商行為內(nèi)涵范文

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一，商行為和商人之間的關(guān)系

從大陸法系主要國家立法例來看，要討論商行為的內(nèi)涵，避免不了“商人”這一概念。

在德國，《德國商法典》第1、2、3、5條[2]直接把相當(dāng)一部分民事主體通過法律，定義為法概念上的商人，然后再依照其第343條，認為商行為有兩個重要的構(gòu)成要件：商人身份和有關(guān)行為屬于經(jīng)營商事營業(yè)[3]，從而建構(gòu)起商行為這個概念。簡而言之，經(jīng)營商事營業(yè)的商人或者被法律認可為商人的人的行為是商行為。

在法國，法律首先定義商行為，將其理解為任何主體以營利為目的的行為或活動[4]，原《法國商法典》第632條、633條對商行為作出了詳盡規(guī)定，而“從事商行為并以其為經(jīng)常性職業(yè)者，為商人”（第1條）。簡而言之，從事商行為的人是商人。

在日本等大陸法國家或地區(qū)，對商行為概念的建構(gòu)則采折衷主義。商行為既包括任何主體從事的營利性行為，即客觀商行為，也包括商主體從事的任何營業(yè)活動，即主觀商行為[5]。

在我國，由于沒有形式意義上的商法典，學(xué)界的主要觀點有二，第一種觀點將商行為與商主體相聯(lián)系，認為商行為是指商主體所從事以營利目的的經(jīng)營行為，或稱為營業(yè)行為[6]。第二種觀點不將商行為與商主體相聯(lián)系，認為商行為是以營利性營業(yè)為目的和內(nèi)容的行為[7]。另有學(xué)者認為，商事行為，又稱商業(yè)行為或稱商行為，是指以營利為目的的行為。但在商行為的特征中，又強調(diào)了其必須具有營業(yè)性，而該營業(yè)性必須具備三個要素，即行為人營利活動必須具備反復(fù)性、不間斷性與計劃性[8]。

但與此同時，在前述對商行為持第一種觀點的相當(dāng)一部分學(xué)者看來，其對商人的界定又可基本概括為，商人是做出商行為的人。這樣的表述有：現(xiàn)代各國商法一般認為，從事某種營利性商行為是成為商法意義上的商人的實質(zhì)性條件，凡是具備此項條件的自然人或組織都可依法定程序成為商事主體即商人。各國都是以是否實施商行為，是否以商行為為業(yè)作為確定商事主體的實質(zhì)性條件[9]。商人必須實施商行為，必須以商行為為其經(jīng)常職業(yè)，必須以自己的名義實施商行為，必須運用特殊知識或技能實施商行為[10]。商主體是指依照法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人；構(gòu)成商主體的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)在于商人必須從事營利性的商行為[11]。商事主體是能夠獨立享有和承擔(dān)民事權(quán)利義務(wù)，以自己的名義實施商行為的人[12]。商主體又稱商事法律關(guān)系主體，是指依照法律規(guī)定以自己的名義從事商行為，參與商事法律關(guān)系，享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人[13]等等。

這樣存在的問題是，在邏輯上，難免陷入循環(huán)論證的窠臼，即商行為是商人的行為，商人是從事商行為的人，故到底何謂商人，何謂商行為，還是說不清楚。盡管對商行為的界定中，有“營利目的”、“經(jīng)營行為”等詞作為限定和修飾，但同時牽扯進商人性；又在定義商人時，強調(diào)行為的一面，終究在邏輯上留下缺陷。

其實，商人和商行為是一個事物的兩個方面，商人（商主體）強調(diào)的是主體方面（主觀方面），商行為強調(diào)的是行為方面（客觀方面）。但在揭示它們各自內(nèi)涵時，我們不能對此混淆，互為因果；易言之，要決定是先定義商行為妥當(dāng)還是先定義商人妥當(dāng)。

筆者贊成先規(guī)定商行為。

首先，仔細分析一下循環(huán)論證的表述，可以如下概括：“商行為是商主體所從事以營利為目的的經(jīng)營行為，或稱為營業(yè)行為；商人是從事營利性的商行為并以其為經(jīng)常職業(yè)的人。”兩者對照，不難發(fā)現(xiàn)它們有兩個共同指向的概念——營利和營業(yè)。如果把營利的意思囊括進營業(yè)之中的話，那么可以認為，營業(yè)其實是一個和商人與商行為都相關(guān)的概念，或者說在它們的上位。而營業(yè)既可被理解為總體財產(chǎn)的組織體，更可以被理解為營利的活動[14]，且在筆者看來，其作為動詞的意義更容易被一般人理解和接受，故作為上位概念的營業(yè)其實就是一種行為，那么商行為就因此有了被首先規(guī)定的條件。

