法學教育與法學范文

本站小編為你精心準備了法學教育與法學參考范文，愿這些范文能點燃您思維的火花，激發您的寫作靈感。歡迎深入閱讀并收藏。

1987年，哈佛法學院一位名叫J·McKelvey的3年級學生發起了《哈佛法律評論》[以下簡稱：《評論》]——美國第一家由學生編輯和管理的法學刊物。《評論》創刊號的編輯前言聲稱：“本刊由哈佛法學院學生在學年內按月出版，其宗旨是推進法律教育，并希望對法律職業有所裨益。”[1]110年過去了，編輯前言只是變動了幾個字：“本刊由哈佛法學院學生每年出版8期。”

到1995年，美國已經有800家左右學生編輯的法律評論，每年總數為5000篇左右；在參加美國法學院聯合會[AALS]的153所法學院中，每所法學院至少有一家法律評論，哈佛法學院目前有9種學生編輯的期刊。[2]如今，“法律評論”或者“評論”已經成為學生編輯的法律刊物的代名詞。區別于法律評論的另一類刊物是“專家法律刊物”——教授、法官、律師主辦的專科性刊物，如：芝加哥大學法學院主辦的《法學研究雜志》[TheJournalofLegalStudies]、美國法學院聯合會主辦的《法學教育雜志》[TheJournalofLegalEducation]，這一類刊物共計187家。然而，代表美國法學最高研究水平的，恰恰不是“專家法律刊物”，而是學生編輯的法律評論。在1991年，只有一家“專家法律刊物”——《法學研究雜志》——列入引用最多的20家美國法學雜志中，其余都是學生編輯的法律評論。[3]

一百多年來，無論是蘭代爾、安曼斯、龐德這樣一批代表哈佛法學院聲譽的教授，還是霍爾姆斯、沃倫、波斯納這樣名聲顯赫的法官，他們，無一例外要受法學院2年級和3年級學生編輯擺布，他們是否曾經被退稿無從一一查考，但，可以斷定：他們都按照學生編輯的要求修改過文稿。哈佛法學院的蘭代爾圖書館至今還保留著1942年10月15日龐德帶著幾分慍怒給《評論》主席的信：“為了將文章限制在你要求的篇幅之內，我已經按照建議進行了刪除；對于你提出的改變文章風格的要求，我部分采納，部分抗議。但是，我按照原稿，恢復了被你們修改的某些句子，我必須堅持：應按我最后改定的文本付印。”[4]

《評論》編輯對美國法學的影響，遠遠不止是他們對作者來稿的生殺予奪大權。幾十年來，他們制定的“藍皮書”——法律文獻引用規則——一直是統治美國法律界的基本學術規范，無論教授、法官、律師，只要想，就不能不遵守學生制定的這部文獻引用法典。[5]美國法官常常引用法律評論文章論證判決的正當性。1986年的一份研究報告指出：在19811983年，聯邦最高法院作出了551個判決，引用法律評論文章多達760次；平均每100個判決引評論論文138次。[6]1990年的一份研究報告指出：聯邦最高法院引用的論文，25%來自5個所“精英評論”。[7]除了論文質量之外，“精英評論”論文引用頻率較高的一個原因是：聯邦最高法法官的助手大多具有擔任法律評論編輯的經歷。[8]1991年的一份研究報告指出：聯邦巡回法引用法律評論論文大大少于聯邦最高法院，11個聯邦巡回法院的1200份判決僅僅引用法律評論文221次，平均每100個判決引用評論論文18次。[9]但是，所有研究評論引用率的報告一致明，“精英評論”論文的被引用率大大超過一般評論。

對于絕大多數美國法學教授來說，法律評論是他們的唯一園地，取得終身教授資格通取決于的質量和數量。盡管這不是明文規定，也有個別教授在獲得終身資格之前沒有表過任何論文，但，法學院的終身教授委員會通常將論文作為重要考慮因素。因此，學生編輯在定程度左右教授晉升。

