使得儒學成為統治國家的可行工具。50結果，一些儒學規范經過成文化而成為法典的一部分，從而導致了“法律的儒家化”。作為一種統治社會的規則體系，“禮”轉化為成文法的過程，和法治國家的法律傳統是一致的，例如英國的普通法就被稱為“成文化的習慣”（“codifiedcustom”）：成文立法來自于原來不成文的道德習慣，構成了英國法治的基礎。當然，大部分“禮”的實施主要通過社團或其中的某些人-而不是像法院這樣的正式國家機構。但由于“禮”極為詳盡地規定了社會活動的固定程序，個人一般只有相當有限的余地來曲解其含義。因此，“禮治”本身似不應導致和人治相聯系的任意性。在許多方面，即使是通常被認為凌駕于任何法律之上的皇帝，也不能擅自脫離“禮”所規定的社會規范的控制。至少根據儒家理論，他應該被培養成為傳統美德的化身，51并在其執政期間履行“禮”所規定的義務（例如主持國家的重大祭奠儀式）。從這個意義上說，包括最高統治者在內的政府權力并不是無限的，而是受制于“禮治”的約束。52“禮治”的特點正在于它的規范具有非同尋常的規則性（regularity），且就和憲法規范一樣，在相當長的時間內具有相當確定的解釋。
因此，“禮”不應被認為是人治的一種形式，而恰好和法治一脈相承。最根本的是，法治和禮治都是在原則上按照規則所進行的統治。“禮”本身就是一部龐大的規則體系-盡管某些規則可能在今天看來過于陳舊或不盡合理，盡管“禮”的結構和現代憲法相比顯得過于原始，盡管它（就和法律一樣）不一定總能保證獲得一種確定無疑的解釋或公正的實施，它仍然不失為統治傳統中國社會的規則體系，而這和一個各人純粹按自己的利益來決定行為的利己主義社會是完全不同的。筆者將在別處論證，后面這種社會在嚴格意義上是不可維持的，而歷史上的法家企圖把法治純粹建立在人的理性利益之上，乃是一個極大的錯誤，并最后必然導致極端的專制與人治。關鍵在于，就和任何規則一樣，法律本身是沒有生命的，是不能主動與自動獲得實施的；53它是為了實現人的某種目的而被人制訂出來，并且其效力最終依賴于人的自覺遵守與實施。古代儒家早已看到了這一點，54并采取了一整套措施來保證某些他們認為對社會的生存并不可少的基本規則獲得普遍尊重。正因為如此，“禮”對于青少年的道德教育規定了一套系統方案，55并通過定期舉行的社區活動與宗教儀式不斷鞏固社會規則在人們心目中的地位與效力。和一部現代憲法相比，“禮”的調控范圍確實要廣泛得多，例如教育體制在西方一般不屬于憲法的調控事項，而是通過普通立法加以規定的。56但“禮”的這一特征所體現的不是人治，而正是按規則管理社會的需要。從這個意義上說，“禮”形成了一個完備的體系，不僅包括了直接統治與管理社會的基本法則，而且也為按照規則去治理社會準備了必要的社會條件。
2.“禮”與平等
“禮”通常被認為和現代憲法具有本質區別，還因為它在根本上是義務取向的（duty-oriented），未能基于人的平等而為個人提供任何平等權利。這項指責包含以下兩個論點。第一，“禮”不承認人和人之間的基本平等。以“五倫”為例，在其所規定的所有社會關系中，只有最后也是相對而言最不重要的一項規定了朋友之間自然平等關系；所有其它關系也都反映了一個等級社會中的內在不平等，其中最不能讓今人接受的或許是男女之間的不平等。然而，盡管儒家的基本規范未能明確承認社會地位不平等的人之間的基本平等，它至少對所有人規定了對應的義務。儒家從未僅把權力施予強勢方、責任單方面地施加于弱勢方。相反，君對于臣、夫對于妻、父對于子也都有其相應的責任。另外，一旦弱勢方履行了“禮”所規定的義務，那么他們應可期望獲得相應的承認和待遇。且我們可以認為這種合理期望相當于賦予他們某種“權利”，盡管這種“權利”的兌現有時可能是困難的，因為“禮”未能規定一種體制來有效保護人的普遍權利，并防止社會特權階層的成員濫用他們的權力。這固然是令人遺憾的，但社會中至少存在著一種普遍的道德壓力，要求強勢方遵從確立的規則并避免過分的欺壓行為。在現實生活中，這些道德要求并不總能得到滿足；但這似乎僅表明“禮”的體系在現實中對于限制的社會權勢階層無能為力，而并不表明“禮”本身和憲政精神在根本上格格不入。
