法學方法基礎范文

本站小編為你精心準備了法學方法基礎參考范文，愿這些范文能點燃您思維的火花，激發您的寫作靈感。歡迎深入閱讀并收藏。

一、導言

在某種意義上，一門學科的發達程度往往取決于這門學科中概念的精細程度。民法以及其他許多部門法學，經過漫長的發展，已經形成林林總總的既有概念，如物權與債權、所有權與他物權等，法學家正是運用這些概念分析現實中的法律關系。盡管在對簡易案例的分析中，既有的概念卻往往力不從心。例如，中國的《公司法》頒布前后，一些法學家以“所有權”的概念界定股權的性質，一種所謂的股權的“雙重所有權”的理論一度流行，然而，這一理論既示能揭示股權的內在結構，也未能說明股權的基本關系，反而為公司法學平添了許多混亂。

其實，對復雜的法律關系的分析的最好的方法就是將其化約為若干最為基本的法律關系，正如化學家對化合物的分析的最好的方法就是將其化約為若干基本元素一樣。這里，“最為基本的法律關系”就是本文所謂的法律關系的元形式，[注釋]它們是“法律中的化學元素”。

近兩個世紀以來，德國的概念法學以及英美的分析法學等學派對于這一重要問題的研究都曾經作出卓越的功績，但是，概念法學和分析法學的理論和方法對中國的法學研究并未產生深刻的影響，法律關系的元形式理論作為一種重要的法學方法論，也未贏得應有的關注，在中國既有的法學話語中，特別是中國民法學的話語中，一套系統的精當的用以描述最為基本的法律關系的法學概念與術語更有尚付闕如。盡管現有的法學文獻中也充斥著權利、義務、自由、權力、責任、豁免等基本法律概念與術語，但其語義之模糊，用途之含混，卻阻礙著我們獲得一個關于法律關系的清晰圖景。

古語云：“不利其器，何善其事？”由于缺乏必要的概念的輔助，所以，在當前的法學研究中，中國的法學家并不擅長于“元素分析法”，即以法律關系的元形式理論分析復雜的法律關系，卻是習慣于“大刀闊斧”，采用“以化合物分析化合物”的方法，所以，每當法學家面臨一種復雜的法律現象而困惑不解時，諸如“雙重所有權”的理論總會跳將出來應急一時，拋下許多語言的迷障，使得法學研究陷入云山霧海之中，例如信托權利研究、國有企業經營權研究都曾陷入這樣的境況。而此種法學理論的貧乏，在司法實踐中又表現為一種更為嚴重的情形：法官無力于精確的法律分析，轉而借助混沌的道德感覺，決斷訟案。在這樣一個過程中，所謂的法治也漸漸脫去了法治的真髓，法治終不成其為法治了。

當然，法律關系的元形式的研究，除上述的在法的方法論上的意義外，它亦具有法的本體論的意義。中國的法學研究缺乏系統而嚴謹的方法論，同其他自然科學和社會科學相比，這是中國法學的致命弱點，但此種方法論上的匱乏主要根由則在于，作為法學的立命之本的“一般規范理論”未見發達，這里所謂“一般規范理論”如同凱爾森所謂“純粹法學”、拉侖茲所謂“法的規范結構理論”等，是關于法作為一種規范性話語的自在的概念與邏輯體系，是法的形式理論。法正是依據它對材料進行整理，進而創制法律規范，兩者關系恰如數理邏輯之于數學，語法之于語言一般。

而最為基本的法律關系即法律關系的元形式正是這一理論的源點，在近現代法律科學的發展過程中，眾多睿智的法學家如普芬道夫、邊沁、奧斯丁、溫德夏特、凱爾森、霍蘭德、薩爾蒙德、霍菲爾德、哈特、拉侖茲等，以其艱辛的工作已經構筑了一個關于法律關系元形式的一般理論。本文擬立足于這些學者的經典文獻，力圖以精練和妥當的漢語總結和陳述法律關系元形式的一般理論，在法的方法論和法的本體論方面為中國的法學做一點基礎工作。

二、從自然狀態到法律狀態：一種關于法律關系元形式的邏輯推理

所謂法律關系是指法律所規定的法律主體之間的規范性關系。

法哲學家將法律出現之前的人類狀態，擬設為“自然狀態”，[注釋]在這一狀態中人們享有絕對的自由，此即“自然自由”。但是，“自然自由”只能導致人類的盲目沖突乃至巨大混亂，所以，法律出現了。

法律自其誕生始就是作為對自然狀態的一種反動而存在的，所以，法律狀態與自然狀態是兩個相互對立的狀態，其對立性就表現在法律的本質功能就是限制人們的自然自由，使人的自由通過法律而達到協調。所以，康德這樣界定法律，“法律是全部條件，根據這些條件，任何人的有意識的行為，按照一條普遍的自由法則，確實能夠和其他人的有意識的行為相協調。”[注釋]

法律的這種限制自然自由的功能，首先通過一種直接的方式實現，即直接規定人們必須做什么，或必須不做什么。其中所謂“必須做什么，或必須不做什么”就是法律義務，它是對自然自由的否定，但是，法律并不對所有的自然自由都加以否定，法律對部分自然自由仍加以肯定，但此種被肯定的自由已從自然狀態中的“自然自由”升華而為法律狀態中的“法律上的自由”了，法諺所曰：“法不禁止即自由”，其義正在于此。