法律評論在美國法律界引起的爭辯不亞于墮胎、種族平等、懲罰性民事損害賠償等熱門話題邊是激烈的批判：從學生編輯法律評論的傳統制度、稿件選用程序，到法律評論的文體、文風，無受到尖銳抨擊。這些批判文章充滿嬉笑怒罵，落筆淋漓酣暢，與一本正經的法律評論文體成為鮮對比。[10]另一邊是辯護和反批評：法律評論代表了敢于開拓和創新的美國文化，其對法律教育律職業功不可沒。[11]自從Rodell教授在1936年首次發表批判法律評論的文章以來，法律評論直在非議中發展。如今，法律評論人數比Rodell時代增加了5倍。批評法律評論的專家承認一事實：作為一種文化遺產，法律評論已經深入美國法律制度，法律評論的缺陷是美國法律制度本的缺陷，因此，只要整個法律制度沒有實質變化，改革法律評論幾乎是沒有希望的。[12]

1991年，斯坦福大學的4名學生就法律界如何評價法律評論進行書面問卷調查。“本次調查的一個有趣發現是：盡管對法律評論的批評不斷，接受本次調查的人認為：法律評論在多方面建樹卓著。在律師、法官和法學教授中，主張維持現有體制[學生編輯、學生定稿]的意見占壓倒優勢。大多數擔任過評論編輯的人，從兩方面高度評價他們的這一經歷，一是提高了技能，二是增強了就業的資力。雇主錄用雇員的時候，相當重視擔任過評論編輯的求職人，雇主不只是看重評論編輯表彰的精英身份，更看重它蘊涵的教育價值。”[13]

在紀念《評論》誕生100周年的一篇回顧報告中，曾擔任哈佛法學院院長的GRISWOLD教授寫道：“對于讓學生主持、編輯這樣一份重要的美國法學雜志，有人至今感到擔心。這確實是不同尋常，但是，它就是這么開始的，它的茁壯成長來自它自身的力量，它對我們的法律和法學教育的貢獻大大超過了發起人最初的期待和希望……‘既然東西還沒有損壞，何必操心如何修理？’”[14]

學生發起、管理和編輯號稱世界一流的法律刊物，學生修改和決定是否刊登教授、專家的論文，這不僅使外國人感到困惑，連美國其他專業的教授也感到不可思議。法律評論如何成為一種制度化事實？學生如何編輯和定稿？學生參與法律評論的動因是什么？法律評論對美國法律教育產生哪些影響？1996年訪問哈佛法學院期間，我和教授、學生、律師討論了這些問題，閱讀了40多篇關于法律評論的報告。本文目的是向讀者提供一個包含真實信息的、能夠從一個側面折射中美兩國法律教育和法律文化差異報告，讓讀者通過比較，發現和思考一些問題。

二、作為制度化事實存在的《評論》

[一]《評論》的組織和管理在初創時期，《評論》的組織形式是“哈佛法學評論基金”，該基金是為了在麻州劍橋出版法學雜志而成立的一個合伙。1902年，基金改組為一個非營利性法人社團——哈佛法學評論社團[以下簡稱：社團]，該組織形式一直延續至今。社團成員分為有表決權成員和無表決權成員，全部現任編輯為有表決權的成員，非編輯的托管委員會成員和已經離任的編輯為無表決權成員。社團決策機構是托管委員會，托管委員會與社團之間是信托關系，社團是受益人，托管委員會是受托人。托管委員會成員由《評論》主席、《評論》司庫、現任哈佛法學院院長、2名教授和社團司庫組成。社團司庫由托管委員會選舉產生，社團司庫根據托管委員會授權對社團的全部財產擁有法律上的占有權，并得以社團名義受贈、獲益、投資、抵押、處分財產。200美元以上的開支必須由社團司庫批準。此外，社團設有監事會，《評論》前任主席和某些無表決權成員擔任監事，修改社團章程和選舉托管成員的有效性在一定程度上取決于監事會的批準。[15]

[二]《評論》編輯的選拔早期，《評論》并無嚴格的編輯選拔程序。1887年的首卷《評論》編輯是15名3年級學生，[16]多半是追隨發起人的志愿者。1920年，《評論》確定了按照學習成績排名先后，擇優錄取的規則，這一規則推行了近半個世紀。1969年，《評論》開始用成績排名和寫作競賽綜合計分方式選拔編輯：成績排名占70%，寫作競賽得分占30%.如今，全部編輯人數84名，二年級、三年級學生各占一半，因此，每年要通過競賽更換42名編輯[美國法學院的J.D.學位學制三年].