第二，這項指責的進一步含義是“禮”通過人在其家庭和社會地位的分類而對人進行歧視，而幾乎所有的現代憲法都承認“在法律面前人人平等”這項基本原則。57用現代標準來衡量，《禮記》等儒家經典中所記載的“禮”固然未能規定統治者與臣民、家長與子女以及夫妻男女之間的法律平等。但這項指責夸大了儒學內在的歧視傾向，而忽視了西方的宗教與法律中直至近現代仍然存在的各類歧視。首先，筆者已在上文指出，由于儒家所規定的幾乎所有都是相互（reciprocal）而非單向的（unilateral），“禮”維護著一種基本的公正觀。值得注意的是，“禮”很少帶有西方國家一度盛行的種族歧視。許多儒家可能出于對華夏文明的驕傲而看不起少數民族，但如果他們確實具有某種歧視傾向的話，它通常是一種“逆向歧視”，58從中少數民族更可能獲利而非受害。至少我們未能從《禮記》中發現任何類似于美國聯邦憲法的“五分之三條款”，在內戰結束前不把黑人作為一個完整的人看待。59其次，這種指責忽略了如下事實，即包括憲法在內的幾乎任何法律都必須對人進行歸類（Classification），因而不可避免地在某種意義上具有歧視傾向。絕大多數法律只是對人群中的一部分有利，而讓其他人承擔代價，且對人的歸類往往僅受制于很有限的原則，例如必須基于理性而非任意或惡意。換言之，在法律面前人人平等的原則只是禁止法律在適用上的不平等，而通常并不保證法律本身對所有人都一樣。60當然，在今天的自由民主國家里，法律與法院將禁止那些純粹基于種族、性別與年齡的歸類，因為它們一般被認為是不相關的任意因素。然而，就和美國憲法中的種族歧視條款并不否定其作為一部憲法一樣，儒家在傳統上相信某些因素（如年齡和性別）對國家統治而言極為相關，似乎并不應對使這些信仰成文化的“禮”作出類似的否定。事實上，在儒家信仰在道德生活中存在著某些超越任何歸類的關鍵方面。例如無論社會地位的高低，每個人（即便是皇帝）都必須是父母的孝子；61且從皇帝到平民，每個人都“一以修身為本”。62
與平等問題尤其相關的是，儒家對“孝”的重視自以來一直被作為攻擊的焦點。確實，家庭關系構成了儒學的核心，而家庭內部關系自然是不平等的。在《禮記》的49章中，至少有2/3被用于調整家庭關系的方方面面。事實上，家庭在儒學中的地位甚至超過了國家。63和法家截然不同，儒家的“禮”似乎要求免除揭發直系親屬的法律責任，從而可能和法治觀念發生直接沖突；孔子本人也認為“父為子隱，子為父隱”是“直”的表現，是國家應該保護的一種美德。64在儒家傳統中，至關重要的家庭和睦受到眾多規則的保障：子女對父母的終身責任，家庭成員辭世后所必須遵循的煩瑣與漫長的喪禮等。65結果，“孝”通常被解釋為子女對家長（尤其是父親）的絕對服從，因而在近代引發了廣泛的批評，攻擊的對象包括家長式專制和對子女的道德與人身自由的完全剝奪。66不幸的是，《禮記》中的許多規定似乎證實了這種責難。67例如一種通常的看法認為，子女即使明知父親的主張是錯的，也必須無條件服從；和家長爭辯本身似乎表明一種不恭敬，因而不可寬恕地違反了子女的責任。筆者并不想在此爭論在現實生活中是否確實如此，而只想指出并非所有的儒家都堅持這種觀點：它至少受到了有關“孝”的權威性經典-《孝經》-的明確否定。以下的一段對話清楚地反映了《孝經》作者對“孝”的態度：68
曾子曰：“若夫慈愛、恭敬、安親、揚名，則聞命矣。敢問子從父之令，可謂孝乎？”子曰：“昔者，天子有爭臣七人，雖無道不失其天下；諸侯有爭臣五人，雖無道不失其國；大夫有爭臣三人，雖無道不失其家；士有爭友，則身不離于令名；父有爭子，則身不陷于不義。故當不義，則子不可以不爭于父，臣不可以不爭于君；故當不義則爭之。從父之令，又焉得為孝乎！”69
《孝經》中的孔子并沒有狹隘地理解“孝”的含義，并明確排除了把簡單服從當作“孝”的可能性；根據更廣義的解釋，兒女和臣子應該能夠根據自己對天道的理解，無畏地表達獨立意見。盡管孔子未能提出言論自由的概念，他還是假設子女具備道德思維與說服的能力，因而應被允許反對其家長的意見。既然遵循“天道”對家長本人是最好的，子女如果缺乏獨立的道德判斷力而被動服從其家長的命令，那么他們就肯定不能履行其“孝”的義務。如果我們能接受這種理解，那么儒家的孝道觀似乎并不那么抵觸現代精神，也不象五四時期所指責的那樣支持家長專制，因而或許不應成為攻擊的焦點。70
當然，如上文所述，實體價值選擇本身就不應成為判斷“禮”是否能被定性為憲法的標準。即使占據儒學中心地位的家庭觀念在現代看來是不可接受的，只要“禮”符合構成憲法的基本“形式”條件，那么實體價值是否可取不應影響它的憲法地位。尤其是如果這部統治社會的基本法可以隨著社會觀念的變化而獲得修正，那么“禮”總是可以通過淘汰不合理的部分而不斷獲得更新，從而有效化解對它的實體性攻擊的壓力。關鍵問題是，“禮”本身必須在一定程度上是靈活可變的，而正是在這一點上“禮”遭到了最致命的攻擊。
3.“禮”與社會變化
