法理學(xué)方面追究范文
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一、20世紀(jì)我國(guó)憲法學(xué)的主要盲點(diǎn)
鳥瞰式地概觀20世紀(jì)我國(guó)憲法學(xué)的學(xué)術(shù)狀況，尤其是全面透析其所活用的根本方法，乃當(dāng)屬于所謂“憲法學(xué)學(xué)”的課題。[1]有關(guān)此方面，也許是受到面臨世紀(jì)之交人們所可能產(chǎn)生的種種復(fù)雜情愫以及展望未來、一舉刷新之類豪情的誘發(fā)，近年國(guó)內(nèi)已出現(xiàn)了一些頗有見地的著述。[2]然而，迄今為止，我國(guó)憲法學(xué)界仍未在整體上達(dá)至一種可稱之為“方法論上的覺醒＂之境界，亦未曾有關(guān)于憲法學(xué)之根本方法的爭(zhēng)議。
而環(huán)顧世界各國(guó)，似乎日本憲法學(xué)界對(duì)此課題的研究較多。20世紀(jì)50年代，日本法學(xué)界曾掀起了一場(chǎng)有關(guān)法解釋問題的白熱化爭(zhēng)論。這一爭(zhēng)論最初雖然乃由民法學(xué)家來?xiàng)山淌诘挠嘘P(guān)法解釋觀點(diǎn)所觸發(fā)﹐但許多憲法學(xué)者亦參與了這場(chǎng)論辯，[3]其焦點(diǎn)即集中圍繞于“事實(shí)＂與”價(jià)值＂、“憲法之科學(xué)”與“憲法之解釋”之間的關(guān)系﹐本質(zhì)上乃涉及研究的根本立場(chǎng)、即根本方法的問題。
20世紀(jì)我國(guó)憲法學(xué)所存在的一個(gè)具有“根本性”的問題，其實(shí)也涉及到“事實(shí)＂與”價(jià)值＂、“憲法之科學(xué)”與“憲法之解釋”之間的關(guān)系問題。如何解決這一問題，將對(duì)21世紀(jì)我國(guó)憲法學(xué)應(yīng)有的價(jià)值取向產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。[4]
當(dāng)然，在諸如“憲法學(xué)學(xué)”的視角之下，“20世紀(jì)的中國(guó)憲法學(xué)”也同樣可能是一種不確定的“圖景”，因?yàn)闅v史本身并非不是一個(gè)“可以隨意打扮的婢女”。[5]盡管如此，誰(shuí)都難以否認(rèn)，該世紀(jì)的中國(guó)憲法學(xué)曾經(jīng)面對(duì)了這樣一個(gè)宿命，即：20世紀(jì)之于中國(guó)，可謂是一個(gè)“憲法的世紀(jì)”。因?yàn)榕c歐美許多國(guó)家以及東方的日本不同，我國(guó)正是進(jìn)入這個(gè)世紀(jì)才出現(xiàn)了憲法的，而且其各種文本反復(fù)更迭，幾乎一發(fā)不可收。據(jù)統(tǒng)計(jì)，法國(guó)在當(dāng)年大革命爆發(fā)之后，自1791年開始，迄1875年為止，曾一共出現(xiàn)了9部憲法典，[6]乃成為當(dāng)代各國(guó)憲法學(xué)者說明“憲法激變”現(xiàn)象的典型例子。然而根據(jù)哥倫比亞大學(xué)A.J.內(nèi)森（AndrewJ.Nathan）教授的確認(rèn)，其實(shí)中國(guó)僅在20世紀(jì)之內(nèi)，各個(gè)時(shí)期的中央政府則一共制定并施行了12部憲法文件。[7]所以，更確切地說，該世紀(jì)是中國(guó)的一個(gè)“憲法創(chuàng)制的世紀(jì)”。憲法規(guī)范的這種激劇變動(dòng)，一方面可以說明憲法在實(shí)施過程中存在實(shí)效性的問題，[8]另一方面也不可避免地影響了憲法學(xué)理論的繼承與積累。其間，新中國(guó)的成立是一個(gè)偉大的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，但卻意味著憲法價(jià)值秩序的根本轉(zhuǎn)換以及理論傳統(tǒng)的徹底斷裂。總之，這是一個(gè)反復(fù)“推倒重來”的世紀(jì)。
然而20世紀(jì)的中國(guó)憲法學(xué)有一個(gè)一以貫之的傾向，即基本上沒有意識(shí)到事實(shí)與價(jià)值、存在（Sein）與當(dāng)為（sollen）[9]之間的緊張關(guān)系。此處的“存在”，指的是現(xiàn)實(shí)的、或可能生成的事實(shí)；與此相反，“當(dāng)為”則是關(guān)于“理應(yīng)生成”的價(jià)值判斷，并可體現(xiàn)于規(guī)范命題。[10]存在與當(dāng)為處于永恒的緊張關(guān)系之中，從存在中能否引出當(dāng)為，或者說，僅僅從那種由實(shí)然命題構(gòu)成的前提中，是否真的能夠演繹出作為歸結(jié)的應(yīng)然命題，這是一個(gè)時(shí)常在哲學(xué)以及法哲學(xué)上引起激辯的問題，[11]否定這種可能性的見解，即被稱之為“方法二元論”，如新康德學(xué)派或新康德主義法學(xué)就明確地堅(jiān)持此一立場(chǎng)。今日我國(guó)學(xué)者所熟悉的H？凱爾森與M？韋伯，均被列入這個(gè)陣營(yíng)。
在這一方面，我國(guó)憲法學(xué)所存在的問題十分繞有趣味。就近二十年來的理論狀況而言，起初有不少學(xué)者曾習(xí)慣于從應(yīng)然命題中直接推斷出實(shí)然命題，比如詳細(xì)列舉我國(guó)現(xiàn)行憲法中有關(guān)公民基本權(quán)利的規(guī)定，然后與西方國(guó)家憲法中的類似規(guī)定或國(guó)際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)加以對(duì)應(yīng)比較，以此證明在我國(guó)現(xiàn)行憲法制度下，人權(quán)已得到全面的、或徹底的保障。這種方法所涉及的問題恰與法哲學(xué)史上的爭(zhēng)議焦點(diǎn)南轅北轍：后者在于是可否從實(shí)然命題中演繹出應(yīng)然命題，而前者則是從應(yīng)然命題中“逆推”出事實(shí)命題。
目前，這種向度的方法已經(jīng)在一定程度上受到了我國(guó)學(xué)者的摒棄，[12]然而，許多憲法學(xué)者卻轉(zhuǎn)向不加思索地從實(shí)然命題中去打量、追蹤、甚至演繹應(yīng)然命題，即“返回”到西方法哲學(xué)史上備受爭(zhēng)議的做法上去，但卻依然沒有意識(shí)到事實(shí)與價(jià)值、存在與當(dāng)應(yīng)為之間的緊張關(guān)系。正因如此，直至世紀(jì)之交的今日，在面對(duì)憲法現(xiàn)實(shí)時(shí)，“苦悶派”必然繼續(xù)苦悶下去，而“苦斗派”也注定需要苦斗。韓大元教授是一位尤為強(qiáng)調(diào)規(guī)范價(jià)值的學(xué)者，其“亞洲立憲主義（價(jià)值）”概念，就宣明是為了克服“西方中心主義”憲法學(xué)的影響，并在這種問題意識(shí)的激勵(lì)下，傾向于從實(shí)然（存在）命題中推斷出應(yīng)然（當(dāng)為）命題；[13]童之偉教授反其道而行之，力圖將其那個(gè)難以與國(guó)際憲法學(xué)界固有的socialrights的用語(yǔ)相勾通的“社會(huì)權(quán)利”這一獨(dú)創(chuàng)的概念設(shè)定為“科學(xué)”的憲法學(xué)的“邏輯起點(diǎn)”（像馬克思把“商品”概念作為《資本論》的邏輯起點(diǎn)一樣），表面上似乎甩掉了價(jià)值、當(dāng)為的顆粒，實(shí)際上仍把事實(shí)與價(jià)值、“存在”與“當(dāng)為”大膽地溶于一爐；[14]郝鐵川教授的“良性違憲”說“吹皺＂了近年我國(guó)憲法學(xué)的”一池春水“，只因人們可能難以從中區(qū)別出事實(shí)描述的成分與價(jià)值判斷的要素，[15]而完全否定論者也忽視了這種區(qū)別的深遠(yuǎn)意義。[16]總之，在面對(duì)理論自身時(shí)，大家都不斷沉醉于因渾沌而圓滿的理論構(gòu)成，安命于毋需容忍事實(shí)與價(jià)值之沖突的學(xué)說狀況。這里就隱藏著所謂”憲法學(xué)理論相對(duì)滯后“的一個(gè)內(nèi)在潛因。
沒有意識(shí)到事實(shí)與價(jià)值的緊張關(guān)系，這可能是肇源于我國(guó)現(xiàn)行憲法規(guī)范中某種語(yǔ)言模式的暗示；反之，或許誠(chéng)如“雞在先還是蛋在先”這一論辯命題所隱示的那樣，也可能正是因?yàn)閷?duì)事實(shí)與價(jià)值之緊張關(guān)系的無意識(shí)，才會(huì)促成了這種規(guī)范的語(yǔ)言模式。該模式的一個(gè)主要特點(diǎn)就是把事實(shí)命題與應(yīng)然命題（或規(guī)范命題）渾然一體地結(jié)合起來。如現(xiàn)行憲法第2條第1款有關(guān)人民主權(quán)條款的條文表述是：