此外，法律還通過一種間接的方式限制自然自由，即不直接規定人們必須做什么，或必須不做什么，而是授權某一法律主體，由它來規定人們必須做什么，或必須不做什么，甚至由它進一步授權其他法律主體規定具體的法律義務。這里，所謂“授權”之“權”，就是法律權力。

英國分析法學家哈特據此將所有的法律規則簡明地分為兩類，一是通過直接的方式限制自然自由的法律規則，即規定法律義務的法律規則，哈特稱其為第一性規則；二是通過間接的方式限制自然自由的法律規則，即授予法律權力的法律規則，哈特稱其為第二性規則。[注釋]

第一性規則所規范的法律關系就是“權利——義務”關系，[注釋]這是法律關系元形式之一，但是，正如上面已經指出的，在某些情形下，對于人們的行為，法律未作“必須做什么或不做什么”的規定，即不存在第一性的法律規則，法律保留了“自然狀態”中的“自然自由”，并使其成為“法律上的自由”，此種情形也是一種獨立的法律關系的類型，它在邏輯上是一種與“權利——義務”關系的相反類型的法律關系，即“無權利——無義務（自由）”關系，這是法律關系的元形式之二。

第二性規則所規范的法律關系就是“權力——責任”關系，這是法律關系元形式之三，同樣，在某些情形下，法律也沒有授予某法律主體以權力，即不存在第二性法律規則的規范，法律保留了“自然狀態”中的“自然無權力”，并使其成為“法律上的無權力”，此種情形也是一種獨立的法律關系的類型，它在邏輯上是一種與“權力——責任”關系一種相反類型的法律關系，即“無權利——無責任（豁免）”關系。

從以上的分析可以看出，法律關系的四種元形式，其中兩種元形式即“權利-義務”關系和“權力-責任”關系是必須由法律規則明確規定的，而另外兩種元形式即“無權利-無義務（自由）”關系和“無權力-無責任（豁免）”關系是無須法律規則明確規定的，它們可以根據“法不禁止即自由”和“法不設責即割免”的邏輯分別推演出來。當然，法律也可以明確規定“無義務（自由）”或“無責任（豁免）”，但此類法律規則不是基本的法律規則，而只是在整個法律體系中承擔技術性功能，如“但書”。

下面，我們對法律關系的四種元形式作簡要的定義和示例。

三、法律關系元形式：類型、定義與示例

1.元形式之一：（狹義）權利-義務關系

所謂（狹義）權利-義務關系，指在甲與乙之間，乙必須做什么或不做什么。此種法律關系，對于甲即為（狹義）權利，對于乙即為義務。

例1：乙欠甲100美元，甲有權利要求乙償還100美元，乙有義務償還甲100美元。

例2：甲有權利要求乙不侵犯其人身，乙有義務不侵犯甲的人身。

例3：乙襲擊甲造成甲身體傷害，甲有權利要求乙賠償其損害，乙有義務賠償甲的損害。

2.元形式之二：無權利-無義務（自由）關系

所謂無權利-無義務（自由）關系，指在甲與乙之間，乙不必須做什么或不做什么，即乙可以做什么或不做什么。此種法律關系，對于甲即為無權利，對于乙即為無義務（自由）。必須強調的是，這里的“甲之無權利”系指甲無權利要求乙做什么或不做什么。

例1：在緊急避險狀態中，乙可以損害甲的財產，即乙沒有“不損害甲的財產”的義務，即乙有“損害甲的財產”的自由，甲無權利要求乙在緊急避險狀態中不損害其財產，此即甲之無權利，乙之無義務（自由）。

例2：乙擁有一片土地，乙有使用這片土地的自由，即乙沒有“不使用這片土地”的義務，甲無權利要求乙不使用這片土地。

例3：甲擁有一項專利，乙有義務不使用甲的專利，但是，之后甲與乙簽定協議，甲許可乙使用其專利，此協議否定了乙原有的“不使用甲的專利”的義務，在協議期內，乙無“不使用甲的專利”的義務，即乙有使用甲的專利的自由，而甲在協議期內無權利要求乙不使用其專利。

3.元形式之三：權力——責任關系

所謂權力-責任關系，指在甲與乙之間，甲能夠通過自己的行為創設、變更或消滅乙與甲或乙與其他人之間的特定的法律關系。此種法律關系，對于甲即為權力，對于乙即為責任。

例1：乙委任甲為其人，甲乙與他人簽訂合同，此即甲之權力，乙承擔合同的法律關系，此即乙之責任。

例2：乙向甲發出要約，甲通過承諾行為設定乙與甲之間的合同關系，此即甲之權力，承諾對于乙發生法律效力，此即乙之責任。

例3：政府官員甲向公民乙簽發罰款書，從而創設國家與公民乙之間的罰款與被罰款的法律關系，此即甲之權力。乙承受甲所創設的國家與乙的此種法律關系，此即乙之責任。

4.元形式之四：無權力-無責任（豁免）關系

所謂無權力-無責任（豁免）關系，指在甲與乙之間，甲不能夠通過自己的行為創設、變更或消滅乙與甲或乙與其他人之間的特定的法律關系。此種法律關系，對于甲即為無權力，對于乙即為無責任（豁免）。