我們現在討論對“禮”的第3種也是最具有威脅的挑戰，即“禮”及其所支持的一整套道德價值觀念是否具備足夠的靈活性，以適應長期的社會演變。這一問題是重要的，因為如上所述，如果“禮”能夠及時變化，那么修正本身就能夠消除“禮”的種種缺陷。然而，作為高于普通法律的社會規范，“禮”被認為包含了道德規范的基本核心，不能隨時隨意改變。盡管儒家同意“禮”的大部分規則都可根據情形而被取代，他們仍然堅持“禮”的核心部分表達了統治人類的不變原則。儒家固然沒有堅持“禮”的整個體系都不可觸及，也不是“禮”的每一項規定都必須被嚴格遵守；且隨著時間的推移，新規則將代替就規定，并獲得同樣的約束力。71然而，和否認任何永恒不變原則之存在的法家不同，儒家堅持“禮”所包含的基本原則是永遠有效、不可改變的。因此，“三代之禮一也，民共由之。”72一個經常被引用的例子就是“三年之喪”。《禮記》花了一整章的篇幅為這項規則的合理性與神圣性辯解。73
因此，“禮”的一部分實際上被認為是不可變更的自然法。為了給這些規則與規范提供理由，儒家采納了一整套道德與天人關系的世界觀。通過把“禮”的核心部分和“天道”直接相對應，從而無論對社團的集體生活和個人的道德成長都必不可少，歷代儒家自然對“禮”的正當性與合理性建立了不可動搖的信心，且這一規范體系注定對社會具有嚴格的約束力，并將永遠保持不變。儒家對這些規則的信心及其嚴格遵從的堅持，無疑有助于傳統社會的穩定。
不幸的是，幾乎每一項美德都可能轉化為惡習，儒家的“禮”也不例外。“五倫”可以被解釋為臣對君、妻對夫、子對父的絕對從屬關系。嚴格的道德教育可能“矯枉過正”，剝奪了年輕人自由思維的空間和挑戰傳統規范的能力。對不同社會地位的區分被占據統治地位的儒家如此嚴格地維持著，以至它們輕易地轉化為保護既得利益的不加質疑的教條。“禮”根據人的社會與家庭地位而加在每個社會成員身上的固定義務無疑有助于人的社會期望的穩定性，但也壓抑了人的雄心、能量和個性的自由發展。74祭奠和儀式固然有效地使中國社會的不同階層社會化，但同時也使他們滿足于膚淺的機械程序之中，而忘卻了文化象征背后的原始實際含義。因此，托克維爾鄙視當時的“俗儒”，就一點也不奇怪了：“當歐洲人來到中國的時候，他們發現已被遺忘的深刻知識之痕跡。……中國人在跟隨其父輩的足跡時，忘記了指導他們的理由。……他們害怕一旦偏離了前者的軌道就誤入不可自拔的歧途，因而只好原封不動地在每一件小事上照抄他們的先輩。”75這種批評或許是過分嚴厲了，但它對于19世紀后期的中國社會卻很有針對性。尋求改革自強并鞏固儒家傳統的保守企圖取得了一些現代化的成就，但部分因為外族統治產生的民族利益矛盾而遭到了嚴重挫折。76一次次失敗的記錄累計起來，最終引發了推翻整個舊秩序的激進努力。西方文明的進步、自由與開明，和東方的落后、保守和愚昧形成鮮明對比，而“禮”就是一個最顯眼的靶子。
在歷史上，儒家確實未能使“禮”不斷更新而產生一個更為進步的社會；但這并不表明“禮”作為一部憲法就注定走向僵化并落后于社會變化。例如早在戰國時代，荀子就已經發展一種“禮”的進化理論，認為“禮”的特定內涵可以在“義”的普遍原則指導下隨著時間的推進而發展。77《禮記》也表達了類似的開放思想：“故禮也者，義之實也。協諸義而協，則禮雖先王未之有，可以義起也。”78“五帝殊時，不相襲樂；三王異世，不相襲禮。”79因此，“禮”的組成部分可以隨時被修正，但“禮”的整體可以作為一部不斷演化的憲法而一直受到特定民族的遵從。使“禮”成為一部隨著社會變化而及時更新的憲法，似乎顯然是可行的。
因此，“禮”并不僅僅是普通的法律，但也不是永恒與不可改變的自然法。傳說中制訂“禮”的“圣王”當然是不存在的，“禮”的神秘光環完全是虛假的；而“禮”的神化乃至僵化的根源，正是在于對其制訂者的神化。實實在在活著的人組成并造就了社會，他們有自由基于新的價值觀念來重塑社會規則。事實上，也只有人才具有最終責任去選擇并采納某個具體的社會體制作為統治社會的憲法，遵守并實施這部憲法，并把它流傳給后代。給社會帶來福禍獎懲的自然法是否存在，或許永遠不得而知；但不論如何偉大的人都沒有權利宣稱他能揭示這部隱藏于自然和社會運行之中的“道”。以往的圣哲-包括孔子本人-只是“天道”的觀察者。他們可以向世人傳授觀察與總結的經驗，但并不能阻止后人對其自己的時代作出自己的觀察、發現和判斷。如果社會狀態發生了變化，或后來人相信他們發現了更好的組織社會的方式，使之能更加有效地實現“至善”，那么就沒有什么能阻止人們改變或修正統治自己的基本法。當然，他們或許在后來發現自己犯了錯誤，但也只有人類自己才能吸取教訓、糾正錯誤、回歸理性。人類歷史的過去與其說是限制現時的可能性，還不如說是為指導未來的選擇提供了經驗材料。因此，教條地堅持某些規則的永恒性與不變性，只能使它們變得過于僵化而不合時宜，從而撥下了使其衰亡的種子。這正是“禮”在之后的命運給我們的啟示。
四、進步與穩定：重新和五四對話