其次，商人是一個有特定歷史背景的概念。商法的誕生源于歐洲中世紀，是活躍于地中海地區(qū)的一群專門從事各種貿(mào)易的人形成的階級產(chǎn)生的他們內(nèi)部的自治法。這些人被稱為商人，該自治法也被稱為商人法[15]。但隨著商品經(jīng)濟以及市場經(jīng)濟的發(fā)展和全球化，人的主體性不斷昂揚和自由的意思自治空間越來越得到國家公權(quán)力的尊重，交易變得越來越普及，自由貿(mào)易在國際層面廣泛開展，因此一般意義或者說日常語境中的商人確實有泛化的趨勢[16]。在這樣的背景下，先規(guī)定商人不甚適宜，因為歷史上商人這一概念的內(nèi)涵和所主要指稱的某一階級，在現(xiàn)代社會已不完全存在，沒有必要再像《德國商法典》時代那樣先規(guī)定商人，從而在法律上厘清其范圍。其實，現(xiàn)代商法之所以還保留商人概念，完全是因為要對某些特定的民事主體課以商法上的特別要求，從而更好地促進交易的效率，保障交易的安全[17]，由此需要給他們在法律上建構(gòu)起一個概念，通俗地說給他們一個名分，而不是因為商人這一歷史性概念的核心內(nèi)涵還在現(xiàn)實生活中真實地存在。相反，作為人的行為的商行為是自近代到現(xiàn)代一直真實存在著的，且樣態(tài)趨于豐富。故如果先界定商行為，然后把從事這些行為的人在法律上再給他們一個“商人”的名分，似乎更合乎大眾認識的邏輯。現(xiàn)代商人就是法律上從事了商行為的人；沒有從事商行為的人，就不是商人。

所以，如果先規(guī)定商行為，在界定其內(nèi)涵時就不應(yīng)該再包括對商人性或主體性的描述。

二，商法價值對商行為內(nèi)涵界定的指導(dǎo)

商法和民法都屬于私法，都調(diào)整平等主體之間的社會關(guān)系，尤其是經(jīng)濟財產(chǎn)關(guān)系。那么在民法存在的情形下，仍需要商法，其重要的理由之一是商法所追求的價值和民法大異其趣。由于“商”的第一要義是“販賣貨物”[18]，販賣的目的顯然是追逐營利，故商事關(guān)系始終和“營利”聯(lián)系在一起。于是，以商事關(guān)系為調(diào)整對象的商法[19]在營利這一目的的指導(dǎo)下，其價值傾向顯然就更為追求效率，促進交易的迅捷和靈活，同時保障交易的安全[20]；而民法則主要追求交易主體雙方之間的平等或公平。

在商法側(cè)重效率的價值理念下，其必然會在制度上有所新的、不同于民法的建構(gòu)，以保障其效率目標(biāo)的實現(xiàn)。一般認為，商法促進交易迅捷的例子有：（1）定型化契約（格式合同）的承認；（2）權(quán)利證券化（如股票、債券、提單、倉單、票據(jù)等），便于流通和迅速轉(zhuǎn)讓；（3）短期時效制度[21]；（4）對保證、債務(wù)承認或債務(wù)約定的不要式（德國法上）[22]；（5）隱名（商事的人可以不表明為被人所為，其行為也對被人發(fā)生效力）；（6）為擔(dān)保商行為債權(quán)而設(shè)定的質(zhì)權(quán)可以不適用流質(zhì)禁止；（7）商事留置權(quán)人可以留置其占有的債務(wù)人的所有動產(chǎn)，即可以留置因“無關(guān)債權(quán)”占有的物；（8）沉默效力的特別推定，商人對要約的沉默視為承諾；（9）商事保證人不享有先訴抗辯權(quán)；（10）貸款為商行為的，即使未約定，也可以請求利息[23]等。