例1：乙擁有一棟別墅，甲無權力處分乙的別墅，甲的處分行為不能改變乙對于別墅的所有權，此即甲之無權力，乙之無責任（豁免）。

例2：甲無行為能力，甲未經其監護人同意將自己的房屋贈送給乙，此贈送行為為無效法律行為，即甲無權力處分自己的房屋，乙不能因為甲的贈送行為而獲得甲的房屋的所有權，此即乙之無責任（豁免）。

例3：《中華人民共和國企業破產法》第35條規定，人民法院受理破產案件前6個月至破產宣告之日的期間內，破產企業無償轉讓財產的行為無效。甲是破產企業，此期間內，甲無權力將財產無償轉讓給乙，乙不能獲得財產的所有權，這也是乙之豁免（無責任）。

四、法律關系的若干原則

為了更清晰和深刻地理解法律關系的元形式，我們首先應當明了有關法律關系的若干原則：

1.法律關系具有三項基本要素，即法律關系的主體、法律關系的形式和法律關系所指向的行為。

2.法律關系是人與人之間的關系，而不是人與物之間的關系。

這里，所謂的“人”是法律上的人，即法律主體。所謂的“物”是指非法律主體的客觀事物。法律上的人并不一定僅僅就是我國法律上的自然人與法人兩種，一些國家的古代法律曾經將神廟和動物也擬制為法律主體，在分析法學的觀念中，這也是法律上的人，因為法律上的人不同于社會學和生物學上的人，它的本質特征在于法律的擬制，它只因法律的擬制而產生，而不因其它。[注釋]

法律關系是人與人之間的關系，即法律主體與法律主體之間的關系，這是一個基本的原則，然而，人們在認識和分析法律有關系時，常常忽略這一原則，走向歧途。如關于“物權關系”的一種學說就認為，“物權關系”是人與物之間的法律關系，物權就是對物的權。其實，物權的本質也仍是人與人之間的關系，而非人與物之間的關系，不過物權所包含的人與人之間的關系是物的所有權人與一切其他人之間的關系而已。

3.每一種法律關系都指向一種行為，它是對于這種行為的規范關系，這種行為可以與物有關，也可以與物無關，可以是事實行為，也可以是法律行為。

4.每一種法律關系都具有一種規范形式，最為基本的法律關系的規范形式，即法律關系的元形式，是兩個法律主體之間的關于某一行為（事實行為或法律行為）的規范性關系，而不是一個法律主體與多個法律主體或多個法律主體與多個法律主體之間的復合關系。

關于這一原則，權力——責任關系需要特別說明，例如在甲與乙之間，甲有權力，乙有責任，甲能夠決定乙與丙之間的法律關系，盡管這里涉及到丙，但是，這里的權力-責任關系仍然只是存在于甲和乙這兩個法律主體之間。

5.法律關系的結構可以這樣的公式來表示：N＝F（xy），其中N＝法律關系，F＝法律關系規范形式，x＝法律關系的主體，y＝法律關系所指向的特定行為

6.在法律關系的元形式中，一方法律主體承受法律利益，另一方法律主體承受法律負擔，法律利益表現為（狹義）權利、無義務（自由）、權力、無責任（豁免）四種形式，相對應地，法律負擔表現為義務、無權利、責任、無權力四種形式。

法律利益就是廣義上的的權利概念，見下文。

7.一個法律主體和多個法律主體之間的法律關系或多個法律主體與多個法律主體之間的關系可以化約為若干的法律關系元形式。

這一原則就像數學中一個原則：“任何數都可以化約為質數之和”，只不過數學中的質數是無限的，而法律關系的元形式卻只有四種。這一原則也象物理學中的一個原則：“任何物質都可以化約為原子組合的形式”。

五、與法律關系元形式相關的法律術語之闡釋

每一種法律關系的元形式包含兩個基本的法律概念，四種法律關系的元形式則涉及八個基本的法律概念，這八個基本的法律概念之間存在著相互對應的相反關系、關聯關系和矛盾關系（注：法律上的相反關系和關聯關系是霍菲爾德提出的，而法律上的矛盾關系是G.L.Williams教授提出的，那么，法律上的矛盾關系是什么含義呢？讓我們舉例說明，例如（狹義）權利與自由之間的矛盾關系就是指，在甲與乙之間，如果甲有（狹義）權利，就意味著乙沒有自由，即“一方有（狹義）權利，另一方就沒有自由”，也就是說，這兩個概念不可能共存于一個法律關系的元形式之中，這就是（狹義）權利與自由之間的矛盾關系。），如下列圖式所示：[注釋]

法律上的相反關系

權利無權利

無義務（自由）義務

權力無權力

無責任（豁免）責任

法律上的關聯關系

權利義務

無義務（自由）無權利

權利責任

無責任（豁免）無權力

法律上的矛盾關系

權利無義務（自由）

義務無權利

權力無責任（豁免）

責任無權力

下面，我們對八個基本的法律概念及其法律術語作具體闡釋。

權利-義務

這里的權利概念是狹義的權利概念，而在一般的法學文獻中，“權利”是一個大籮筐般的詞語，其內涵繁多，歧義叢生。除狹義的權利概念外，本文所謂的權力、自由和豁免等概念也均有權利一詞的指向范圍之中。