在本文結束之際，我們留下了一個任何文明社會所面臨的基本難題。一般認為，任何社會要生存與繁榮，都必須具備一套被共同接受的基本價值、普遍原則及其所推演的具體規則，從而為社會成員的不同活動帶來協調與合作，并使年青一代被順利地融入社會。這類規則應足夠具體與清楚，不同情形下的行為選擇提供理性判斷。這正是“禮”在傳統中國社會中的功能。要指導并影響人的行為，“禮”不能僅停留在普遍與抽象的原則；它還必須規定確切的規則，根據人在家庭、國家與社會中的不同地位與作用來調控人與人之間的關系。事實上，傳統的“禮”也確實包含了極為復雜的規則，對人類活動的方方面面作了詳盡規定。且為了保證“禮”的神圣性不受反對者的質疑，儒家訴諸于“天道”理論和傳說中永遠英明正確的圣王。儒家為“禮”戴上的神秘光環，似乎確實提高了“禮”的道德權威和穩定性。另一方面，使道德系統穩定化的努力同時也使其具有僵化和難以修正的傾向，而不斷變化的社會狀態則可能要求道德法則與法律規范作出相應的變化。80總之，社會規范穩定性的取得是以犧牲其靈活性與可變性為代價：或者“禮”的固定體系將為了其自身的生存而遲早要壓制所有的挑戰與反對意見，或者“禮”的整體不得不被人類社會徹底拋棄。81
在這兩個極端之間，第三條路似乎總是顯得極有風險與不確定的。傳統的“禮”提供了一套穩定的道德秩序，使中國社會維系一體，但它最終變得如此僵化與墮落，其衛護士變得如此故步自封，以至它不再能滿足國內外種種挑戰而引起的新的社會需求。另一方面，激進的知識分子忽略了社會對一種統一道德秩序的需要，而只有這種秩序才能提供穩定的社會發展所必不可少的基本道德共識。他們以為“禮”只不過是一種普通的法，可以在任何時期被制定或取消。但如果儒家的“禮”一旦被奉為不可置疑的正統就成為僵化的教條，那么當它被認為只是一種過時的普通法則而必須被現代化徹底拋棄時，道德規范對于社會的實際約束力受到了致命的打擊。一旦中國社會失去了凝聚其不同成分的憲法，它很快陷入政治混亂和社會失序。
沖擊了和現代精神格格不入的實體價值觀念，在這一點上它無疑是進步的。但在掃除了過時的傳統規范之后，它留下的遺產是一個失去了基本價值規范的道德真空，且以后的實踐證明，一個處于道德真空中的社會是不能夠穩定與健康發展的。82傳統的“禮”固然包含了許多在現在看來不近人情的規則，但它畢竟還是維持了一個講求規則的社會。在這個意義上，它是整合傳統中國社會的一部“憲法”，是古代憲政的一種形式，不論這種憲政形式包含著多少缺陷（有時甚至是專制這種致命缺陷）。這事實上也是社會實現法治的前提-盡管現代法治原則一般還包括“在法律面前人人平等”的基本要求，而“禮”可以被認為在這一點上是有欠缺的。可以證明，沒有對基本道德規范的普遍認同與尊重，就不可能建立起一個法治國家。在這方面，傳統的“禮”為中國社會提供了一種難得的“道德資本”。83一旦這種資本被人為摧毀或自行流失之后，要重建道德與法治秩序可以說是難上加難。
困難在于，基本的價值規范是不能簡單通過道德說教或政治宣傳就能建立起來的。在理想狀況下，它應該在自由與公開對話的環境下建立起來；通過辯論與說服，不同社會角色最后對管理社會的基本規則達成了共識，而人的本性決定了只有自愿達成的共識才能獲得可靠的實施。這也許反映了“禮”的另一個重要缺陷，也就是它的制訂與更新是政治統治者的義務與權力，因而完全取決于后者的意愿與能力，而和受它統治的普通人沒有關系。專制并不是人治的同義詞，84但它經常導致人治，并最終致使自身的覆亡。我們已經論證，“禮”缺乏平等與有效的權力制衡不應成為其憲法定性的障礙，但這在歷史上確實阻礙了“禮”的及時更新，而“禮”的保守與僵化使之失去了一部“活的憲法”所應有的特征，并最終作為民族危機的替罪羊而被全盤拋棄。
因此，把傳統的“禮”定性為一部可以演化的-即由不同時代的人們制定并逐漸修正的-憲法，似乎不僅具有理論意義，而且具有顯著的實際意義。這樣的體系似乎為人類社會的發展提供了一種最佳選擇，而在人類歷史上，最好的也幾乎總是最微妙與最冒險的。為人類的發展同時提供希望與極限的這一基本事實，正是實然與應然、現實與潛在、過去與未來之間的辯證關系；穩定與進步經常既互為前提，又相互排斥。社會進步只有在最低限度的穩定條件下才能獲得，但真正的穩定又只能在看似動蕩不穩的不斷進步中才能求取。確實，任何文明社會都需要“禮”的統一調節；但要成為一部真正的憲法-不僅記載于書本上，而且用盧梭的話說刻“在公民的心中”，并能夠在不斷變化的社會中把他們凝聚在一起，“禮”本身必須是一個生生不息、不斷進化的體系。
1.注22，墨菲“憲政主義”一文的中譯者姓名：張千帆
2.注46所引書的出版地，以及出版者：
HuShih，“TheNaturalLawintheChineseTradition”，InE.F.Barretted.，NaturalLawInstituteProceeding，vol.5，UniversityofNotreDamePress（1953），p.134.