而商法規(guī)范保障交易安全的例子有：（1）合同義務(wù)人如系商事主體從事營業(yè)，即使雙方未約定傭金，義務(wù)人也有權(quán)要求對方支付；（2）商事中，被人（本人）死亡不影響關(guān)系的存續(xù)[24]；（3）在意思表示上，商法規(guī)范強調(diào)“外觀主義”，更重表示行為，而非內(nèi)心意思，在各國商法上，關(guān)于不實登記的責(zé)任、商號借用的責(zé)任、表見經(jīng)理人、表見合伙人、表見代表董事的責(zé)任、票據(jù)的文義性、要式性和無因性、背書連續(xù)的權(quán)利證明效力等，都是采取權(quán)利“外觀主義”的結(jié)果；（4）商事帳簿制度；（5）證券信息公開、信息披露制度；（6）破產(chǎn)制度；（7）保險制度[25]等。

其實，上述商法制度對于促進交易迅捷和保障交易安全是相互辯證統(tǒng)一的，是一個問題的兩個方面。比如商事留置對于留置物無須債權(quán)債務(wù)上的牽連關(guān)系，這使得債權(quán)人可以更迅捷地實現(xiàn)自己的債權(quán)，體現(xiàn)了效率的一面；但同時站在債權(quán)人的角度，他實現(xiàn)了債權(quán)，也就保障了他的交易安全，這樣他也才會對宏觀秩序上的交易安全有信心，并繼續(xù)下一個交易，由此商事活動才可能得以繁榮。故簡而言之，商法追求效率的價值傾向體現(xiàn)于它各個方面的制度建構(gòu)。

那么，這對商行為內(nèi)涵的界定有何意義呢？筆者認為，商行為是商法的一個概念，因此如果一個日常生活中的行為被納入商行為范疇，其目的就是為了得到商法的規(guī)制，從而去適用上述那么多的商法特有制度，并實現(xiàn)商法所追求的效率價值。在對商行為的內(nèi)涵加以界定時，我們所做的工作其實是在劃下一個特定的范圍，使得落入這個范圍的一部分生活中的行為有必要適用商法，而這個“必要性”正是需要結(jié)合商法的效率價值，從促進交易迅捷和保障交易安全這兩方面去理解。如果一個生活中的行為，其交易關(guān)系很直接，交易模式很簡單，交易安全一般都能比較容易地得到保障，沒有或鮮有適用上述各項商法制度的余地，那么我們在界定商行為內(nèi)涵時，就最好在概念上把它排除出去。

三，商行為的內(nèi)涵界定

基于以上論述，筆者認為，商行為是以營利為目的的，在法政策上要式的營業(yè)行為。

1，營利目的性。

第一，說營利性不妥。因為最終是否能營取到利潤要看主體本身在經(jīng)營方面的能力和市場變化的情況；而市場是不斷波動的，任何商事活動都有虧損的風(fēng)險。但商行為的存在，愿意承擔(dān)市場風(fēng)險，終究是主體在動機或目的上想營利，所以用營利目的性更妥貼。

第二，營利是指追求資本的不斷增值和收益的最大化[26]。

首先，把營利僅僅視為“為了謀取超出資本的利益并將其分配于投資者的行為”[27]不盡完善。因為，對于一些處于起步階段的企業(yè)或公司，其謀取到的資本利益未必分配于投資者，而是用來作為擴大生產(chǎn)的再投資用。由于生產(chǎn)規(guī)模的擴大一定程度上可以降低成本[28]，從而增加收益，因此把獲利用于擴大生產(chǎn)的投資行為是追求收益最大化的行為，這不能說不是營利行為。

其次，追求資本的不斷增值，資本如何理解？對于生產(chǎn)型商人，有原材料物質(zhì)和資金的前期投入，這些作為資本經(jīng)生產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)樯唐罚N售后得到比原投入品價值更多的價值，從而實現(xiàn)了資本的增值。但對于服務(wù)型商人，比如說一個保險商，其投入的資本及增值該如何理解？筆者認為他投入的是人力資本，而這些人力資本的形成同樣依賴于主體更早期獲取某些專業(yè)能力的物質(zhì)投入，這些更早期投入的目的則是為了換取當(dāng)下當(dāng)期的收入。如果用金融學(xué)上現(xiàn)值的概念[29]，那么把這些當(dāng)期的收入以某個利率貼現(xiàn)到過去的早期，如果現(xiàn)值大于其投入，就實現(xiàn)了資本的增值。

2，營業(yè)性。

第一，營業(yè)性是指，營利（目的）性活動的反復(fù)性、不間斷性和計劃性[30]。有了這一內(nèi)涵，就可以把一些偶然的追求資本增值或收益最大化的行為排除出商行為的范疇。如某人以30元買了一本書，后來發(fā)現(xiàn)內(nèi)容不甚合適，以35元賣給了正好更需要這本書的人。從營利目的性角度看，該人倒賣書的行為有營利目的，但其沒有營業(yè)性，所以不是商行為，無須用商法來調(diào)整。