所以，關于“權利”一詞在法學話語中的使用，我們可以作這樣的總結：狹義上的權利概念是指，在一方法律主體（甲）必須為另一方法律主體（乙）做什么或不做什么的法律關系中，另一方法律主體（乙）所處的法律地位，即另一方法律主體（乙）具有要求一方法律主體（甲）做什么或不做什么的正當性；而廣義上的權利概念則等同于法律利益的概念，它不僅包括狹義的權利概念，也包括本文前面所界定的權力、無義務（自由）和無責任（豁免）三個概念。

狹義的權利概念本質上是一種十分抽象的理念，是一種無形的規范關系，令人難以直觀把握，但在實踐中，它往往通過擁有（狹義）權利的一方法律主體的請求行為表現出來，所以，在法學史上，法學家通過“請求”這一形象的概念來把握（狹義）的權利概念。例如，在英美法系，法學家用“claim”一詞來表示狹義的權利概念，而在大陸法系，民法學家則用“請求權”（Anspruch）的概念來表示狹義的權利概念。但是，嚴格說來，用一個形象的行為來演示一個純粹理念上的規范關系是一種不嚴謹的做法。

無權利-無義務（自由）

這里的自由概念與我人的日常意識所理解的自由概念不盡相同，它純粹是對義務的否定，它是指在一方法律主體（甲）無權利要求另一方法律主體（乙）做什么或不做什么的法律關系中，另一方法律主體（乙）所處的法律地位。而我們的日常意識所理解的自由概念則不是一種最為基本的法律關系，而是一種復合性的法律關系，它不僅包含上面所定義的自由概念，同時還包含狹義的權利概念，例如，在我們的日常意識中的“公民的遷徙自由”概念，它一方面包含公民可以自由遷徙的含義，即他人或政府無權利要求公民不自由遷徙，另一方面，它也包含公民有權利要求他人或政府不干預其遷徙自由，即他人或政府有義務不干預公民自由遷徙的含義，甚至包含公民有權利要求他人或政府積極協助其自由遷徙，即他人或政府有義務積極協助其自由遷徙的含義。在現實生活中，一種自由如何僅含有“可以做什么或不做什么”的概念，而不含有“請求他人不干預”以及“請求他人積極協助”的概念，那么，它是形同虛設，無實際意義，但是，我們不能因此而否認本文所界定的自由概念在邏輯上是一種獨立的法律關系。

所以，關于“自由”一詞在法學話語中的使用，我們也可以做這樣的總結：狹義的自由概念是指本文所界定的與“無權利”相關聯的、與“義務”相反的自由概念，而廣義的自由概念就是指上述的我們日常意識所理解的自由概念。

在英美法系，一些法學家如霍菲爾德用“privilege”來表示本文所界定的自由概念，而用“liberty”表示我們的日常意識所理解的自由概念。

權力-責任

法學家對權力概念的發現是比較晚近的事情，在英國第一個比較明確地將權力（power）概念從權利（right）概念中提煉出來的法學家是薩爾蒙德，他指出權力可以是公法性質的，即公權力，也可以是私法性質的，即私權力。

公權力與私權力都可作進一步的分類。在公法中，如果實施權力是一種義務，那么這種權力就是職權（ministrialpower），如是實施權力是一種自由，那么，這種權力就是裁量權（discretionrypower），（注：Dias：Jurisprudence，fourthedition，Butterworths1976，p.57.）但是，這里的職權和裁量權概念就不是純粹的權力形式了，而是復合性的法律概念，因為它們中摻入了其它元形式如義務和自由。在私法中，決定他人法律關系的權力通常稱為authority，而決定自己的法律關系的權力通常稱為capacity.

值得注意的是，在當前的許多法學論文中，強制力被視為“權力”特別是“公權力”的本質特征，這是一個歧途，而且是一個巨大的歧途，然而在這個歧途中卻擠滿了法學學者。這一歧途之“歧”就在于：它將對權力這一法律概念的分析引到社會學的路途上了，卻拋棄了法學自身的方法，即規范分析的方法，將一種法學上的規范關系變為一種社會學上的事實關系，實在有“張冠李戴”之嫌，因為規范關系純粹是理念世界中的關系，不摻雜絲毫強制力的成分。

本文中責任概念與一般的漢語法學文獻中的責任概念的差異就更大了，在后者，所謂責任是指違反了既定的法律規范后所導致的法律上的不利。而在本文中，責任則是指一法律主體的法律關系的設定、變更和消滅決定于另一法律主體的法律行為這樣一種法律關系。

無權力-無責任（豁免）

這里的豁免概念與國際法上的豁免概念如“國家及其財產豁免權”不盡相同，后者主要是指“法律規定的例外”，這種“例外”可以是義務上的例外，免于某種義務，當然，也可以是責任上的例外，免于某種責任，即無責任，但是它決不僅僅是指“無責任”狀態。[注釋]

六、權利[注釋]的元形式：一種基于法律關系元形式理論的分析

由于權利概念在法學中的極端重要性，對權利概念的分析特別是對權利的基本類型的區分是法學的一項基礎工作，以上本文關系法律關系的元形式的分析也為權利概念類型化奠定了基礎。[注釋]