中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民。
在此條款中，似乎混合著兩種性質(zhì)不同、而又可以互換的規(guī)范內(nèi)涵。第一種是“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力應(yīng)當(dāng)屬于人民”；第二種則是“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力事實(shí)上屬于人民”。顯然，其中的第一種是一個(gè)規(guī)范命題，也是該條款的題中應(yīng)有之義；而第二種則是一個(gè)事實(shí)命題，是可能被解讀出來的贅語(yǔ)。然而，無獨(dú)有偶，憲法《序言》第五自然段在回顧了新中國(guó)成立的歷史進(jìn)程之后已指出：“從此，中國(guó)人民掌握了國(guó)家的權(quán)力，成為國(guó)家的主人”。因?yàn)槭菍?duì)歷史事實(shí)的敘述，這種表述自然也是一種事實(shí)命題。序言中的這一表述與其后第2條第1款中所可能隱含的那個(gè)事實(shí)命題互相呼應(yīng)，而且前者是對(duì)后者的一種有力的鋪墊，使后者所承擔(dān)的事實(shí)命題的含義進(jìn)一步得到強(qiáng)化，而后者又恰恰被套入理應(yīng)存在的規(guī)范命題之中，從而形成了一種具有混沌結(jié)構(gòu)的條文語(yǔ)言模式。這種模式雖然亦可偶爾見之于一些西方國(guó)家憲法的部分條文，但卻比較普遍地被采用于我國(guó)現(xiàn)行憲法之中，如其第二章《公民的基本權(quán)利和義務(wù)》，基本上就采用這種模式；而整部憲法的結(jié)構(gòu)，也是由具有相當(dāng)規(guī)模的事實(shí)命題構(gòu)成的序言部分與理應(yīng)成為規(guī)范體系的其它各章，混然一體地結(jié)合而成的。
二、解咒：事實(shí)與價(jià)值的對(duì)峙
其實(shí)，17世紀(jì)西方的科學(xué)革命早已打破了人類對(duì)宇宙秩序的一種“混沌”的認(rèn)識(shí)。在這之前，西方知性體系的哲學(xué)基礎(chǔ)乃是亞里斯多德的哲學(xué)以及基督教的觀點(diǎn)綜合起來的認(rèn)識(shí)論，即一種可稱之為“目的論式的宇宙觀”。[17]這種世界觀與中國(guó)傳統(tǒng)的哲學(xué)思想以及人文精神可謂異曲同工、殊途同歸，其中一個(gè)突出的共同要點(diǎn)即在于，在它們所認(rèn)識(shí)到的世界中，事實(shí)與價(jià)值均是渾然一體的。然而，現(xiàn)代的“科學(xué)”粉碎了這種世界觀。在它看來，世界雖然呈現(xiàn)出一種秩序，但其只是因果式的機(jī)械的秩序，并不充滿著意義和目的；意義和目的不是那種可以被發(fā)現(xiàn)、被證立的事實(shí)，而是被人為創(chuàng)設(shè)、人為假定的東西。十八世紀(jì)英國(guó)哲學(xué)家D？休謨所提出的實(shí)然與應(yīng)然之間應(yīng)有一條不可逾越之鴻溝的說法，[18]正是這種宇宙觀的經(jīng)典論斷。從馬克思主義的立場(chǎng)來看，二元論的哲學(xué)觀可能是錯(cuò)誤的，但不容否認(rèn)的是，在洞析了事實(shí)與價(jià)值的緊張關(guān)系這一點(diǎn)上，這種世界觀亦含有相當(dāng)重要的真理顆粒。M.韋伯就曾經(jīng)把這種世界秩序的發(fā)現(xiàn)稱之為“世界的解咒”（disenchantmentoftheworld）。[19]
迄今為止西方的整個(gè)知性體系的主流，仍然立基于這一“世界的解咒＂之上，盡管當(dāng)代西方知性體系的主流曾一度受到所謂”后現(xiàn)代主義＂（Post-Modernism）思潮的沖擊，[20]但后現(xiàn)代主義似乎更“粗暴”地對(duì)待價(jià)值問題，而根據(jù)美國(guó)學(xué)者波林？羅斯諾（PaulineMarieRosenau）的研究表明，它的這種挑戰(zhàn)也并未成功，其最初的勢(shì)頭亦已在西方許多國(guó)家漸趨式微。[21]
作為以規(guī)范為焦點(diǎn)的學(xué)問，憲法學(xué)也同樣必然面對(duì)事實(shí)與價(jià)值的緊張關(guān)系，問題在于如何把握。一般而言，憲法學(xué)是以憲法現(xiàn)象為研究對(duì)象的學(xué)問，但憲法現(xiàn)象中的“內(nèi)核”正是憲法規(guī)范本身。[22]而憲法規(guī)范體系的主體部分大致上又是由一系列的規(guī)范命題所構(gòu)成的，為此，憲法學(xué)本身就注定要面對(duì)那些價(jià)值判斷的要素。當(dāng)然，作為“科學(xué)”的憲法學(xué)，或許可以從純粹科學(xué)的立場(chǎng)出發(fā)，將紛繁復(fù)雜的憲法現(xiàn)象做為“事實(shí)”加以冷徹的洞析和描述，力求進(jìn)入不偏不倚的“價(jià)值中立主義”的境界。然而，必須承認(rèn)：首先，這種“科學(xué)”的憲法學(xué)，充其量也不過是一門社會(huì)科學(xué)而已，不可能完全像自然科學(xué)那樣具有高度的、精確的、普適的客觀性和科學(xué)性；其次，與其它社會(huì)科學(xué)相比，甚至即使與其它部門法學(xué)相比，憲法學(xué)似乎更難加以擺脫政治意識(shí)形態(tài)的糾葛，因?yàn)檫@些政治意識(shí)形態(tài)的要素，必然滲透到種種價(jià)值命題中去，凝結(jié)成為憲法規(guī)范；再次，由于憲法規(guī)范本身較之于其它法律規(guī)范更具概括性和原則性，為此，作為憲法學(xué)之構(gòu)成部分的注釋憲法學(xué)，就必然存在為價(jià)值判斷的要素可滲入的空間，甚至為政治意識(shí)形態(tài)或政治立場(chǎng)留下了較大的回旋余地。這些大都是憲法學(xué)本身所特有的宿命。為此，從嚴(yán)格的意義上說，憲法學(xué)的確具有“科學(xué)”的成分，有能力揭示“事實(shí)”，但也同時(shí)又包含了作為“學(xué)問”的構(gòu)成要素，糾纏于種種復(fù)雜的價(jià)值判斷之中。
那幺，應(yīng)該如何把握憲法學(xué)中的事實(shí)與價(jià)值、實(shí)然與應(yīng)然的緊張關(guān)系呢？有關(guān)于此，當(dāng)我們把憲法學(xué)視為一門“科學(xué)”的時(shí)候，就尤其必須正視憲法價(jià)值的問題。
蘊(yùn)含在憲法規(guī)范中的價(jià)值，并非什幺神秘的東西。從馬克思主義法學(xué)的觀點(diǎn)來看，它既不是先驗(yàn)的存在，也不是像近代古典自然法論者所說的那樣凝結(jié)了所謂永恒不變的普適的內(nèi)容。它是在一定程度上受到了具體的社會(huì)歷史條件以及政治統(tǒng)治狀況所決定的一種歷史性的價(jià)值，為此不可避免地打上意識(shí)形態(tài)的烙印。[23]與此相應(yīng)，在面對(duì)事實(shí)與價(jià)值的矛盾上，憲法學(xué)也可能走向兩種不同的岔叉路，最典型的情形可見之于“一戰(zhàn)”之后德國(guó)。當(dāng)時(shí)，德國(guó)國(guó)法學(xué)（憲法學(xué)）界的巨擘C？施密特（CarlSchmitt）刻意地區(qū)分了“憲法”（Verfassung）與“憲法律”（Verfassungsgesetz）的概念﹐建構(gòu)了被后世稱為“政治性的憲法學(xué)”，其中所言的“憲法”，指的是由憲法制定權(quán)力所作出的有關(guān)政治統(tǒng)一體之形式與樣態(tài)的“根本性的決斷”，即一種“積極意義上的憲法”。這種“憲法”既未進(jìn)入“規(guī)范”的層面，也不是一種單純的“事實(shí)”狀態(tài)；而其“憲法律”則指的是只有以前述的“憲法”為前提才能獲取妥當(dāng)性并發(fā)揮其規(guī)范性的東西。[24]施密特的這一學(xué)說揭示了憲法與“政治”的深層關(guān)系，但卻也隱含了使憲法學(xué)成為政治婢女的內(nèi)在危險(xiǎn)性。于是，如所周知，該時(shí)代就同時(shí)召喚出了H？凱爾森的純粹法學(xué)，籍以強(qiáng)烈批判傳統(tǒng)德國(guó)國(guó)法學(xué)中的意識(shí)形態(tài)特性。