3.注53，霍姆斯“法律的道路”一文的中譯者姓名：張千帆等
4.注59所引書的出版地：
PaulBrest，SanfordLevinson，J.M.Balkin，andAkhilReedAmar，ProcessesofConstitutionalDecisionmaking：CasesandMaterials（4thEd.），Gaithersburg，NewYork：AspenLaw&Business（2000），pp.2-3.
5.注75所引書的出版地：
AlexisdeTocqueville，DemocracyinAmerica，GeorgeLawrencetrans.&J.P.Mayered.，NewYork：Harper&Row（1969），p.464.
6.注76所引書的出版時間，以及該書編者的國籍：
[美]羅茲曼（GilbertRozman）主編，《中國的現代化》，南京：江蘇人民出版社1988年版，第270-287，573-587，628-636頁。
7.注83所引書的出版地和出版時間：
RobertD.Putnam，MakingDemocracyWork：CivicTraditionsinModernItaly，PrincetonUniversityPress（1993），pp.163-186.
另外，該注開頭請該為“引自余英時先生的一次學術報告”，即加入“學術”兩字。
注釋：
1作者簡介：南京大學法學院教授、美國德克薩斯大學政府學博士。本文的寫作得益于國家教育部對留學回國人員的啟動基金的資助，特此感謝。筆者同時感謝南大法學院的錢大群教授和一位匿名評審者對本文初稿所提出的改進意見。文中如仍有任何不當之處，當然由筆者自己負責。
2陳獨秀：《憲政與孔教》，載《新青年》，1916年11月1日。
3：《孔子與憲法》，載《新青年》，1917年1月30日。
4錢大群先生認為本文論證了“禮”是一部基本或根本法典，但對于基本法是否等同于一部憲法表示疑問；概基本法雖可以是憲法，但似乎比憲法的范圍更為廣泛。本文對此未多加論證，而僅從聯邦德國的《基本法》實際上就是憲法這一事實認為兩者的性質類似，可能有過于簡單之嫌。然而，如果基本法確實是“法”，即它在一定程度上獲得國家權力的實施，而且也確實不是普通的法，而是更高的“基本”法，那么稱它為“憲法”似乎是合適的。因此，在本文中，筆者把憲法與基本法視為可相互通用的兩個概念。
與此相關，有人可能會認為把“禮”定性為“一部憲法”顯得過于簡單化，因為“禮”是一個龐大復雜的規則體系，其中包括了不同層次的規則和儀式，不能一律被概括為憲法規則。如下文所示，筆者誠然也同意這種觀點。本文當然不是要把“禮”和我們今天所看到的憲法完全等同起來，而只是論證傳統的“禮”在本質上具有憲法的基本特征。在今天看來，“禮”所包含的某些規則（尤其是社區活動的儀式）至多只是實現某種公共目標（如社會秩序與和諧）的手段，因而似乎不應被視為“憲法”的構成部分，因為憲法只應該包括對社會生活至關重要的原則與規則。因此，本文所說的“禮”最好被局限于整個體系的核心部分。這種理解固然是合理的，并且有助于澄清可能出現的誤解。筆者只想進一步指出，判斷“禮”的規則是否構成我們所定義的憲法，應該以它對傳統社會的重要性為標準，且我們不應該替古人作出這一判斷。事實上，即使對于一部現代憲法而言，并不是每一項規則都具有“非如此不可”的性質；一部憲法也并一定排除所有涉及到儀式的規則，例如美國憲法就明確規定了聯邦政府的高級官員（如總統和法官）就任時的誓詞。根據本文以下的定義，“憲法”是一個比通常理解更為廣泛的概念；只要具備基本的“形式”要件，“禮”的規則體系就適當地構成了一部“憲法”。這樣的定義或許過于寬松，而本文確實是以較為寬松的意義來理解“憲法”的。
5（今文）《尚書·益稷》。
6（古文）《尚書·胤征》。
7（古文）《尚書·說命下》。
8《墨子·非命上》。
9《管子·立政》。
10《漢書·蕭望之傳》。
11孔穎達在《尚書正義》中對“憲”的注疏。
12AmericanHeritageDictionary（2ndCollegeEd.），Boston：HoughtonMifflinCompany（1982），p.314.
13Black‘sLawDictionary（6thEd.），St.Paul，Minn.：WestPublishingCo.（1990），p.311.
14A.V.Dicey，IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution（8thEd.），London：Macmillan（1915）。
15譯自KennethWheare，ModernConstitutions，London：OxfordUniversityPress（1966），p.1.
16CarlFriedrich，ConstitutionalGovernmentandDemocracy：TheoryandPracticeinEuropeandAmerica（revisededition），NewYork：Blaisdell（1941），pp.122-126.
17同上注，p.131，173.