上文已經指出，每一種法律關系的元形式都包含一種法律利益與一種法律負擔兩上方面，法律關系中的一方法律主體承擔法律利益，另一方法律主體承擔法律負擔，而所謂法律利益就是（廣義的）權利的概念，因此，每一種法律利益實質上就是一種（廣義）權利的類型，所以，相對于法律關系的四種元形式，（廣義）權利也具有四種基本類型。由于這里所謂的（廣義）權利的四種基本類型的區分是以法律關系元形式為基礎，以權利的形式四種基本類型的區分是以法律關系元形式為基礎，以權利的形式而不是內容為標準的，所以，以下本文也將（廣義）權利的基本類型稱為元形式。如下：

相對于法律關系元形式之一即（狹義）權利——義務關系，（廣義）權利元形式之一就是（狹義）的權利。

相對于法律關系元形式之二即無權利——無義務（自由）關系，（廣義）權利元形式之二就是自由（無義務）。

相對于法律關系元形式之三即權力——責任關系，（廣義）權利元形式之三就是權力。

相對于法律關系元形式之四即無權力——無責任（豁免）關系，（廣義）權利元形式之四就是豁免（無責任）。

在權利概念的分析史上，以上四種權利類型并不是在一夜之間就被人們認清的，而是經過數代法學家立足于經驗材料的細致分析后而達致的。早在三個世紀前，霍布斯在批評科克（EdwardCoke）時就指出beingbound和beingfree的差異，而邊沁在《特定的法理學的范圍》（TheLimitsofJurisprudenceDefined）一書中也區分了claim和liberty兩個概念，盡管此書直到1945年才出版。邊沁的門徒奧斯丁也做了同樣的區分，這實際上都是本文以上所說的（狹義）權利與自由的區別。1862年溫德夏特在其著作《潘德克頓》（LehrbuchdesPandektenrechts）中區分了（狹義）權利與權力的概念，1878年Thon在《法律規范與主觀的權利》（RechtnormundsubjektivesRecht）一書中區分了Anspruch請求權（相當于狹義權利）、Genuss享益權（相當于自由）和Befugung權力三個概念，1883年Bierling區分了Anspruch請求權、Durfen可為權和Konnen能為權三種權利形式，1902年薩爾蒙德區分了claim、liberty、power三種權利以及duty、disability和liability等概念，直到1913年，德裔美籍法學家霍菲爾德做了一個集大成的工作，在薩爾蒙德的分析基礎上增加了豁免（immunity）的概念，終于完成了權利分析的完整體系，他的論文已成為美國法學院的學生學習法律分析方法的入門教材，而法學院圖書館中那些汗牛充棟的有關法律權利的論文與著作，幾乎沒有不提及霍菲爾德這個名字的，霍菲爾德似乎已經成為人們認識法律權利的路途上的一座繞不過去的橋梁。

下面，我們繼續思考了一個問題。以長于思辯為特色的德國民法理論將權利按所謂“法律上的力”也區分為四種類型，即請求權、支配權、形成權、抗辯權。盡管在表面上，這與本文以上所分析的權利的四種元形式十分相似，那么，差別是否存在呢？厘清這個問題，在我們今后將法律關系元形式的方法引入民法研究時，可以掃清許多概念上的障礙。下面，我就作一簡要的比較分析。

1.請求權（Anspruchrechte）與（狹義的）權利概念

請求權的概念是德國法學家溫德夏特創制的，上面已經指出，請求權與（狹義的）權利概念的內涵是基本一致的，其義都是要求他人做什么或不做什么的權利。但是，民法學上的所謂“請求權與其基礎權利關系”理論使問題變得復雜了。這一理論說明，請求權的概念主要側重于它是因原權利受侵犯而生的一種救濟性的權利。[注釋]而不是側重于它是一種獨立的權利元形式，盡管“請求”二字形象地標示著它是一種獨特的權利形式。所以，請求權的概念不能與本文所界定的狹義的權利概念畫等號，正如“公民”的概念，盡管它也指人，但它也決不能與“自然人”的概念畫等號。

在使用請求權的概念時，“請求權”這三個字還令人常常將請求權概念幻覺為：如果某人有請求權就是意味他有實施“請求”這一行為的權利，從而將“請求權”與“請求的自由”兩個概念混淆了。在許多情形下，某人不具有請求權，但不能據此否認他的“請求的自由”。這一問題在訴訟法的理論上就表現為勝訴權與訴權的關系問題，在訴訟法上“不具有勝訴權”并不意味“不具有訴權”，其中的道理是一樣的，這里不再贅述。

2.支配權（Herrschaftsrechte）與自由的概念

支配權系指直接支配權利客體之權利，它在本質上是一種自由，但是，支配權的概念在外延上比自由要小，因為自由的內容可以包括各種各樣的行為，而支配行為只不過是其中的一種行為而已，所以，如果用支配權這樣一種非純形式上的定義來表示一種權利的基本類型，顯然是不嚴謹的。