然而，早在德國(guó)1848年革命挫折之后﹐F？拉薩爾就曾經(jīng)比施密特走得更遠(yuǎn)﹐他斷言憲法的本質(zhì)就是“事實(shí)上的實(shí)力關(guān)系”，從而成為（憲）法規(guī)范階級(jí)性理論的鼻祖。[25]這一源流后來則為許多社會(huì)主義國(guó)家的憲法理論所繼承。眾所周知，中國(guó)憲法學(xué)就曾長(zhǎng)期沉耽于淋漓盡致的階級(jí)分析論。而縱觀20世紀(jì)的中國(guó)，社會(huì)內(nèi)在矛盾的解決反復(fù)訴諸于暴力革命、政治斗爭(zhēng)，迄今為止，我國(guó)憲法學(xué)中依然直接充斥著繁雜的政治寓意甚至政治口號(hào)。剔除這類政治寓意或政治口號(hào)，維護(hù)政治學(xué)的園地與憲法學(xué)的園地之間的籬笆，不得不成為自許為“科學(xué)”的憲法學(xué)的一個(gè)自覺的使命。有鑒于此，經(jīng)過之后的長(zhǎng)期反思，并針對(duì)過去有關(guān)憲法與憲法學(xué)的那種“泛階級(jí)性＂的觀點(diǎn)，目前的中國(guó)憲法學(xué)開始出現(xiàn)淡化階級(jí)性理論的動(dòng)向，轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)憲法的”公共性“以及憲法學(xué)的”科學(xué)性“。[26]對(duì)于我國(guó)憲法學(xué)來說，這無疑具有劃時(shí)代的進(jìn)步意義。
然而，誠(chéng)如前面所述，做為一門整體學(xué)科的憲法學(xué)，在其自身的宿命上未必完全可以回避憲法與政治的微妙關(guān)系，如果不承認(rèn)這一點(diǎn)，而將對(duì)憲法學(xué)之“科學(xué)性＂的認(rèn)識(shí)推向另一個(gè)極端，其本身也就有悖于”憲法學(xué)的科學(xué)性＂精神。為此，問題不在于我們是否可以鴕鳥式地避開憲法規(guī)范之“政治性”的客觀要素，而在于如何妥當(dāng)?shù)匕盐諔椃ǖ恼涡耘c公共性，憲法學(xué)的價(jià)值性與科學(xué)性之間的關(guān)系。
在此方面，日本憲法學(xué)的體系也許具有一些啟發(fā)意義。戰(zhàn)后，馬克思主義的法學(xué)思想在日本憲法學(xué)界影響深遠(yuǎn)，但人們依然反對(duì)把憲法規(guī)范的本質(zhì)完全“還原”為赤裸裸的實(shí)力關(guān)系。著名的憲法學(xué)家小林直樹教授就曾斷言：較之于實(shí)力裝置的發(fā)動(dòng)，以規(guī)范價(jià)值統(tǒng)合政治上的對(duì)立，才是憲法規(guī)范所期待的“高次元的功能”。[27]而在“發(fā)現(xiàn)”了“憲法的價(jià)值性”之后，日本憲法學(xué)界就在新康德主義的影響下，將事實(shí)與價(jià)值、存在與當(dāng)為加以相對(duì)分離，由此完成了“憲法科學(xué)與憲法解釋的二元論”式的學(xué)科體系構(gòu)成。根據(jù)通說，其構(gòu)圖如下：[28]
A.理論憲法學(xué)
a.一般憲法學(xué)、憲法原理論
b.憲法史、憲法學(xué)說史、憲法思想史
c.比較憲法學(xué)（含比較憲法史）
d.憲法社會(huì)學(xué)（憲法的政治學(xué)、社會(huì)學(xué)以及心理學(xué)研究）
B.實(shí)用憲法學(xué)
a.憲法解釋學(xué)
b.憲法政策學(xué)（含實(shí)踐意義的憲法理論）[29]
上述的體系構(gòu)成，雖然并不否認(rèn)理論憲法學(xué)中的價(jià)值性及其揭示當(dāng)為或應(yīng)然命題的理想，同時(shí)也不否認(rèn)實(shí)用憲法學(xué)必須堅(jiān)持以理論憲法學(xué)為依據(jù)，追求或甚至標(biāo)榜自己的客觀性，但在具體的任務(wù)上，理論憲法學(xué)主要是側(cè)重于揭示“事實(shí)”、“存在”，為此致力于追求科學(xué)性；而實(shí)用憲法學(xué)則可坦然地面對(duì)“價(jià)值”、“當(dāng)為”的問題，為此可容忍其政治性或意識(shí)形態(tài)性，其中，在特定的階級(jí)社會(huì)里，還包括幾乎成為我們的口頭禪的“階級(jí)性”。這種理論體系一方面自覺地預(yù)設(shè)了事實(shí)與價(jià)值、存在與當(dāng)為的內(nèi)在緊張關(guān)系，另一方面又解決了憲法學(xué)的政治性與科學(xué)性的復(fù)雜關(guān)系。此外，它又恰好適合與現(xiàn)代歐洲的自由法學(xué)以及美國(guó)的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)進(jìn)行對(duì)話，其間容受了美國(guó)的現(xiàn)代各種法學(xué)思潮的影響，發(fā)展出具有自身特色的利益（價(jià)值）衡量論﹐并運(yùn)用到具體的憲法訴訟中去。[30]這些均反過來進(jìn)一步激發(fā)事實(shí)與價(jià)值的沖突意識(shí)，直接和間接地推動(dòng)了憲法學(xué)整體理論的發(fā)展。[31]
當(dāng)然，日本憲法學(xué)的這種體系構(gòu)成的模式，乃是新康德主義法學(xué)的影響使然，而從馬克思主義的立場(chǎng)來看，把事實(shí)與價(jià)值截然分開、完全割裂的二元論哲學(xué)觀念則可能是錯(cuò)誤的。然而，模糊的辯證整合并不可以完全否定方法二元論的特定意義。即使從馬克思主義唯物辯證法的觀點(diǎn)出發(fā)，也可作出這樣的推斷：既然事實(shí)與價(jià)值、實(shí)然與應(yīng)然既是相互對(duì)立又是相互統(tǒng)一的，那幺，基于二者的相互對(duì)立，我們可以接受上述的那種二元論式的憲法學(xué)體系構(gòu)成；而由于二者的相互統(tǒng)一，為此就既不能否認(rèn)憲法學(xué)中的價(jià)值性，也不能否認(rèn)憲法學(xué)必須揭示規(guī)范命題之科學(xué)性的任務(wù)，同時(shí)更不能否認(rèn)憲法解釋有必要以理論憲法學(xué)、即作為社會(huì)科學(xué)的憲法為基礎(chǔ)這一重要原則。
三、憲法價(jià)值的思想前提
既然事實(shí)與價(jià)值不可混然一體地把以把握，那幺，解咒之后的世界，就不再充滿著意義和目的，并必然迫使人們承受“最終規(guī)范和價(jià)值”的多神主義（polytheism）的困擾。因?yàn)閮r(jià)值的生成本身不能排除主觀的背景，所以在各種價(jià)值之間，亦同樣可能存在著深刻的矛盾。與此相應(yīng)，在憲法以及憲法學(xué)上，就存在著一個(gè)價(jià)值抉擇、或價(jià)值模式之建構(gòu)上的難題。要解決這種難題，至少要涉及以下兩個(gè)問題。
第一個(gè)問題是認(rèn)識(shí)憲法規(guī)范價(jià)值的意義，即在解咒之后，憲法學(xué)為何不應(yīng)完全拋棄價(jià)值的問題。有關(guān)于此，傳統(tǒng)的法律實(shí)證主義與自然法思想持有不同的立場(chǎng)。前者傾向于排除規(guī)范的價(jià)值功能，把法律規(guī)范看成是冰泠的、本原的東西；而自然法思想則重視道德主體的價(jià)值體系，并不屑于“條文拜物教”的思維取向。
然而，中國(guó)憲法學(xué)于20世紀(jì)之初開始萌芽的時(shí)代，正是法律實(shí)證主義在世界上甚囂塵上的時(shí)期，為此亦不可能置身度外。本來，在該世紀(jì)之初，梁?jiǎn)⒊欢葘?duì)盧梭的社會(huì)契約論大為傾倒，但當(dāng)他在日本流亡期間接觸到19世紀(jì)瑞士政治思想家伯倫知理（JohannKasparBluntschli，1802-1888）的國(guó)家有機(jī)體學(xué)說之后，便把“盧梭之輩”的學(xué)說斥為“陳腐之言”，并一頭鉆入法律實(shí)證主義的陣營(yíng)。[32]在此后的整個(gè)民國(guó)時(shí)期，法律實(shí)證主義更是居于主流地位。時(shí)至新中國(guó)法學(xué)時(shí)期，自然法思想也好、法律實(shí)證主義也好，雖然均受到我國(guó)馬克思主義法學(xué)的嚴(yán)厲批判，然而在反對(duì)自然法、堅(jiān)信規(guī)范可以創(chuàng)設(shè)權(quán)利這一點(diǎn)上，我國(guó)（憲）法學(xué)其實(shí)恰恰與西方傳統(tǒng)的法律實(shí)證主義一脈相通。殊不知，在許多憲法的理論問題上，自然法思想較之于法律實(shí)證主義，其實(shí)蘊(yùn)含了更多的“真理顆粒”，二戰(zhàn)之后，新自然法思想在國(guó)際法學(xué)界中的一度復(fù)興，即可證明這一點(diǎn)，但中國(guó)法學(xué)卻過早地“批臭”了這一理論。