18參見張千帆：《西方憲政體系：上冊。美國憲法》，中國政法大學出版社2000年版，第6-8頁。以下簡稱《西方憲政體系：美國憲法》。
19在1803年的著名案例“馬伯里訴麥迪遜”（Marburyv.Madison，5U.S.137）中，首法官馬歇爾（C.J.Marshall）即主要基于美國聯邦憲法的成文性，為憲法的實際效力辯護。參見《西方憲政體系：美國憲法》第37-45頁。
20《西方憲政體系：美國憲法》，第8頁。
21見Aristotle，TheAthenianConstitution，P.J.Rhodestrans.，Penguin（1984）。
22墨菲：《憲政主義》，載《南京大學法律評論》2000年秋季刊，第2-4頁。注意墨菲教授在文中曾提到憲政主義在“艱難地和它通常的合作者-代議制民主-共存”（第2頁），亦可看出代議制民主也只是憲政“通常的合作者”而已，因而不應成為判斷憲政是否存在的標準。由此可見，墨菲教授似乎并不主張民主與自由應該是憲政定義的一部分，盡管歷史經驗表明現代憲政國家都是自由民主國家。
23筆者希望這不致引起混淆：即憲法本身必須是作出一個國家的基本價值選擇（如尊重與保護個人的基本權利）的規范性文件，因而它必然不會是價值中立的；但判斷一部文件究竟是否能構成“真正的憲法”的標準則應該盡可能價值中立，也就是不應該取決于這部憲法所作出的實體性價值選擇（如是否保障個人權利，包括參與選舉政府官員的權利）。
24筆者將在別處論證，西方的自然法觀念和中國的天道觀都被假定為永恒與不可改變的，并在概念上相似。但自然法并不是從來不可被人所制定。在這一點上，西方的自然法哲學家并未達到共識。對于世俗自然法學家霍布斯而言，在人們通過相互保證而選擇形成契約、把權力委托給一個政府之前，基本自然法則至少是缺乏效力的。見ThomasHobbes，Leviathan，London：PenguinBooks（1985），pp.223-224.更明顯的例子是大衛。休謨；他認為所有的自然法-包括開始由習俗形成的財產權-都是人為制訂的。見DavidHume，TheTreatiseofHumanNature，ErnestC.Mossnered.，London：PenguinBooks（1969），BookIII，PartII，Sec.II.
25“禮，履也”，有遵從、實踐之意。見《禮記。祭義》，《禮記。仲尼燕居》。
26參見梁治平，《法律的文化解釋》，北京：三聯書店1993年版，第310-340頁；并比較金勇義，《中國與西方的法律基本概念》，陳國平等譯，沈陽：遼寧人民出版社1989年版，第63-78頁。
27憲法的穩定性與超越性的典型例子是美國聯邦憲法，而由“客觀規范”的等級結構可見于聯邦德國的《基本法》，其中人格尊嚴的尊重與保護被明確作為最高價值規范。見DonaldP.Kommers，TheConstitutionalJurisprudenceoftheFederalRepublicofGermany，Durham：DukeUniversityPress（1989），pp.305-316.
28《荀子·勸學》。
29“禮節民心，樂和民聲，政以行之，刑以防之：禮樂政刑，四達而不悖，則王道備矣。”《禮記·樂記》。
30《荀子·榮辱》。
31《禮記·曲禮上》。
32《禮記·喪服四制》。
33《禮記·禮運》。又見“天垂象，圣人則之。”《禮記·郊特牲》。
34“禮”是否一定需要如此煩瑣？《禮記》本身對此表達了不同觀點。據稱孔子曾說過：“恭儉莊敬，禮教也；……禮之失，煩；……恭儉莊敬而不煩，則深于禮者也。”《禮記·經解》。
35但值得注意的是，盡管美國的聯邦憲法極為簡明，絕大多數現代憲法-包括美國各州憲法、聯邦德國的《基本法》和法國第五共和憲法-都相當長，且規定政府運作的條款相當細致。
36或者更糟糕的，在理論上更權威的“經”-《儀禮》-所包含的似乎大都是瑣碎和過時細節的流水帳，而很少為它們提供理由。
37但另一方面，《十戒》通常被基督教徒奉為不可變更的自然法，而不僅僅是一部基本法。
38在結構方面，中國經典可以說是先天不足。無論是孔、孟、荀還是法家的傳世之作，篇章之間都不存在任何嚴密的邏輯關系，不能和同時代古希臘的柏拉圖的《理想國》或亞里士多德的《倫理學》與《政治學》相提并論。《禮記》沿襲了這一不良傳統，但篇章之間已開始有職能分工。不論如何，“禮”的結構所體現的不是個別缺陷，而是整個學術傳統的不足。
39見取自《禮記》中的《四書》篇章：《中庸》、《大學》。
40見《禮記》中的《祭義》、《三年問》、《喪服四制》等篇章。
41孔子本人曾明確地表達過“必也使無訟”的治國理想。《論語·顏淵》。
42在此，筆者不同意芬格列把“禮”簡單解釋為一種類似于宗教的信仰。見HerbertFingarette，Confucius-TheSecularasSacred，NewYork：Harper&Row（1972），pp.1-17.相反，儒家不斷嘗試著為“禮”的規則提供理性辯護。一個例子是在孔子時代就已確定的“三年之喪”。芬格列會認為古代中國簡單把它當作一種無需任何理由的道德信仰。但當學生表露出懷疑時，孔子自己試圖回答這個問題，并以表達人性的功能來為這項規則辯護。見《論語。陽貨》。這些理由是否充分是另一回事，在此僅需指出，“禮”所包含的規則主要被作為用來實現更基本目標的手段。
43《禮記。大傳》。
44同上注。
45對這些作為持久價值觀念的道德規范的靈活解釋以及永恒與變動之關系，參見FungYu-lan，AShortHistoryofChinesePhilosophy，DerkBoddeed.，NewYork：TheFreePress（1948），p.28.