3.形成權（Gestaltungsrechte）與權力的概念

形成權概念是經過許多法學家的思索才最終明朗的，1889年德國法學家Enneccerus在其關于法律行為的著作中論述了難以納入當時的權利體系中的“取得之權能”的概念（Erwerbsberechtigungen），這是形成權概念的最初發端，其后國際私法學家Zitelmann在此基礎上提出“能為之權利”的概念，最后，1903年EmilSeckel用十分妥當的語詞將這一新的權利類型凝煉為“形成權”的概念，[注釋]意即形成法律關系之權利，所以，形成權的嚴格定義系指通過法律行為使特定法律關系發生、變更與消滅的權利，可見，它與本文所界定的權力的概念是一樣的。所以，德國民法理論上的形成權是一種權利的元形式。

4.抗辯權（Einrede）與豁免的概念

在德國民法學中，抗辯權系指“因請求權人之行使權利，義務人有可以拒絕其應為給付之權利者”。具體類型如同時履行抗辯權、不安抗辯權、先訴抗辯權等，本文認為，民法上抗辯權的本質是在權利沖突時，一方權利人通過“抗辯”這種法律行為否定對方權利、肯定己方權利（無義務）的權力[注釋]所以，抗辯權概念與本文所界定的豁免的概念實在是大相徑庭。在英文中與抗辯權相應的詞是plea，而不是immunity這也是一個很好的證明。所以，可以說，德國民法理論中沒有一個明確概念，可以與本文的豁免概念相對應。

如果我們要將權利元形式理論引入中國的法學研究中，我們面臨的一個基本任務就是，如何用漢語凝練一套新的術語來表述這些基本概念，以避免現有概念所造成的混亂。這里，本文提出一個初步方案，供法學界參考。如下：

術語的構造遵循這一規則，即每一個術語的結構都由三個字構成，第一個字表示此權利類型在法律形式上的特點，如“請”、“可”、“能”、“抗”等，第二個字都是“為”，因為權利的內容就是行為，[注釋]第三個字都是“權”。[注釋]這樣，權利的四種元形式就可以用以下四個新術語分別表示：

權利元形式一：請為權，即（狹義的）權利

權利元形式二：可為權，即自由

權利元形式三：能為權，即權力

權利元形式四：抗為權，即豁免

七、復合性法律概念之分解：個案演示

-作為方法論的法律關系元形式理論之應用

這里，我們選取幾個民法上的概念，以法律關系元形式理論對其進行分析，探視這些法律概念的內在的結構。民法上的概念一般地可以分為兩種，一是描述法律真實的概念，如有體物、侵權行為等，二是描述法律關系的概念，如物權、債權等。但是，這兩類概念經常被混淆，如合同與合同關系、委任與關系時常被混同。下同所選取的概念當然只能是描述法律關系的概念。

所有權關系

“所有權”概念是民法上最為重要的概念，《德國民法典》第903條〔所有權之權能〕這樣規定：“以不違反法律和第三人權利為限，物之所有人得隨意處分其物，并排除他人之干涉。”而民法理論則將所有權的權能分解為占有、使用、收益和處分四種形式，然而，在法律關系元形式理論的解釋中，所有權概念所呈現的卻是另一種結構和內容。

在關系的結構上看，所有權概念所表征的法律關系不是一個法律主體與另一個法律主體之間的關系，而是所有權人與一切其他人的關系，即一個法律主體與多個法律主體之間的關系，這種復合性的關系可以分解為若干“一個法律主體與一個法律主體之間”的關系（簡稱“一對一”的關系），即所有權人與每一個其他人之間的關系。如果假設在一個法律體系的效力范圍之內的法律主體的數目為n，那么，在這個法律體系中的所有權概念所包含的“一對一”的法律關系的數目就是n－1.

在關系的內容上看，所有權概念所包含的所有權人與每一個其他人之間的關系，它們的內容都是一樣的，[注釋]包含以下四種法律關系的元形式（權利的元形式）：

1.（狹義）權利——義務：所有權人有權利要求每一個其他人不侵占其財物、不妨礙其對于財物的任意行為（如占有、使用甚至損毀行為），每一個其他人都有義務不侵占其財物、不妨礙所有權人對于其財物的任意行為。

在有的情形中，所有權人卻處在義務方，如在相鄰關系中。

2.自由——無權利：所有權人有自由對其財物進行任意行為，每一個其他人都無權利要求所有權人不進行對其財物的任意行為，如占有、使用甚至損毀等。

在有的情形中，所有權人卻處在無權利方，如在緊急避險中。

3.權力——責任：所有權人有權力處分其財物，每一個其他人都有責任承受因所有權人的處分行為而產生的法律關系。

在有的情形中，所有權人卻處在責任方，如善意取得，第三人有權力消滅所有權人的所有權。

4.豁免——無權力：每一個其他人無權力處分所有權人的財物，每一個其他人的處分行為對所有權人都不產生法律效力，即所有人具有對抗他人處分行為的豁免（權）。如在一物多賣的情形中，履行過物權行為的買受人即獲得對物的所有權，他就可以對抗其他人的買受行為，其他買受人的買受行為不能改變他對物的所有權，這里的“對抗”就是豁免。

在有的情形中，所有權人卻處在無權力方，如破產清算時，所有人無權力處分財產。（注：隨著法律社會化對所有權的限制愈來愈多，所有權人處于法律負擔一方的情形就愈來愈多。本文主要分析所有權概念所指向的所有權人可能享有的法律利益，但是，所有權概念還有一個更重要的指向，它指向一種權利的推理規則，這一推是規則可以簡明地表述為：有關某物的權利，如果其他人不能證明自己合法享有之，那么，此權利屬于所有權人。關于這一點，我將在博士學位論文《私權的分析與建構》中具體闡述。）