當(dāng)然，筆者并非主張徹底摒棄法律實(shí)證主義的任何觀點(diǎn)和方法，包括其中可能蘊(yùn)含的“合理內(nèi)核”。新中國(guó)以來﹐老一輩憲法學(xué)家的辛勤耕耘和高度成就是不容否定的，我們這一代人都在他們的思想體系的吸引和誘導(dǎo)下，成為“綠原上啃枯草的動(dòng)物”-憲法學(xué)研究者。[33]但我們注意到﹐西方傳統(tǒng)的法律實(shí)證主義早已在凱爾森的純粹法學(xué)上就曾得到極其重要的發(fā)展﹐而中國(guó)的憲法學(xué)迄今還不可能真正成為一套“純粹”的規(guī)范科學(xué)﹐精微縝密的憲法解釋學(xué)也尚未成就。我們目前的學(xué)說有點(diǎn)像魏瑪憲法下的“政治性的憲法學(xué)”﹐但其理論的完全度卻又遠(yuǎn)不如施密特的體系。[34]在此意義上﹐留給21世紀(jì)中國(guó)憲法學(xué)的課題委實(shí)是繁重而又復(fù)雜的﹕一方面﹐必須肅清傳統(tǒng)法律實(shí)證主義的遺害，厘清規(guī)范的價(jià)值內(nèi)涵﹔另一方面，卻又要妥當(dāng)處理政治意識(shí)形態(tài)的糾葛﹐建構(gòu)具有規(guī)范科學(xué)品格的憲法學(xué)。這兩個(gè)方面幾乎構(gòu)成了一個(gè)吊詭的悖論，比如，我們既能全盤否定新自然法思想﹐也能完全批判凱爾森的純粹法學(xué)嗎？這些均是值得深思的問題。在這一點(diǎn)上，現(xiàn)代德國(guó)法學(xué)家密騰茲維（I？Mittenzwei）的見解頗堪玩味，他一方面認(rèn)為法規(guī)范始終在追求“法秩序的客觀目的”，而法學(xué)的目的性思考也是一種由較高位階之目的的總體出發(fā)所作的思考，但另一方面則明確地反對(duì)“利用任何所謂的人性自然之要素，來對(duì)抗實(shí)證法秩序”，同時(shí)也反對(duì)“試圖籍一種自然法的秩序結(jié)構(gòu)，來正當(dāng)化具體實(shí)證的法秩序”。[35]總之，一旦有了上述的覺醒，那幺我們就不是能夠帶著先予的價(jià)值去津津樂道地描述法的現(xiàn)象，以便壯烈地與實(shí)存磕碰，也不是可以刻意地看守著“本土化”標(biāo)簽下的實(shí)存，而單純地接受價(jià)值的拷問，而是必然被置于存在與價(jià)值相互沖突的劇烈夾擊之中，并且難以逃遁。
第二個(gè)問題則是憲法文化中的價(jià)值模式問題。就這一點(diǎn)而言，綜觀國(guó)際憲法學(xué)的潮流，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)：迄今居于主流地位、并在事實(shí)上對(duì)非西方國(guó)家的憲法理論乃至憲法制度均發(fā)揮著深遠(yuǎn)影響的西方憲法學(xué)，其總的歷史走向是先從西方（憲法價(jià)值）中心主義向價(jià)值相對(duì)主義演進(jìn)，如今﹐價(jià)值相對(duì)主義又正在向?qū)嵺`哲學(xué)（實(shí)踐理性）流變。日本的內(nèi)野正幸教授認(rèn)為，后一個(gè)進(jìn)程似乎是意味著價(jià)值相對(duì)主義向西方中心主義的歸復(fù)，[36]竊見以為﹐那其實(shí)正是一種否定之否定的辯證過程。在此，我們要認(rèn)識(shí)到：價(jià)值相對(duì)主義是對(duì)西方中心主義的一種反動(dòng)，但卻發(fā)端于西方國(guó)家的思想學(xué)界，非東方國(guó)家的學(xué)者就此依然只能是拾人牙慧而己，但是當(dāng)我們剛開始懂得利用這種思想武器強(qiáng)烈抗議西方中心主義的時(shí)候，它卻日漸式微。這不得不使人聯(lián)想起中國(guó)古代“刻舟求劍”的寓言。再者，在談到文化（價(jià)值）相對(duì)主義時(shí)，A.J.內(nèi)森教授又曾提及：中國(guó)人在其信念上乃是屬于文化普遍論者的。[37]
在價(jià)值相對(duì)主義的指引下﹐當(dāng)今中國(guó)法學(xué)界中也開始出現(xiàn)了所謂“本土化”的概念裝置，它曾與憲法學(xué)中的“有中國(guó)特色”的自我定位意識(shí)是彼此呼應(yīng)的。當(dāng)然，這一概念也很容易隱藏近代中國(guó)“體用論”的還魂，所以必定具有較多的歧義。比如﹐就法律繼受來說﹐有作為前提意識(shí)的“本土化”，也有作為一種客觀結(jié)果的“本土化”。前者自然很容易被利用來掩藏某種理論上的陷井﹐甚至被作為拒絕與國(guó)際憲法學(xué)進(jìn)行對(duì)話、交流的一種籍口，而后者則揭示了一種必然的現(xiàn)象甚至規(guī)律，因?yàn)椹o不管全面繼受外國(guó)法的主觀意愿多幺強(qiáng)烈﹐任何國(guó)家的法律之民族性都不可能被完全抹殺。[38]為此﹐一些學(xué)者所倡說的把本土化的意識(shí)與“提高同世界憲法學(xué)界進(jìn)行交流與對(duì)話的能力”結(jié)合起來的主張，至少迄今仍然不是最不重要的觀點(diǎn)。[39]
當(dāng)然，從這里我們也可看出，憲法文化中的價(jià)值模式問題其實(shí)與價(jià)值的客觀化問題密切相關(guān)。在法學(xué)方法受到利益法學(xué)等承認(rèn)法規(guī)范及法判斷均包含著價(jià)值判斷要素的流派的洗禮之后，盡管部分學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)定規(guī)范的主觀要素難以排除，規(guī)范的內(nèi)容、解釋（Auslegung）和有關(guān)的詮釋學(xué)（Hermeneutik）所涉及的價(jià)值判斷根本無法作客觀的論證，然而應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，致力于探究?jī)r(jià)值客觀化的方法，乃是當(dāng)代國(guó)際上主流法學(xué)的重要課題。[40]誠(chéng)如k？拉倫茲所言：嚴(yán)格劃分當(dāng)為與實(shí)存、價(jià)值與事實(shí)的界域，“是新康德主義所闡明的，它雖然還不是最后的真理，但是假使缺少了它，法學(xué)就不足以應(yīng)付其問題。然而，也不能過度強(qiáng)調(diào)此種劃分，以致認(rèn)為，不須考慮當(dāng)為規(guī)范所應(yīng)適用的實(shí)存關(guān)系，即可確定前者的內(nèi)容。這種作法之不可行，幾乎是眾所公認(rèn)的”。[41]當(dāng)然，尋求價(jià)值客觀化的前提是首先承受事實(shí)與價(jià)值之對(duì)立的反復(fù)追問，而這正是刻下中國(guó)法學(xué)當(dāng)面的一個(gè)課題，然而在尚未邁入探究?jī)r(jià)值客觀化的道路之前，價(jià)值模式的論辯或許也會(huì)成為“虛論誤生，浮文妨要”的空談。目前中國(guó)法理學(xué)界的部分論客就已經(jīng)具有這種傾向，而憲法學(xué)界則更難以擺脫當(dāng)該宿命。
四、21世紀(jì)中國(guó)憲法學(xué)的具體價(jià)值取向
那幺，應(yīng)該如何把握憲法價(jià)值的具體載體，以確立21世紀(jì)我國(guó)憲法學(xué)的價(jià)值取向呢？對(duì)此，筆者認(rèn)為，聯(lián)系到價(jià)值客觀化的問題，我們首先有必要厘清“近代憲法＂與”現(xiàn)代憲法＂這一對(duì)概念。[42]
近代憲法與現(xiàn)代憲法的峻別，對(duì)于西方主要立憲國(guó)家而言，擁有斷代史上的明確依據(jù)，前者主要指近代西方市民革命以后成立的憲法，而后者則是自一戰(zhàn)以后、尤其是二戰(zhàn)以后在西方主要立憲國(guó)家出現(xiàn)轉(zhuǎn)型的憲法。二者之間在價(jià)值原理上不可同日而語(yǔ)。一般認(rèn)為，近代憲法的基本價(jià)值原理有以下三點(diǎn)：
（1）國(guó)民主權(quán)：又稱“主權(quán)在民”，即表明國(guó)家意志的最終且最高的決定者乃是“國(guó)民全體＂的主權(quán)原理。這一概念肇源于近代法國(guó)的souveraineténationale（國(guó)民主權(quán)），既有別于近代憲法以前的君主主權(quán)原理，又不同于當(dāng)時(shí)盧梭所提倡的souverainetépopulaire（人民主權(quán)）概念，其主權(quán)主體乃是一種抽象的、擬制的”國(guó)民全體“，為此實(shí)際上不可能具有真正的政治意志能力。這種主權(quán)原理與”純粹代表制“相結(jié)合，代議機(jī)關(guān)完全獨(dú)立于”國(guó)民全體“之外，毫無拘束地、并作為一個(gè)整體而代替國(guó)民”表達(dá)＂國(guó)民意志，由此塑造出國(guó)家意志。換言之，代議機(jī)關(guān)在不受國(guó)民意志之約束的情形下所自行表達(dá)的意志，即刻被假設(shè)為“國(guó)民全體＂的意志，并在民主主義的理念下直接獲得正當(dāng)性與至高性。[43]
（2）自由與平等：“自由”乃是今日所謂的“人權(quán)”或公民的“基本權(quán)利”的近代經(jīng)典形態(tài)，其中包括人身的自由、精神的自由以及經(jīng)濟(jì)的自由，即所謂的近代憲法中的“三大自由”，其中又以經(jīng)濟(jì)自由、尤其是財(cái)產(chǎn)權(quán)為其整個(gè)自由概念的硬核；[44]而近代憲法中的“平等”則是一種“機(jī)會(huì)的平等”或“機(jī)會(huì)均等”，并不保障實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)性平等的其它條件，為此只是一種形式上的平等，而非“條件的平等”或“實(shí)質(zhì)上的平等”。[45]