46引自HuShih，“TheNaturalLawintheChineseTradition”，InE.F.Barretted.，NaturalLawInstituteProceeding（1953），5：134；詳見以下的討論。
47美國聯邦憲法也為這種不便提供了一些例證。如《權利法案》中的第2修正案規定了公民擁有槍支的權利，而這項權利近年來受到了激烈爭論。或許可以證明，這項權利導致了美國社會持槍犯罪率-尤其是校園槍擊案-的上升。然而，盡管社會上要求加強槍支管理的呼聲不斷升高，聯邦立法因第2修正案的保護而在槍支控制上所能做的極為有限。再如第7修正案規定，只要民事訴訟的爭議標的超過20美元，當事人就有權要求民事陪審團的審判。這條修正案的原意是把民事陪審限于訴訟標的較高的案子，而20美元在兩百年前是一個不小的數目。在今天，這一標準顯得如此之低，以至任何民事訴訟都在理論上可獲得陪審團的審判。這種做法損害了民事訴訟的效率（包括英國在內的幾乎所有其它法治國家都先后取消了民事陪審制度），但由于憲法條款具體、明確，立法機構不能擅自改變（美國國會只有提議憲法修正的權力，而修正案必須經過3/4多數州的批準才能生效，見聯邦憲法第5章）。由于明文修憲極為困難，而最高法院的解釋又不能改變憲法含義明確的條款，這兩條修正案雖然不是任何意義上的“永久性條款”，卻已在某種意義上約束了社會發展。
48胡適先生曾把《周禮》當作一部“烏托邦憲法”，即在歷史上長期統治社會的“更高的法律”。見HuShih，“TheNaturalLawintheChineseTradition”，InE.F.Barretted.，NaturalLawInstituteProceeding（1953），5：119-153，145.
49語，見《孔子與憲法》，載《新青年》，1917年1月30日。
50瞿同祖，《中國社會與中國法律》，北京：中華書局1981年版，第328-346.
51“天子者，與天地參。故德配天地，兼利萬物……。”《禮記·經解》。
52當然，這并不表明傳統意義上的中國政府相對于個人而言就是一個“有限權力”的政府。在理論上，政府可能具備的權力是無限的。傳統政府的“有限性”只是體現于政府自己不能做“禮”所禁止的事情，也不能強迫個人違法犯禁，因而本身是相當有限的。
53那種認為法律是神圣的、超越的且獨立于人的存在的觀點，實際上是重犯了柏拉圖的理性現實主義（rationalrealism）的錯誤，即認為道德觀念（如正義）是一種超越的實際存在。近代哲學已充分表明這種觀點在理論上是站不住腳的。筆者并不反對這種觀點對中國的法治建設可能具有某種積極意義，且也不贊成徹頭徹尾的法律工具論（關鍵還是要看究竟是誰的“工具”），但把這種觀點上升到系統理論的層面，并不加質疑地予以接受，顯然是自欺欺人并在實踐中可能是有害的。與其如此，筆者還是更贊同霍姆斯大法官在《法律的道路》一文中所表達的實用主義觀點，載《南京大學法律評論》2000年秋季刊，第6-19頁。
霍姆斯的問題在于其不折不扣的科學主義傾向對傳統道德采取了過于簡單化的否定態度，見波斯納的評論：《超越法律的道路》，同上注，第20-23頁。如果這樣的話，霍姆斯法官似乎犯了一個和中國古代法家同樣的錯誤，即忽視了道德規范對于維護法治的必要作用。我們可以舉出許多理由來表明，單靠霍姆斯法官所期望法律發揮的“預測”功能（即對法律懲罰的預期能事前構成一種威懾），是不足以阻止一個具有犯罪傾向的人犯法的，也未必能有效防止政府官員濫用手中的權力。
54“徒善不足以為政，徒法不足以自行。”《孟子·離婁上》。
55見《禮記》中《大學》、《內則》、《學記》等篇。
56但有些憲法也會觸及到教育體制，例如美國許多州的州憲都明確提供受教育權的平等保護。
57見A.V.Dicey，IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution（8thEd.），London：Macmillan（1915），p.110，并比較陳獨秀：《憲政與孔教》，載《新青年》，1916年11月1日。作為平等在憲法中的一個顯著體現，美國聯邦憲法第1章第9與第10節明確禁止聯邦和各州政府授予規則頭銜。
58Reversediscrimination，即“affirmativeaction”（“正面行動”），參見《西方憲政體系。美國憲法》，第301頁。
59這是對“五分之三條款”的一般觀點，不同看法見PualBrest，SanfordLevinson，J.M.Balkin，andAkhilReedAmar，ProcessesofConstitutionalDecisionmaking：CasesandMaterials（4thEd.）。AspenLaw&Business（2000），pp.2-3.