相比以上的分析，民法中的所有權權能（占有、使用、收益、處分）的理論顯得不太嚴謹。這四種權能實際上只包含了所有權中所具有的四種法律關系元形式中的兩種，一是自由，占有、使用、收益三種權能實際上就是自由，即可以占有、可以使用、可以收益，而這三種權能還完全沒有包含也不可能完全包含所有權中的自由的全部方式，因為對于一個物的自由行為具有無限的方式，不僅僅是占有、使用、收益；二是權力，處分權能就是權力。所有權所具有另外兩種法律關系元形式即（狹義）權利和豁免卻在民法的所有權權能理論中沒有體現出來。

民法的所有權能理論中還有一個概念即物上請求權，這一概念與所有權中的（狹義）權利概念是否一樣？不是。因為物上請求權是在后者即所有權中（狹義）權利關系受到侵犯時而生的一種權利。

共同共有關系

“共同共有”概念容易令人將其想象為共同共有人作為一個法律主體行使所有權，這種想象是錯誤的，是一種“偷懶”的做法。[注釋]共同共有關系比單一的所有權關系略顯復雜，這主要表現在關系的結構上，它存在對外與對內兩種關系群，對外關系群是每一個共同共有人與共有人之外的每一個人的關系，對內關系群是共同共有人之間的法律關系。

對外關系群的內容與上面所述的所有權關系的內容基本一樣，唯一的差異在于“權力-責任”關系上，單獨一個共有人無權力處分共有財產。

對內關系群的內容，大多數國家民法典主要在“分割財產”問題上規定了“無權利-無義務”關系，即一方共有人無權利在共有期間內要求分割共有財產。

知識產權關系

知識產權關系的結構與所有權關系的結構是一致的，知識產權人與每一個其他人的法律關系也同樣可以分解為四種法律關系的元形式，只不過由于權利標的由有體物變為無形的“智慧”，它所包含的元形式的法律關系所指向或所規范的行為與所有權所指向或所規范的行為不同而已。

由于我們不習慣于從法律關系的角度來理解權利，所以，總是揮不去“物是權利的化身”這樣一種天真淳樸的觀念，就象原始人必須通過圖騰才能理解宇宙，我們必須通過“物”才能理解權利。所以，所有權因為“看得到有體物”而變得容易理解，而知識產權卻因為“摸不到那個物”而變得困惑不解，所以，就說知識產權是“無形”財產權，這樣，才解開了心中那個頑固的“物”的情結。事實上，所有的權利包括所有權都是“無形的”，因為它們只是理念世界中的不可觸摸的規范關系。

關系

民法中的關系實際上包含兩種法律關系元形式：

一是（狹義）權利——義務關系，即被人有權利要求人為其從事活動，人有義務為被人從事活動。

二是權力——責任，即人有權力通過行為創設、變更和消滅被人與他人的特定的法律關系，被人有責任承受因人的行為而生的他與他人的法律關系。

以上只作簡單的分析，以作演示，其實還有很多其他民法概念可以作這種分析，可以設想，如果我們將這種法律關系元形式的分析方法運用至整個民法領域，在某種意義上，是可以將現有的民法教科書重寫一遍的。事實上，本世紀中上葉，美國法學會就是用這種方法，以《法律重述》（LawRestatement）的形式，將混亂的普通法重寫了一遍。

八、附論：分析法學、法律科學、法治以及法學教育

上面的文字總算將本文的主題闡述完畢。“法律關系的元形式”實在是一個晦澀的理念世界，或許，悟得它會比習得它更為精純，所以，用語言來展示它本來就是一個困難的工作。但是，本文還是建立了一個關于它的文本，而如何通過這一文本去理解那個理念的世界，那是讀者勞神的事情了。下面的些許剩余篇幅，我們就談談本文背后的一些大問題。

本文的方法是一種分析法學的方法，有一種流俗認為，諸如分析法學之類的“咬文嚼字”的理論與方法太遠離社會現實，不過是一種孤芳自賞的屠龍之術而已。

事實上，分析法學的出現并不是學智發展的一般結果，而是一定的社會政治背景使然，在專制的社會中，所謂的“法律”實際上是專制者的主觀任意，“朕即法律”，法律可以隨專制者的意愿任意變動，所以，邏輯因素在法律中的地位并不重要。但是，在民主的社會中，法律從主觀性、任意性走向客觀性、普遍性，這一變遷的主要標志就是法律的邏輯性日益顯凸，立法者同樣也在法律邏輯的制約之下，而當人們將自己的命運交付給法律的邏輯而不是專制者的意志時，社會正義就由此獲得了基本保障。

所以，現代社會統治的一個重要特征就是對正當性（Legitimacy）而不是強制性的依賴愈來愈強，哈貝馬斯認為，所謂“正當性”指的是一種政治秩序值得被人們承認，他說：“一種政治秩序總要求人們把它當作正確的的正義的存在物加以認可，而合法性（正當性）意味著它有著充分的理由這樣做。”所以，在現代社會，“依靠行政手段隨心所欲地保持或建立有效的規范結構，已屬癡心妄想。”[注釋].