（3）權(quán)力分立與制衡：各國(guó)的具體制度千差萬(wàn)別，但主要都表現(xiàn)為立法、行政和司法的“三權(quán)分立”，其終極目的均在于通過權(quán)力之間合理的配置以及互相乖巧的制約，以圖最大限度地防止權(quán)力本身的腐敗和濫用。然而，實(shí)際上，除美國(guó)等少數(shù)立憲國(guó)家之外，議會(huì)中心主義卻是近代各個(gè)立憲國(guó)家的共同取向。
以上三大原理均體現(xiàn)了近代國(guó)家的理念，即所謂的“自由國(guó)家＂或”夜警國(guó)家＂的理念，完整地反映了近代市民社會(huì)與政治國(guó)家的二元對(duì)峙結(jié)構(gòu)。但在進(jìn)入現(xiàn)代憲法時(shí)期之后，這些原理的具體內(nèi)容則出現(xiàn)了一定的變遷，主要表現(xiàn)在：（1）國(guó)民主權(quán)走向人民主權(quán)；[46]（2）社會(huì)權(quán)利的興起，自由權(quán)內(nèi)涵的嬗變；以及（3）議會(huì)中心的“立法國(guó)家”逐漸淡出、行政權(quán)的擴(kuò)大以及“司法國(guó)家”化傾向的出現(xiàn)等方面，而這些嬗變又均反映了傳統(tǒng)自由國(guó)家向現(xiàn)代“社會(huì)國(guó)家＂、”福利國(guó)家＂的演進(jìn)。在國(guó)際憲法學(xué)界，許多學(xué)者認(rèn)為：1919年德國(guó)的魏瑪憲法就是現(xiàn)代憲法的濫觴，而在二戰(zhàn)之后，現(xiàn)代憲法的價(jià)值原理則得到進(jìn)一步的確立和推廣。可以設(shè)想，現(xiàn)代憲法的上述這些理念如果可以發(fā)展到極致的形態(tài)，就可能與傳統(tǒng)社會(huì)主義憲法的理念相近似。
對(duì)于上述諸種變遷的許多要點(diǎn)，當(dāng)今中國(guó)憲法學(xué)界早已耳熟能詳，故而在此不贅。然而，值得注意的是，美國(guó)自60年代起，對(duì)政府的PolicePower加諸限制的“實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序”又有所復(fù)活；[47]90年代之后，連一向確信社會(huì)國(guó)家理念的日本也出現(xiàn)“規(guī)制緩和”的動(dòng)向；[48]而如今所謂的“世貿(mào)規(guī)則”﹐則更傾向于對(duì)近代自由競(jìng)爭(zhēng)的歸復(fù)。[49]這一動(dòng)向反映到憲法上來的狀況，姑且可概稱之為“后現(xiàn)代憲法”現(xiàn)象，而這種現(xiàn)象，目前已經(jīng)廣泛地出現(xiàn)于西方多個(gè)主要立憲國(guó)家之中。
“后現(xiàn)代憲法”現(xiàn)象彰顯了當(dāng)代各國(guó)憲法在價(jià)值選擇上所面臨的復(fù)雜性和困難性：首先，在西方許多主要立憲國(guó)家，即已經(jīng)在各種不同程度上實(shí)現(xiàn)了社會(huì)國(guó)家理念、完成了現(xiàn)代憲法課題的國(guó)家里，雖然走向“后現(xiàn)代憲法”的趨勢(shì)似乎已成定局，但近代憲法與現(xiàn)代憲法之間的價(jià)值沖突仍不可避免，二者簡(jiǎn)單的統(tǒng)一或所謂的“夢(mèng)幻組合”也受到了質(zhì)疑；其次，在一些已經(jīng)完成了近代憲法課題，但尚未完成現(xiàn)代憲法課題、尤其是尚未實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代社會(huì)國(guó)家理念的憲政國(guó)家或地區(qū)（如我國(guó)香港特區(qū)或拉美一些國(guó)家），憲法價(jià)值的選擇將可能陷入較為困難的境地。盡管西方先進(jìn)立憲國(guó)家的“后現(xiàn)代憲法”現(xiàn)象呈現(xiàn)出向近代憲法價(jià)值原理的“復(fù)歸”，為此在表面上，這些國(guó)家或地區(qū)目前所選擇或固守的憲法價(jià)值原理不期然而然地接近了先進(jìn)立憲國(guó)家的憲法價(jià)值，但由于從未確立過“社會(huì)國(guó)家＂式的憲法價(jià)值，所以在其自身的社會(huì)內(nèi)部卻仍然潛藏著深刻的、或?qū)⒉粩嘹呌谏羁痰纳鐣?huì)矛盾，而其所標(biāo)榜的近代自由價(jià)值又恰恰因?yàn)樵诒砻嫔馅呁诋?dāng)下西方主要立憲國(guó)家的”后現(xiàn)代憲法＂現(xiàn)象而獲取了一定的妥當(dāng)性的依據(jù)，但這并不足以遏止圍繞著憲法價(jià)值取向的爭(zhēng)論或交鋒。
反觀我國(guó)，憲法價(jià)值取向的選擇則面臨著更大的復(fù)雜性和困難性，因?yàn)槲覈?guó)基本上仍未完成近代立憲主義的課題，這一點(diǎn)是勿庸贅言的。為此，在進(jìn)入21世紀(jì)之后，中國(guó)憲法學(xué)首先就必須完成價(jià)值取向的選擇，并仍然面臨著以下幾種復(fù)雜的選項(xiàng)：
第一種：躍進(jìn)式的取向、即跳躍“近代”而直接進(jìn)入“現(xiàn)代”；
第二種：歷史階段論式的取向、即先“近代”而后“現(xiàn)代”；
第三種：理性主義取向、即近代課題與現(xiàn)代課題相互交融、近代階段與現(xiàn)代階段齊頭并進(jìn)。
筆者既不完全同意單純的社會(huì)進(jìn)化論或歷史遞進(jìn)發(fā)展的觀點(diǎn)，亦不對(duì)人類理性的可能性持有樂觀主義的態(tài)度，但基本上憧憬上述第三種的理性主義取向。同時(shí)，筆者又反對(duì)簡(jiǎn)單機(jī)械的“二分法”，即那種企圖在近代課題與現(xiàn)代課題的正中間尋找出我們價(jià)值取向的立場(chǎng)。竊以為﹐在方法論上，我們應(yīng)該將面向21世紀(jì)中國(guó)憲法（學(xué)）的價(jià)值取向定位于二者之間的某種類似于美學(xué)中的“黃金分割點(diǎn)”上。試圖示如下：
APB
（公式﹕AP：BP=AB：AP）
其中，A：現(xiàn)代課題
B：近代課題
P：憲法價(jià)值定位的黃金分割點(diǎn)
勿庸違言，上述的這種“黃金分割法”式的價(jià)值取向立場(chǎng)，旨在偏重于近代課題中的憲法價(jià)值原理。之所以如此，至少有以下幾個(gè)值得參考的理由：第一，不知有漢，何論魏晉！在反復(fù)“推倒重來”的歷史過程中，20世紀(jì)的中國(guó)憲法并沒有徹底完成立憲主義的近代課題，為此，對(duì)于面向21世紀(jì)的中國(guó)來說，近代課題的重要性和迫切性均可能超過了現(xiàn)代課題；第二，當(dāng)今全球市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自由化或一體化﹐并不可能使強(qiáng)國(guó)與弱國(guó)共同進(jìn)入“大同世界”，目前的“世貿(mào)規(guī)則”也主要是貫穿了以美國(guó)等西方立憲國(guó)家為主的新自由主義理念，并必然進(jìn)一步推動(dòng)“后現(xiàn)代憲法”的演進(jìn)。為此，對(duì)于我國(guó)來說，只有重視近代課題的價(jià)值原理，才能在“入世”之后契合世界潮流，并迎接國(guó)際上“后現(xiàn)代憲法”現(xiàn)象的挑戰(zhàn)，而后再通過規(guī)范價(jià)值的調(diào)整和發(fā)展去統(tǒng)合各種社會(huì)矛盾以及政治對(duì)立；第三，就“本土”文化的狀況來看，亦應(yīng)如此。木通口陽(yáng)一教授曾從統(tǒng)治機(jī)構(gòu)論的角度出發(fā)﹐主張日本有必要“繼續(xù)拘泥于‘西方近代’”的一些重要原理，[50]更何況我國(guó)乎！[51]
參考文獻(xiàn)：
[1]“憲法學(xué)學(xué)”的概念，是日本憲法學(xué)者內(nèi)野正幸教授提出的。內(nèi)野認(rèn)為：所謂“憲法學(xué)學(xué)”，一言以弊之，即所謂“有關(guān)憲法學(xué)的學(xué)問”，其中包括憲法學(xué)史、憲法學(xué)哲學(xué)和憲法學(xué)社會(huì)學(xué)三個(gè)領(lǐng)域。早在內(nèi)野提出這一概念之前，長(zhǎng)谷川恭男教授就曾在其《對(duì)權(quán)力的懷疑》一書中論及了“憲法學(xué)的幺撻（meta）理論”，內(nèi)野認(rèn)為，該概念乃相當(dāng)于其“憲法學(xué)學(xué)”概念中的“憲法學(xué)哲學(xué)”。見內(nèi)野正幸：《憲法學(xué)學(xué)的意義與課題》一文，杉原授雄、木通口陽(yáng)一：《爭(zhēng)論憲法學(xué)》一書所取，（日本）日本評(píng)論社1994年版，第379頁(yè)以下。