60事實上，如果法律確實對所有人都在結果上嚴格“平等”的話，這樣的法律經常是沒有任何意義的。法律的目的正是對不同類型的人賦予不同的權利和義務，盡管所用的語言可以普遍適用于任何人。
61見《孝經·庶人章》。
62《大學》。
63例如在孝道面前，官職甚至王位不過是一只隨時可以放棄的“破鞋”而已。《孟子。盡心上》。因此，在儒家的理念中，傳說中的舜將不惜違反國家法律，背著他那犯罪的父親逃往遙遠的海濱。儒家對國與家之間的價值選擇可見一斑。
64《論語·子路》。但儒家的家庭觀念并不一定和憲政觀念相抵觸。事實上，從美國的“正當程序”（DueProcess）中所推演出來隱私權已經涵蓋了夫妻關系，因此根據聯邦最高法院的解釋，憲法禁止任何法律要求夫妻對有關性生活的問題出庭作證。參見《西方憲政體系。美國憲法》，第244-249頁。如果儒家認為家庭是一個親密無間的實體，并具有重要的社會功能，那么保護父子之間的和諧關系似乎亦無不可，盡管這可能會在某些情形下使刑事審訊獲得事實證據更為困難。
65例如見《禮記》的《曲禮》、《內則》、《玉藻》等篇章。與此相關的是尊重長者的嚴格習慣，具體反映在“禮”對社團的飲酒、射擊等活動所規定的秩序。見《禮記》中的《鄉飲酒義》與《射義》等章節。
66見陳獨秀：《憲政與孔教》，載《新青年》，1916年11月1日。一個例子是父母健在時，子女不應遠離家門，在原則上也沒有擁有財產的合法權利。“孝”還涉及到一些棘手的形上學問題。和假定上帝造人的基督教不同，儒學基于子女的生命完全來自其父母的世俗信仰。因此，兒女對家長的無限責任及家長的無限權力似乎是天經地義的事情。
67例如見《禮記·祭義》中“孝”的儒家“典范”曾子的言論。但以下《孝經》的對話表明，儒家對“孝”不止這一種狹隘理解。
68這段對話固然未必真的發生于孔子和他的學生之間，但它被包括在儒家關于“孝”的權威經典之中，因而至少應有助于理解“孝”在中國傳統社會的真實意義。
69《孝經·諫諍章》。
70對于類似的“師道尊嚴”可能也同樣存在著誤解。尊師并不一定意味著盲從。孔子本人便認為其得意門生顏淵作對自己沒有太大的幫助，因為他總是滿足于老師的教誨。見《論語·先進》。與此相比，孔子的另一個學生子路經常挑戰其老師的言行，并至少有一次改變了后者的計劃，因而獲得了老師的嘉許。見《論語·雍也》。《禮記·學記》中也有“教學相長”一語，可見儒家承認老師也能通過教授學生而學到新的東西。
71當然，新的規則并不一定就更好。不消說，最為臭名昭著的例子是強迫婦女裹腳的習俗。它始于唐代宮廷，在宋朝獲得進一步推廣，并最終成于明清，從而成為扼殺女性自由發展的工具。但從裹腳一例中亦可看出，許多專制惡習事實上并不能怪古人，而是文明發展到一種病態的產物。
72《禮記·禮器》。
73見《禮記·三年問》。
74因此，功利主義與自由主義哲學家密爾（J.S.Mill）強烈反對東方式的“習俗專制”：“一個民族…可能在一段時間內進步，然后停滯。它在什么時候停滯？在它不再具有個性（Individuality）的時候。”JohnStuartMill，Utilitarianism，OnLiberty，ConsiderationsonRepresentativeGovernment，London：J.M.Dent&SonsLtd.（1972），p.138.在時期，密爾的批評同時被自由主義者和馬克思主義者所重復。這些新思潮在中國的體現參見下列文集：陳崧編，《五四前后東西文化問題論戰文選》，北京：中國社會科學出版社1983年版；以及中國社會科學院近代史研究所編，《文選》，北京：三聯書店1959年版。
75AlexisdeTocqueville，DemocracyinAmerica，GeorgeLawrencetrans.&J.P.Mayered.，Harper&Row（1969），p.464.
76羅茲曼（GilbertRozman）主編，《中國的現代化》，南京：江蘇人民出版社，第270-287，573-587，628-636頁。
77見《禮記·王政》。
78《禮記·禮運》。
79《禮記·樂記》。
80TalcottParsonsandEdwardA.Shils（ed.），TowardaGeneralTheoryofAction，Cambridge：HarvardUniversityPress（1954），pp.179-180.
81這一難題并不僅限于中國。在許多方面，可以和法國革命相比。正如托克維爾指出：“這些制度的古老并不產生對它們的尊敬。相反，它們越是變得古老，就越遭到非議，且確實奇怪的是，當它們越是衰落并似乎喪失了傷害的能力時，它們越是受到憎恨。”AlexisdeTocqueville，TheOldRegimeandtheFrenchRevolution，StuartGilberttrans.，NewYork：Doubleday（1955），p.17.
82對于當時“保守派”的代表性論點：“國是之喪失……為國家致亡之由”，見傖父：“迷亂之現代人心”，載《東方雜志》第15卷，1918年4月。
83Moralcapital，引自余英時先生的一次報告。西方社會科學界用得比較多的是“社會資本”（Socialcapital）這一概念，代表作見RobertD.Putnam，MakingDemocracyWork：CivicTraditionsinModernItaly，PrincetonUniversityPress，pp.163-186.兩個概念都是指一般意義上的資本（包括技術人力資源）不能替代的社會資源，其中社會資本概念可能相對而言更為廣泛。
84對于這一點，筆者將另撰文說明。總的來說，專制的對立面是民主與自治，而人治的對立面則是法治。在邏輯定義上，正如法治與民主并不是同義詞，專制也未必意味著人治，盡管可能有相當充分的歷史證據表明兩者之間的聯系。