這里要探討的是有些所謂的絕對商行為。《日本商法典》第501條規(guī)定，絕對商行為是具有明顯的營利性，即使不作為營業(yè)而只進行一次也作為商行為而適用商法的。絕對商行為主要有如下四種：（1）投機買入并賣出，（2）投機賣出并買入，（3）交易所中的交易，（4）商業(yè)證券的行為，即商業(yè)證券的出票、背書、承兌等證券上的行為[31]。對這些行為如何認識呢？

（1）和（2）可合稱為投機買賣，如果僅僅是兩個一般民事主體之間的投機交易（主要都是自然人），則就是前文所說的例子，其沒有營業(yè)性，不是商行為，也無須商法介入，民法調(diào)整為已足。這里，我們必須聯(lián)系前文所說的商法價值。兩個自然人間的投機行為無以體現(xiàn)商法價值，無須商法調(diào)整，故該行為不用納入商行為范疇。如果投機交易的一方已經(jīng)具備了營業(yè)性，如居民散戶通過證券公司對上市股票進行投機買賣，其證券公司一方的行為就有營業(yè)性，是商行為，那么該交易關(guān)系首先構(gòu)成商事關(guān)系，可以由商法來調(diào)整，畢竟商法是調(diào)整商事關(guān)系的法。而在上述關(guān)系中，對于居民散戶的投機買賣行為，盡管它是日本法上的絕對商行為，但筆者認為，由于其不具備營業(yè)性，從理論建構(gòu)的自洽角度，不宜認定為商行為；其受到商法的規(guī)制，可以從居民散戶參加到了另一方為商行為的商事關(guān)系中來理解。

對于（3），進場交易的都是會員，“會員都是特定業(yè)者，即特定營業(yè)的商人，如期貨公司”[32]，所以他們本身已經(jīng)是商人，商人是為商行為的人，故這類絕對商行為符合筆者規(guī)定的商行為條件，具備營業(yè)性，不用排除。

對于商業(yè)證券的行為，如出票、背書、承兌等，首先，這些行為在現(xiàn)實生活中往往構(gòu)成一系列連續(xù)的交易（若遇到障礙，還可以回過頭來向前追索），具有整體性，但其一端往往牽系著一個為商行為的商人，如出票人或承兌人等，該商人的行為具備營業(yè)性，因此這樣一個證券流轉(zhuǎn)的全過程有必要用商法來調(diào)整，更能促進流轉(zhuǎn)過程中各方主體營利目的的實現(xiàn)，這些行為宜被認為是商行為。其次，雖然從微觀的、單個行為的角度看，這些商行為各自的營業(yè)性確實較弱，但考慮到一個已經(jīng)使用商業(yè)證券，正在從事經(jīng)營的主體在其全部交易活動中，不可能僅僅為一次出票、背書或承兌行為，那么商業(yè)證券的存在本身就暗示著一個或多個連續(xù)的交易過程，正是這個連續(xù)不斷的交易體現(xiàn)出了主體行為的營業(yè)性，故這些行為符合商行為營業(yè)性的條件。

綜上，我們宜對傳統(tǒng)的絕對商行為進行新的理解，轉(zhuǎn)換一些思考的角度，可以把它們納入統(tǒng)一的理論框架。

第二，還有學(xué)者認為，商行為主要表現(xiàn)為營業(yè)行為，但又不限于此，舉例是尚未成立的企業(yè)以及最終設(shè)立失敗的企業(yè)設(shè)立中行為不具有營業(yè)性特征，而這種投資企業(yè)的投資行為無疑應(yīng)納入商行為范疇[33]。筆者認同該企業(yè)設(shè)立的行為應(yīng)被納入商行為范疇，但其是否不具備營業(yè)性呢？我們再看營業(yè)性的定義，可以認為設(shè)立企業(yè)的行為完全符合營利的目的，且在設(shè)立的過程中也一定是反復(fù)的（如購買各種設(shè)備、資料等）、不間斷的和有計劃的。所以，企業(yè)設(shè)立行為具有營業(yè)性。

3，法政策上的要式性。

這一特征不可或缺。現(xiàn)實生活中有兩類人，他們的行為是否納入商行為的范疇，從而使他們獲得商人的名分值得討論，并需要通過這第三個特征予以界定。

第一類是所謂的自由職業(yè)者[34]，如開私人診所的醫(yī)生，私立學(xué)校，以及律師、會計師等。在現(xiàn)代社會，他們的行為完全符合營利目的性和營業(yè)性，但該行為是否是商行為呢？