[2]有關(guān)著述屈指難數(shù)，如張慶福、李忠：《中國(guó)憲法100年：回顧與展望》；韓大元：《中國(guó)憲法學(xué)：20世紀(jì)的回顧與21世紀(jì)的展望》；董之偉：《面向21世紀(jì)的憲法學(xué)：評(píng)析與前膽》。以上均見張慶福編：《憲政論叢》（第1卷），法律出版社1998年版，第1頁(yè)以下；此外，晚近的仍有韓大元：《面向21世紀(jì)的中國(guó)憲法學(xué)》，載《法學(xué)家》1999年第5期；等等。
[3]一些憲法學(xué)者在此后還就有關(guān)論題寫出專著﹐如作為日本憲法學(xué)界其中重要一派（但非主流派）的代表性學(xué)者、著名憲法學(xué)家杉原泰雄教授﹐即出版過《憲法學(xué)的方法》一書（勁草書房1982年版）。另外﹐國(guó)內(nèi)學(xué)者姑可參見高見勝利﹕《憲法學(xué)說50年：一個(gè)備忘錄》﹐（崔智友譯）﹐載張慶福編﹕《憲政論叢》﹐法律出版社1999年版﹐第306頁(yè)以下。
[4]當(dāng)然，通常所謂的“21世紀(jì)的我國(guó)憲法學(xué)”，并不是一個(gè)具有高度確定性的概念，因?yàn)椤?1世紀(jì)”這一個(gè)修辭，本來就意味著一種十分廣延的、不可預(yù)見的時(shí)間秩序，不能為我們提供明晰的未來圖景。為此，這里所謂的“21世紀(jì)的我國(guó)憲法學(xué)”，僅僅是一種在新世紀(jì)的時(shí)間秩序中可預(yù)見的中國(guó)憲法學(xué)，確切地說，即“面向21世紀(jì)的中國(guó)憲法學(xué)”。另一方面，勿庸贅言，這種“面向21世紀(jì)的中國(guó)憲法學(xué)”，正是從20世紀(jì)的中國(guó)憲法學(xué)之中“演進(jìn)”出來的，與后者具有一定的沿承關(guān)系，也必然受到后者的種種制約。為此，回顧20世紀(jì)的中國(guó)憲法學(xué)，就成為邏輯上的一種必要。
[5]這也是目前筆者較之于“憲法學(xué)的幺塔（meta）理論”而更愿意接受“憲法學(xué)學(xué)”這一概念的一個(gè)理由。因?yàn)椋罢咂髨D揭示有關(guān)憲法學(xué)的“理論”（接近于“科學(xué)”），而后者只希望詮釋有關(guān)憲法學(xué)的“學(xué)問”，二者大異其趣。有關(guān)憲法學(xué)的“理論”（或“科學(xué)”）與“學(xué)問”的差異，下文將有論及。
[6]參見胡錦光：《憲法監(jiān)督體制成因研究》，載張慶福編：《憲法論叢》（第2卷），法律出版社1999年版，第94頁(yè)。
[7]AndrewJ.Nathan，“PoliticalRightsinChineseConstitutions”，inR.RandleEdwards，LouisHenkin，andAndrewJ.Nathan，HumanRightsinContemporaryChina，ColumbiaUniversityPress（NewYork），1986，p.82.
[8]有關(guān)憲法規(guī)范的激劇變動(dòng)及其憲法學(xué)上的問題，參見前引拙著，第263頁(yè)以下。
[9]有關(guān)“存在”（is）與“當(dāng)為”（ought），國(guó)內(nèi)學(xué)者亦譯為“實(shí)然”與“應(yīng)然”，如今已在法學(xué)界得到廣泛的使用。晚近較早使用該對(duì)譯語(yǔ)的，可見夏勇：《人權(quán)概念的起源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第198頁(yè)以下。
[10]當(dāng)然，相對(duì)于規(guī)范命題來說，是否存在著一種超越實(shí)在規(guī)范的、更高層次的“應(yīng)然”命題，則是另一個(gè)值得討論、且有爭(zhēng)議的問題。如果承認(rèn)這種更高的應(yīng)然命題的存在，那幺就必須承認(rèn)：在特定條件下，規(guī)范命題相對(duì)于事實(shí)命題是一種“當(dāng)為”或“應(yīng)然”的命題，而相對(duì)于超越其自身的那種應(yīng)然命題來說，則又轉(zhuǎn)化為一種“事實(shí)”或“存在”的命題。
[11]國(guó)內(nèi)學(xué)者可參見孫偉平：《事實(shí)與價(jià)值》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2000年版，第1-53頁(yè)。
[12]在克服這種方法的偏向上，李步云教授的《論人權(quán)的三種存在形態(tài)》一文可謂居功甚偉。雖然該文沒有直接批評(píng)上述那種方法，但提出了“應(yīng)有權(quán)利”、“法定權(quán)利”和“實(shí)有權(quán)利”這三個(gè)概念，在人權(quán)概念上初步打破了人們把實(shí)然命題與應(yīng)然命題看成混沌一團(tuán)的觀念。見李步云：《論人權(quán)的三種存在形態(tài)》，其《走向法治》一書所取，湖南人民出版社1998年版，第425頁(yè)以下。當(dāng)然在此后，習(xí)慣于把實(shí)然命題與應(yīng)然命題看成混沌一團(tuán)的那種方法并非完全破產(chǎn)，或在當(dāng)下失去了立足之地。它所蘊(yùn)含的浪漫的“理想主義”傾向，也許正是誘導(dǎo)不久前我國(guó)政府決定簽署兩個(gè)《國(guó)際人權(quán)公約》的一個(gè)潛因，但同時(shí)也會(huì)令人們?cè)谏钊胙芯考尤搿豆s》的可行性以及我國(guó)在目前的憲政體下履行這兩個(gè)《公約》的能力時(shí)感到困窘。另一方面，李步云教授的上述三分法中也存在可能引起爭(zhēng)議的要點(diǎn)，例如其“應(yīng)有權(quán)利”的終極依據(jù)為何，即有待論辯。此外，在其三分法的理論構(gòu)成中，“應(yīng)有權(quán)利”與“法定權(quán)利”、“法定權(quán)利”與“實(shí)有權(quán)利”是否可以截然劃分，如可，上述兩對(duì)概念則實(shí)際上均可構(gòu)成了當(dāng)為與存在的關(guān)系，而在此情形下，特意拋棄傳統(tǒng)哲學(xué)和法哲學(xué)中廣泛接受并已被厘定的“當(dāng)為”與“存在”之二分法的特定意義為何，亦可能受到嚴(yán)肅的追問。
[13]有關(guān)韓大元教授的“亞洲立憲主義”概念，請(qǐng)參見其《亞洲立憲主義研究》一書，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版。此外，筆者想表明的是：本人并不完全認(rèn)為即使在任何條件下，從實(shí)然命題中也不能推斷出應(yīng)然命題。
[14]有關(guān)童之偉教授的“社會(huì)權(quán)利”理論，見其《用社會(huì)權(quán)利分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系》，載《法學(xué)研究》1994年第5期；等文章。
[15]有關(guān)郝鐵川教授的“良性違憲”說及其引發(fā)的爭(zhēng)論，見郝鐵川：《論良性違憲》，載《法學(xué)研究》1996年第4期；童之偉：《“良性違憲”不宜肯定-對(duì)郝鐵川同志有關(guān)主張的不同看法》，載《法學(xué)研究》1996年第6期；郝鐵川：《社會(huì)變更與成文法的局限性-再談良性違憲兼答童之偉同志》，載《法學(xué)研究》1996年第6期；童之偉：《憲法實(shí)施靈活性的底線-再與郝鐵川先生商榷》，載《法學(xué)》1997年第5期；郝鐵川：《溫柔的抵抗-關(guān)于“良性違憲”的幾點(diǎn)說明》，載《法學(xué)》1997年第5期；等文章。
[16]許多憲法研究者均因“良性違憲＂說而陷入那種”剪不斷、理還亂“的思緒。然而，大家所爭(zhēng)論的”良性違憲“之說，可能已經(jīng)大大超越出了郝鐵川教授的原義，應(yīng)可分為作為”事實(shí)描述“意義上的良性違憲說和作為”價(jià)值判斷“意義上的良性違憲說；前者基本上是妥當(dāng)?shù)模瑹o可爭(zhēng)議的；而后者才是可爭(zhēng)議的。但是，良性違憲說是否具有爭(zhēng)議性并不重要，重要的是它在憲法學(xué)界已經(jīng)引發(fā)了一場(chǎng)曠日持久的爭(zhēng)議，而這種爭(zhēng)議本身也正構(gòu)成了一種”事實(shí)“，顯現(xiàn)出當(dāng)今中國(guó)憲法學(xué)并沒有意識(shí)到”存在“與”當(dāng)為“之間緊張關(guān)系的現(xiàn)況。
[17]根據(jù)這一知性體系，世界上的任何事物都是造物主所創(chuàng)造的，因而也被賦予一定的功能與目的，而這種功能與目的亦成就了該種事物的意義；同時(shí)，每種事物在宇宙中均有特定的地位，如能各就各位，則宇宙即可達(dá)致一種和諧的秩序；而人也是大自然的一部分，其意義的成立，也是自然意義的實(shí)現(xiàn)。參見石元康：《當(dāng)代自由主義理論》，（臺(tái)灣）聯(lián)經(jīng)（出版社）1998年版，第186—186頁(yè)。