每年5月或6月開展的寫作競賽是一次無人監考的、為時8天的課外書面考試，出題、評分、錄取全部由學生編輯負責。凡是一年級學生都有資格應試。1996年6月，共有212名一年級學生應試[全部95級本科生是550人]，42人最后當選為編輯。

競賽內容分為兩部分：案例評論和文章修改。案例評論通常是選自前一年或者當年聯邦最高法院判決，要求應試者將500頁左右的參考資料整理成不超過20頁的案例摘要、分析和評論。一個案例評論通常有一半是注釋，一半是正文。案例評論的難點是寫出摘要，應試者不僅要從500頁左右的案情報告中篩選出關聯內容，而且要將關聯內容濃縮成短短幾頁摘要，這只有在仔細閱讀全面思考，對法律爭點、事實問題胸有成竹之后，才能開始動筆。文章改錯要容易一些，主要是糾正語法、文體錯誤，刪改冗長、累贅的文句、段落。案例評論占寫作競賽總成績的70%，文章改錯占30%.應試者可以在家里完成競賽，但是，只能使用編輯委員會發給的材料，不允許利用圖書館或者電腦連網系統查詢。為了保證競賽的公正性，編輯委員會主要采取以下措施：其一，在競賽前半年，編輯委員會指定兩名學生編輯負責選擇案例、準備參考資料。在案例和參考資料交給應試者之前，只有這兩名學生編輯知道考試內容；其二，案例只能選自前一年或者當年聯邦最高法院的判例因此，在競賽期間還不存在可供參考的學術評論；其三，考卷上只記載號碼，在交卷之后、試卷到達閱卷人之前，由學生編輯先后聘請教師將所有的考卷先后兩次重新編號，因此，即使應試者和閱卷人串通，事先讓閱卷人知道試卷號碼也無濟于事。在哈佛法學院，抄襲和考試作弊是最嚴重的違反校規的行為，一旦發現，或者開除或者終生記入檔案，從而對今后一生的事業產生嚴重不利。因此學生一般都非常謹慎，很少有人鋌而走險。[17]

在20世紀50年代之前，《評論》是男性WASP[白種盎格魯撒克遜清教徒后裔]的封閉俱樂部，總共只有3名黑人學生擔任過編輯；到1955年，才有《評論》的第一位女編輯。[18]60年代興起的民權運動喚醒了少數民族和婦女的權利觀念，人們爭辯說：種族或性別平等不止意味著同一條件之下的機會均等，而且，應當努力消除種族或性別歧視的后果，因此，那些因為種族、性別歧視而處于不利地位的人士，應該在升學、就業方面得到優待。如今，在升學、就業方面優先錄用少數民族或者婦女的措施被稱為“優撫”[affirmativeaction]——一個旨在淡化敏感問題而選擇的、字面意義完全脫離內在含義的新名詞。作為美國民權運動的回應，《評論》也在1982年采用“優撫”政策：評論主席和另外兩名編輯組成一個3人委員會行使錄用8名編輯的自由裁量權。要求獲得“優撫”待遇的申請人，不必委托法學院向3人委員會披露成績單。[19]波斯納法官對“優撫”政策持批評意見。他在一篇書面發言中談到：優撫政策不僅動搖了《評論》編輯擁有就業優勢的合理性，而且是造成評論危機的表面上的、但并非無關緊要的原因。[20]作者在考察中注意到：盡管《評論》對“優撫”對象嚴格保密，除3人委員會之外，《評論》內部沒有其他人知道誰享受了“優撫”待遇，[21]但是，進入編輯部的少數民族學生仍然會感受到一種壓力，他們每一個人都有享受“優撫”的嫌疑。