第二類是路邊賣水果或賣點心的小攤販。他們是坐商，就一直坐在某處定點銷售[35]，符合營業(yè)性的要求，也具有營利的目的，他們的行為是否是商行為呢？

筆者認為，所謂法政策上的要式性，其要式，主要但不限于商事登記（在中國，應(yīng)該是去工商管理部門登記）。易言之，只有立法者通過政策考量，認為某些行為在得到法律肯定之前需具備一定形式，其才可能是商行為。

用“法政策”這一概念，是因為在實質(zhì)意義上，行為需要具備某種形式的規(guī)定最終出自立法者對社會現(xiàn)實的認知，并形成政策上的考量。比如，對于第一類人，如果把私人診所中的醫(yī)生、私立學(xué)校中的老師的行為在法律上也視為商行為，筆者覺得超出了當(dāng)下一般人的法律認識甚至法律感情，并不妥當(dāng)。同時，他們的行為如果是商行為，需要適用外觀主義、沉默效力的特別推定等規(guī)定，這對他們而言也未必公平合理。從比較法上看，德國商法上的商行為要求有關(guān)行為屬于經(jīng)營商事營業(yè)[36]，而對于營業(yè)的界定，則排除了藝術(shù)或科學(xué)活動，或其成果主要與人身有關(guān)的自由職業(yè)，一系列自由職業(yè)已經(jīng)法律明確宣布不屬于營業(yè)——包括律師、公證人、審計師、稅務(wù)顧問、醫(yī)生和牙醫(yī)[37]。所以，第一類人的行為不宜屬于商行為，其在做出之前無須通過商事性質(zhì)的登記。而對于第二類人，法政策上的考量是，這些小攤販的行為有沒有必要被界定為商行為，從而使他們獲取商人的名分，由商法對此去調(diào)整？這仍然涉及前文所說的商法效率價值對商行為內(nèi)涵界定的指導(dǎo)。對于小攤販來說，一般情況下，他的每一筆交易是面對面以討價還價方式促成的，而且每一筆交易的標(biāo)的額很小，因此可以認為交易模式簡單，交易關(guān)系直接，交易安全一般也能很容易地得到保障，故對他們適用商法的特別制度規(guī)定，課以商法上的特別要求和責(zé)任沒有依據(jù)，僅僅通過民法中的合同法、侵權(quán)法調(diào)整已能勝任，故在政策考量上，把他們的行為視為商行為沒有必要，我們無須勒令每個小商販去做商事登記（事實上也難以做到）——其實自由市場競爭的力量足以規(guī)制他們誠信買賣，否則在其他小攤販面前，他們根本難以立足，消費者會用腳投票的，何必立法者用手強行規(guī)制呢，筆者看來，這有勞師動眾之嫌，我們在尊重政府規(guī)制力量的同時，也應(yīng)該尊重市場的力量——他們的行為也不是商行為，他們就是一般的民事主體。

此外，對于企業(yè)設(shè)立的情形，盡管發(fā)起人無須做商事登記，因為這時企業(yè)尚未成立，但其設(shè)立過程中的一系列行為在法政策上仍是要式的，比如出于資本確定原則，有限責(zé)任公司的股東出資后，必須經(jīng)依法設(shè)立的驗資機構(gòu)驗資并出具證明；股份有限公司的發(fā)起設(shè)立，發(fā)起人之間需要簽訂發(fā)起人協(xié)議；股份有限公司的募集設(shè)立需要公告招股說明書，還需要召開創(chuàng)立大會等[38]。所以，企業(yè)設(shè)立行為是商行為，它同樣符合商行為內(nèi)涵的第三個特征。

綜上，商行為是以營利為目的的，在法政策上要式的營業(yè)行為。

【摘要】界定商行為的內(nèi)涵先要厘清其與商人概念之間的關(guān)系，不能循環(huán)論證。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展及全球化，歷史意義上的商人概念已經(jīng)泛化，沒有首先規(guī)定的必要，宜先規(guī)定商行為，商人則是為商行為的人。同時，界定商行為還需要聯(lián)系商法追求交易效率，保障交易安全這一價值。因此，有些行為無需由商法規(guī)制，故無需納入商行為范疇。于是，再考察生活中的各種行為，可以認為，商行為是以營利為目的的，在法政策上要式的營業(yè)行為。

【關(guān)鍵詞】商行為；營利；營業(yè)；要式