[18]在哲學(xué)上，事實(shí)與價(jià)值問題，也被稱之為“休謨問題”。休謨問題共有兩個(gè)，一是認(rèn)識(shí)論或邏輯學(xué)意義上的歸納問題（或因果問題），另一就是倫理學(xué)或價(jià)值論意義上的這個(gè)存在與當(dāng)為的問題。休謨因提出這兩個(gè)問題而成為“不朽的哲學(xué)家”，而后世的哲學(xué)家為此所付出的代價(jià)就是反復(fù)遭受其問題的“折磨”，迄今為止，沒有一個(gè)哲學(xué)家被斷言已經(jīng)完全解決了事實(shí)與價(jià)值的問題。誠(chéng)如我國(guó)學(xué)者所指出的那樣：“休謨問題”之深刻與睿智，被哲人們視為驕傲；而“休謨問題”之長(zhǎng)期得不到解決，又被人視為“哲學(xué)的恥辱”。孫偉平：《事實(shí)與價(jià)值》，前引書，第1頁(yè)以下。
[19]參見石元康，前引書，第186頁(yè)。
[20]誠(chéng)如當(dāng)今美國(guó)研究后現(xiàn)代主義的一位學(xué)者波林？羅斯諾（PaulineMarieRosenau）所指出的那樣：“后現(xiàn)代主義像幽靈一樣時(shí)常纏繞著當(dāng)今的社會(huì)科學(xué)。在許多方面，幾分可信幾分荒誕的后現(xiàn)代方法對(duì)最近三十多年來的主流社會(huì)科學(xué)的基本假定及其研究成果提出詰難。后現(xiàn)代主義提出的挑戰(zhàn)似乎無窮無盡。它擯棄認(rèn)識(shí)論的假說，駁斥方法論的常規(guī)，抵制知識(shí)性的斷言，模糊一切真理形式，消解任何政策建議。＂波林？羅斯諾：《后現(xiàn)代主義與社會(huì)科學(xué)》，中譯本（張國(guó)清譯，上海譯文出版社1998年版，正文第1頁(yè)。當(dāng)然，波林？羅斯諾也不否認(rèn)，后現(xiàn)代觀念對(duì)于當(dāng)今社會(huì)科學(xué)的發(fā)展過程亦可能有所貢獻(xiàn)。參見同上書，《前言》部分第2頁(yè)。
[21]同上，第14頁(yè)。但波林？羅斯諾同時(shí)認(rèn)為，后現(xiàn)代主義在法國(guó)以及其它歐陸各國(guó)的“明顯衰落＂未必徹底意味著”它正在走下坡路＂。參見同上書，第14頁(yè)以下的分析。
[22]參見前引拙著的緒論部分，第1–7頁(yè)。
[23]參見小林直樹：《憲法講義》（新版）（上），（日本）東京大學(xué)出版社1980年版，第14頁(yè)。另，小林教授同時(shí)還指出：“意識(shí)形態(tài)”的用語(yǔ)具有多義性，曾經(jīng)常被用于指稱那種“與實(shí)體不相符合的虛偽意識(shí)”，為此具有貶義的性質(zhì)。但他所說的“意識(shí)形態(tài)”，乃指最寬泛意義上的、受制于社會(huì)存在的那種意識(shí)或觀念形態(tài)，其中亦包括那一類貶義上的“虛偽的意識(shí)”。同上，腳注部分。
[24]在進(jìn)入納粹時(shí)期之后，C？施密特的憲法理論就果然不期然而然地遭到納粹政權(quán)的利用。這又同時(shí)反證了規(guī)范價(jià)值本身所應(yīng)具有的獨(dú)立意義的重要性。
[25]阿部照哉、池田政章編：《憲法》（1），（日本）有斐閣1975年版，第38頁(yè)以下。
[26]參見韓大元：前引《面向21世紀(jì)的中國(guó)憲法學(xué)》一文。
[27]小林直樹，前引書，《憲法講義》（新版）（上），第13頁(yè)。
[28]同上，第60頁(yè)。
[29]此外，根據(jù)日本另一位著名憲法學(xué)家阿部照哉教授對(duì)有關(guān)通說的敘述，日本憲法學(xué)的體系構(gòu)成大致可圖標(biāo)如下：
A.理論憲法學(xué)＝作為社會(huì)科學(xué)的憲法學(xué)
B.（該當(dāng)領(lǐng)域的）實(shí)用法學(xué)＝憲法解釋學(xué)
值得注意的是：阿部教授傾向于認(rèn)為作為社會(huì)科學(xué)的憲法學(xué)，應(yīng)嚴(yán)格地恪守“科學(xué)”的原則。例如他認(rèn)為：就比較憲法學(xué)來說，“對(duì)法進(jìn)行優(yōu)劣的評(píng)價(jià)，乃偏離對(duì)社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行客觀認(rèn)識(shí)的立場(chǎng)，陷入作為價(jià)值判斷的立法政策論或法律解釋論，其自身，雖然作為比較法的研究成果而不得不予承認(rèn)，但不能想必那就是比較憲法的不可或缺的課題。”參見阿部照哉編：《比較憲法入門》，（日本）有斐閣1994年版，第4頁(yè)（阿部撰寫部分）。
[30]日本的利益衡量論﹐是在自由法學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的影響下﹐由民法學(xué)家加藤一郎從價(jià)值相對(duì)主義的立場(chǎng)以及由星野英一從新自然法學(xué)的立場(chǎng)首先分別提出的﹐然后推廣到憲法訴訟中去的。有關(guān)日本的利益衡量論﹐可參見梁慧星﹕《民法解釋學(xué)》﹐中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版﹐第316頁(yè)以下﹔季衛(wèi)東﹕《法律解釋的真諦》﹐連載于《中外法學(xué)》1998年第6期與1999年第1期。利益衡量論是現(xiàn)代日本違憲審查的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)﹐主要指的是﹕通過比較衡量“由于對(duì)某一人權(quán)進(jìn)行限制所獲取的利益”與“由于對(duì)該人權(quán)進(jìn)行限制所喪失的利益”二者之間的大小﹐從而在前者為大的狀況下將“對(duì)某一人權(quán)的限制”判斷為合憲﹐反之﹐在后者為大的狀況下則將之判斷為違憲的一種判斷方法。有關(guān)論述和研究不勝枚舉﹐入門的介紹且可參見野中俊彥、中村睦男、高橋和之、高見勝利﹕《憲法》（1）﹐有斐閣1992年版﹐第242頁(yè)以下。另見本書第二編第一章中的論述。
[31]有關(guān)日本憲法學(xué)體系中的這種內(nèi)在沖突及其發(fā)展，可參見高見勝利：《憲法學(xué)說的50年―一個(gè)備忘錄》（崔智友譯），張慶福編，前引書，《憲政論叢》（第1卷），第306頁(yè)以下。
[32]梁?jiǎn)⒊骸墩螌W(xué)大家伯倫知理之學(xué)說》（節(jié)錄），《梁?jiǎn)⒊x集》，上海人民出版社1984年版，第394頁(yè)以下。有關(guān)梁?jiǎn)⒊诖朔矫嫠枷朕D(zhuǎn)變過程及其意義的研究，另可參見拙著《中國(guó)的主權(quán)、代表與選舉》（日文版），（日本）晃洋書房1996年，第84頁(yè)以下。
[33]“綠原上啃枯草的動(dòng)物”一語(yǔ)，典出德國(guó)哲學(xué)家黑格爾，用以比喻哲學(xué)家。在當(dāng)今中國(guó)，在法學(xué)、尤其是其中的民商法、經(jīng)濟(jì)法甚至法理學(xué)均已成為“顯學(xué)”的時(shí)代背景下，此以語(yǔ)比喻憲法學(xué)者，實(shí)在令人冷暖自知。
[34]C·施密特（CarlSchmitt），生于1888年，卒于1985年，德國(guó)一代憲法學(xué)巨擎。自魏瑪憲法時(shí)期至納粹時(shí)期，其早期的憲法思想經(jīng)歷了從強(qiáng)烈的規(guī)范主義到?jīng)Q斷主義的變化，晚期則走向具體的秩序思想。其方法論在總體上傾向于批判法律實(shí)證主義，在國(guó)家論上致力于克服近代國(guó)家的中性化和非政治化，并否定議會(huì)主義。主要著作有1928年著述的《憲法理論》等。
[35]參見k·拉倫茲（KarlLarenz）：《法學(xué)方法論》（中譯版），陳愛娥譯，（臺(tái)灣）五南圖書出版公司1996年版，第13頁(yè)。
[36]內(nèi)野正幸：《憲法學(xué)的性格》一文，木通口陽(yáng)一編：《講座？憲法學(xué)》第1卷《憲法與憲法學(xué)》所取，（日本）日本評(píng)論社1995年版，第11頁(yè)以下。
[37]AndrewJ.Nathan曾細(xì)致地分析了中國(guó)的政治法律文化傳統(tǒng)中的權(quán)利思想之源流，最后在分析有關(guān)爭(zhēng)論時(shí)提及這一點(diǎn)。他雖然點(diǎn)到為止，但卻意味深長(zhǎng)。SeeAndrewJ.Nathan，“SourcesofChineseRightsThinking”，inR.RandleEdwards，LouisHenkin，&AndrewJ.Nathan，HumanRightsinContemporaryChina，ColumbiaUniversityPress（NewYork），1986，p.163.