在1996學年擔任編輯的42名95級學生中，少數民族學生15人、女生14人，其構成與1650名在校J.D.學生的種族、性別比例大體一致

[三]《評論》的工作機構《評論》全體編輯被稱為“組織”[orgnization].設主席、事務主管編輯、執行編輯、論文編輯、短文編輯、案例評論編輯、初審編輯等職能和級別不同的職務。《評論》的組織結構如下：

主席：主席是《評論》的最高行政長官，相當于公司的執行總裁。現任主席是一位來自牙買加的黑人學生DAVIDPANTON.主席在章程規定的權力范圍之內對一切事務具有最終決定權。

司庫：司庫負責《評論》的一切商務活動，協調每年一度的選拔編輯的競賽，承擔主要的行政管理工作。執行編輯：6人，他們既是稿件終審編輯，又是文體專家。

基層編輯[primaryeditor]：5人，所有論文、評論、評注和書評的編輯程序由基層編輯控制，《評論》和作者之間的聯系由基層編輯負責。

書評編輯：6人，選擇讀者感興趣的書籍，約請編輯之外的作者就當前爭議的熱點問題撰寫書評，書評比論文短，不要求嚴格的注解。

評注編輯：7人，負責編輯學生撰寫的評注[note].《評論》將專家文章稱為“論文”[article]，學生撰寫的文章稱為“評注”。

法律動態編輯：《評論》設有法律動態欄目。6名2年級編輯在3名3年級編輯的指導之下，就某一個專門問題作一年左右研究，撰寫評注，這些評注發表于每年5月出版的《評論》。最近幾年的評注主題包括：“面臨科學證據的新挑戰”[卷108]、“雇傭歧視”[卷109]、“非營利公司”[卷105]、“家庭暴力”[卷106]等。最高法院判例評析編輯[SUPREUMCOURTOFFICE]：6人，每年11月發行的《評論》是最高法院判例評析專集，通常有一篇教授撰寫的論文和25篇學生撰寫的評注。學生常常對最高法院判決提出批判性的、有時是非常挑剔的意見。

此外，《評論》還有負責內部事務的協調室、出版室、圖書室、社交室、新編輯接待和培訓委員會、紀律委員會和商務辦公室。3年級編輯負責《評論》的日常工作，所有辦公機構的成員都是3年級學生。因此，3年級學生在觀念上和正式文件中被稱為“官員”。2年級學生在“官員”的指導下進行工作。

每名2年級的學生編輯可以發表不超過6頁的書評、最新案件或立法評議；3年級學生編輯可以發表不超過18頁的評注[NOTE]，通常是關于某一個法律問題的實質性研究。如果兩個或者兩個以上的3年級編輯合寫一篇評注，可以超過18頁的篇幅限制。《評論》具有一個在全國獨一無二的傳統，學生編輯發表的評注歷來不署名，其理由在于：盡管作者個人對評注傾注了許多精力，但是，撰寫評注是每一個編輯的本職工作，將它作為集體成果更為妥當。

位于哈佛法學院南側，馬薩諸塞大街東側的GANNET樓是《評論》專用的辦公樓，這是一座建立于19世紀的、希臘風格的白色建筑，學生有時戲稱為哈佛法學院白宮。《評論》是美國唯一的擁有獨立辦公樓的學生雜志。

三、學生如何編輯《評論》[22]

除了每年11月的最高法院判例評析專集之外，其余7期《評論》，每期至少包括一篇論文。《評論》每年收到大約1000篇論文稿件，每年能夠發表的論文在8篇到11篇之間。因此，對論文的篩選和編輯較為集中地反映了學生編輯的工作。《評論》處理稿件的程序可以按照時間先后分為篩選程序和編輯程序：

篩選程序篩選程序的第一個階段稱為“轉盤”。論文編輯把稿件分發給2名2年級編輯初讀。每名2年級編輯每周至少要讀一篇稿件。初讀編輯必須在5到6個工作日讀完論文，撰寫兩頁左右的初讀評論，簡要說明論文的內容和優缺點。初讀編輯負責給論文打分，分數分為1分到5分。初讀完成之后，論文連同初讀評論，一起交給論文編輯。論文編輯委員會集體決定論文能否進入篩選程序的第二階段——先行審讀。除了少數例外，2分以下的論文一般沒有希望進入第二階段。