那么，“正當性”源自何處？美國新自然法學家德沃金認為，法律的正當性的主要來源是法律的整體性，所謂整體性（lawasinteregrity）包含兩個原則，即立法的整體原則和審判的整體性原則，它要求法律“盡可能把社會的公共標準制定和理解看作是以正確的敘述去表述一個正義和公平的首尾一致的體系。”[注釋]當然，德沃金的“整體性”概念的內涵十分深刻，它并不完全等同于法律的一致性，但是它卻以法律的一致性為基本條件，而法律的一致性又首先表現為邏輯的一致性。

對法律的內在邏輯的研究正是分析法學的任務，分析法學使法律學成為一門獨立的科學，[注釋]它使現代司法的獨立在知識學上成為可能，其政治意義正如1895年9月21日美國法典運動的著名代表人物菲爾德（DavidDudleyField）在芝加哥大學法學院開學典禮上一篇題為《法律科學的性質及其重要性》的演講中所言：“法律科學是防止司法正義不被踐踏，不被濫用的最大的保障，如果司法判決僅僅取決于法官的意志和他對于正義的觀念，我們的財產和生命就會受到反復無常的隨意性很強的判決的威脅。”[注釋]薩維尼在其著名的《我們時代的立法和法理學的使命》一文中也強調：“由一種嚴格的科學的方法所保障的確定性才能根除任意專斷（Arbitrarydiscretionisexcludedbythecertaintyresultingfromastrictscientificmethod）。”所以，以分析法學為主要方法的法律學作為一門科學的出現是法治的內在要求，其社會功能在于對專制權力的制衡。

但是，現代法律學要實現其消解專制者對法律創制和法律解釋的壟斷又必須依賴一個法律職業的共同體，它支持著法律學成為一門獨立的科學，而法律學又是“這個共同體對于存在事物的理性表達。”兩者之間相互承輔的關系正是西方法律傳統的精髓之所在。伯爾曼在《法律與革命》一書中曾對12世紀這一西方法律傳統的形成作了深入的分析。12世紀正是注釋法學崛起的世紀，而注釋法學又正是分析法學的最早萌芽。注釋法學在當時孕育了一個法律職業集團，并使其獲得話語權力，法學家的地位隨之日益顯著，時至今日，法學家最終成為現代西方社會中制衡政治集團權力的特別階層。

中國社會正逐步走向“法治國”，而“法治國”這一理想的實現的一個重要條件就是一個具有嚴格規則主義精神的法律職業集團的生成，這一集團的生成應當是中國法學教育的一個基本目標，為實現這一目標，一方面應著力中國的法律教育的社會體制的變革，促進法律教育與法律職業的結合，另一方面應著力于中國的法律教育的內在內容的變革，訓練法科學生嚴格的法律思維，即強化美國法學教育的鼻祖藍德爾所倡導的所謂“嚴格的形式訓練”（rigorousformaltraining）。

在美國法學界，盡管種種斑駁的法學思潮如現實主義法學、社會法學、批判法學等頻頻登場，翻云覆雨，然而，分析法學仍然是美國法學院學生基本的專業訓練內容，如藍德爾的注重法的形式主主義的“案例分析法”、霍菲爾德及其學生科賓（Corbin）和庫克（Cook）開創的關于法律基本概念的分析方法等。而目前，我國法學院的學生尚十分缺乏這種法律形式主義的訓練，其原由一方面是中國法律的形式主義體系尚未完全形成，另一方面是我國法學界對分析法學的研究非常薄弱，更未將其作為一種基本的專業訓練納入法律教育的體系之中，當然，這需要一個較長的時間去建設。

但是，我們應當認識到，如果一個國家的法學院的畢業生在從事法律實務時缺乏嚴格的法律思維的能力，那么，這個國家的法律教育是失敗的，這個國家的法治基礎也將由此而坍塌，以嚴格規則主義為基本精神的法治社會就不會實現。

當然，在我們強調法律體系的邏輯嚴謹性時，也應當清醒地認識到，在社會糾紛的實際解決過程中，法律邏輯只是其中一種力量，各種強權會在法律的縫隙中甚至沖破法律之網發揮作用。但是，當法律邏輯的力量在整個社會演進中的作用愈益增強時，一個真正的法治國家就會生成，這正是我們強調分析法學之研究的終極理想。但是，也許，未來會給我們開一個大玩笑，適合中國的最好方式是人治，而不是法治，或者是介于兩者之間的一種東西。

此外，還需說明的是，本文反對以分析法學否定其他研究方法如法社會學的方法，相反，本文認為，一個健康豐滿的法學方法論應當是分析實證和社會實證相結合的方法論，所以，分析法學和法社會學應當攜手協力，共筑法學宮殿。回顧近兩百年的西方法學史，分析法學與社會實證法學派一直在“紅著臉”爭吵，特別是耶林和霍姆斯對分析法學以及概念法學的嘲弄最為尖刻，現在，不少法學家覺得有點矯枉過正了，有點過分了。所以，在中國法學還在蹣跚學步之時，不要纏進西方法學的家族宿怨之中，如果我們偏執地以分析法學否定法社會學，或以法社會學否定分析法學，那都是一種“相煎何太急”的做法。中國法學現在需要的是像“統一法學”那樣的氣度。