[38]戰(zhàn)后日本就是一例，其法律制度的創(chuàng)制與改制無不極力仿效西方，但仍有自己的特性；另一方面，日本法學(xué)界長(zhǎng)期致力于吸收外國(guó)法學(xué)理論，并也出現(xiàn)過一些濫用的現(xiàn)象，以至一些學(xué)者認(rèn)為當(dāng)今日本已有“外國(guó)法律之談過剩”的傾向，但憲法學(xué)界的權(quán)威學(xué)者木通口陽(yáng)一教授則喝斷到：有關(guān)的外國(guó)法律之談不是“過剩”，而是“不足”，并主張應(yīng)繼續(xù)了解與吸收外國(guó)的法律制度和法學(xué)理論。見木通口陽(yáng)一：《比較之中的日本國(guó)憲法》，巖波新書1979年版，第1－12頁(yè)。
[39]韓大元，前引《面向21世紀(jì)的中國(guó)憲法學(xué)》一文。
[40]有關(guān)這一動(dòng)向，德國(guó)k？拉倫茲（KarlLarenz）的在概括和研究上的成就，委實(shí)值得關(guān)注。參見拉倫茲，前引書（中譯版），尤其是其中的第1-65頁(yè)。
[41]同上，第13-14頁(yè)。
[42]中國(guó)憲法學(xué)曾長(zhǎng)期忽視這一對(duì)分類概念，只是到了近年來才有一些學(xué)者使用這一對(duì)概念，如韓大元，前引書，《亞洲立憲主義研究》。
[43]當(dāng)然，近代憲法的局限性乃至近代資產(chǎn)階級(jí)民主政治的虛偽性亦在乎此。有關(guān)國(guó)民主權(quán)的研究以及憲法學(xué)角度（而非政治學(xué)意義）上的批判，可參見杉原泰雄：《國(guó)民主權(quán)的研究》，（日本）巖波書店1991年版等一系列著作。
[44]參見前引拙著《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，第78-79頁(yè)。
[45]同上，第105頁(yè)以下。
[46]區(qū)別于“國(guó)民主權(quán)”的“人民主權(quán)”（souverainetépopulaire）概念，來源自盧梭的思想，指的是主權(quán)由各個(gè)具體的“人民（不同于中國(guó)現(xiàn)行憲法中的”人民“概念）”分別享有，并直接行使。根據(jù)這種思想，人民主權(quán)是排除代表制的。盧梭曾曰：英國(guó)人在議會(huì)選舉之時(shí)是自由的，之后即成了奴隸。然而，在現(xiàn)代憲法下，由于在技術(shù)上根本不可能完全排除傳統(tǒng)的代表制或間接民主制，而情緒化的直接民主制的危險(xiǎn)性亦被許多歷史經(jīng)驗(yàn)所證明，所以西方國(guó)家的人民主權(quán)原理只是與諸如“半代表”（semi-representation）制、普遍選舉制以及部分的直接民主制等具體形式相結(jié)合。其中，半代表制在一定程度上要求代議機(jī)關(guān)代表必須反映人民或選舉人的具體意志，但又不完全放棄傳統(tǒng)的代表制度。
[47]參見李進(jìn)之、王久華、李克寧、蔣丹寧著：《美國(guó)財(cái)產(chǎn)法》，法律出版社1999年版，第198頁(yè)。另，有關(guān)PolicePower以及財(cái)產(chǎn)權(quán)保障中的“實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序”，參見拙文：《財(cái)產(chǎn)權(quán)憲法保障的比較研究》，張慶福編，前引書，《憲政論叢》（第2卷），第29頁(yè)以下。
[48]參見戒能通厚：《規(guī)制緩和、分權(quán)化的“構(gòu)造性”文脈與都市法的論理》，（日本）《法律時(shí)報(bào)》雜志1997年第4期，第6頁(yè)以下。
[49]在此值得一提的是，凡此種種，當(dāng)下的我國(guó)憲法學(xué)界似乎尚未予充分重視。
[50]木通口陽(yáng)一，前引書，《比較之中的日本國(guó)憲法》，第1至12頁(yè)、198頁(yè)等。其中﹐“繼續(xù)拘泥于‘西方近代’”中的“拘泥”（kodawaru）一詞﹐在日文的詞色上可視為中性詞。此外﹐就日本目前的學(xué)說動(dòng)向來看﹐木通口陽(yáng)一教授的這一學(xué)說思想﹐有可能將受到或?qū)嵤律弦咽艿揭欢ǖ奶魬?zhàn)。筆者亦傾向于認(rèn)為﹕木通口一代的具有“左派”傾向的日本法學(xué)家﹐在代表了一種進(jìn)步的、批判的學(xué)術(shù)精神的同時(shí)﹐的確大都存在著過小評(píng)價(jià)日本近代以來外來的法律移植以及本身的法律建制之成就的偏向。然而，正是在此意義上﹐其上述的論斷﹐也許恰恰更適合于中國(guó)的情形。
[51]當(dāng)然，上述有關(guān)“黃金分割法”式價(jià)值取向之說，也許有圖式化、簡(jiǎn)單化之嫌，作為一個(gè)認(rèn)知模式，它只想提示一種價(jià)值取向的公約數(shù)值。事實(shí)上，誠(chéng)如我國(guó)旅日學(xué)者季衛(wèi)東教授在其一部日文版新著《超近代的法-中國(guó)法秩序的深層結(jié)構(gòu)》中所提出的詰問那樣，當(dāng)代中國(guó)的法變革究竟是否可以“近代法對(duì)傳統(tǒng)法”這種通行的、然而又是單純的圖式加以廓清，而西方的正義的準(zhǔn)則在中國(guó)的特殊脈絡(luò)中又究竟在何種程度上是適切的。在重新提起這一問題并嘗試作出回答的意義上，該書委實(shí)是一本值得外國(guó)讀者“虛心涵泳”的力作，一經(jīng)出版，即榮獲當(dāng)年度日本法社會(huì)學(xué)會(huì)著作獎(jiǎng)。當(dāng)然，根據(jù)筆者個(gè)人的判斷，季衛(wèi)東教授在該書的問題意識(shí)中潛伏著針對(duì)日本學(xué)者的某種微妙的論辯策略，與我國(guó)目前許多開始自命不凡的本土學(xué)者不同，作為一個(gè)旅日學(xué)者，他不得不針對(duì)具有百年學(xué)術(shù)沿承傳統(tǒng)的日本主流法學(xué)界提出這樣的設(shè)問：中國(guó)法真的是那幺“簡(jiǎn)單樸素”、“通俗易懂”的嗎？然后煞費(fèi)苦心地構(gòu)筑了一個(gè)巨視的框架，并采用特有的冷僻、概化的術(shù)語(yǔ)，顯現(xiàn)出當(dāng)代中國(guó)法狀況與結(jié)構(gòu)的復(fù)雜構(gòu)圖。參見季衛(wèi)東：《超近代的法-中國(guó)法秩序的深層結(jié)構(gòu)》，米內(nèi)爾瓦出版社1999年版；此外，更值得重視的是，同樣是一個(gè)作者，季衛(wèi)東教授在同年的一部中文版著作中則較多地傾向于認(rèn)真對(duì)待西方法的價(jià)值。參見季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。