所謂“先行審讀”[preemptioncheck]，系由1名編輯審讀論文，評價論文是否在某一專門領域具有原創性貢獻。論文和審讀編輯的評價將交給《評論》選擇的1名教授進行評議。評議人未必是哈佛法學院教授，盡管哈佛法學院教授通常有較多的機會充當論文評議人。從理論上講，教授評議只是具有參考、指導作用，篩選程序不能因為教授較低的評價而終止。但是，教授評議意見將在全體編輯公決會議[officeread]公布而影響與會編輯的決定。

公決會議決定是否錄用論文。凡是對論文感興趣的編輯都可以獲得一份復印件，凡是讀過論文的編輯都可以參加公決。在公決會議上，首先由論文編輯公布教授的評議意見，然后，審讀編輯發表他對論文的評價。接著，與會編輯進行辯論。最后，與會編輯就是否選用論文進行表決，獲得多數支持的論文就進入編輯程序。

[二]編輯程序基礎編輯是編輯程序的主導角色。基礎編輯先后將自己對論文的兩次評論交給作者，獲得作者對評論的回應。

引證校核[citecheck].這也許是最為繁重的編輯工作，一個由2年級學生組成的編輯小組負責對每一個引證進行校核。在引證校核階段，《評論》主席將閱讀論文，并提交他對論文的評議和修改建議。

基礎編輯將經過引證校核的論文和主席評議[P-READ]交給作者。作者或是接受建議，進行實質性修改；或是提出異議而與編輯進行磋商。

2年級編輯負責論文的技術編輯：對每一個引證再次進行實質校核[如：引用者是否誤解或曲解作者的原意]，對論文進行語言、文體方面的編輯。在作者閱讀了經過技術編輯的文稿之后，基礎編輯的工作就到此結束。論文交給執行編輯。

執行編輯審讀全文，確保論文在文體和技術方面一致，并符合《評論》的范式。

交付印刷之前，至少將經過兩輪逐字逐句的審校。

正如《評論》工作手冊結束語所說的那樣：“有時候，你也許會覺得：你的工作在最終成果里只是微不足道的一小點，但是，沒有每一個編輯的勤勉工作，《哈佛法律評論》就不可能出版。這是一個團隊的努力。”[23]

[三]名人效應、機構性權威和盲審

無論是商業雜志，還是學術雜志，都面臨如何對待名人稿件的問題。商業雜志借名人招徠讀者，名人借商業雜志自我宣傳，兩者相得益彰。但是，學術雜志如法炮制則事與愿違。追求名人效應或者名人追求自我膨脹，最終可能使學術雜志、作者和讀者三方面都感到失望。名人在諸多雜志追捧之下拋出的應景作品，往往比非名人的偽劣作品更為糟糕，因為，在名人效應煙霧籠罩下，讀者需要更敏銳的洞察力，才能發現名人作品中的紕漏。名人自我膨脹到一定程度，就會希望自己的文字、聲音、形象經常占據傳播媒介，于是，發表快感成為一種經常需要得到滿足的欲望，以至早先追捧名人的雜志都會被名人接二連三的稿件所困擾。另一方面，如果學術作品發表機會與作者名氣大小存在某種聯系的話，那么，學界新人的作品即使大大超過名人，也會湮沒無聞。

編輯垂青那些有權威性學術機構作為背景的作者，冷落教育和職業背景不那么顯赫的作者，這也是凡人難以擺脫的人情勢利。我想，名人效應和機構權威性的影響是一個不會因為文化背景而產生實質差別的問題。因此，每次和《評論》編輯面談，都想了解他們對這一問題的真實態度。

我的印象是：《評論》認真地作出了努力，防止作者身份和所在機構對編輯產生先入為主的影響，但是，我難以斷定這種努力是否產生實質性效果。編輯告訴我，在進入公決之前，只有主席、評議教授知道作者的身份，分發給初讀編輯的論文是經過仔細處理的，作者姓名和可以辨認作者身份的內容均從交審稿件中刪去。盡管不能排除作者對主席施加影響的可能性，但是，眾多編輯參與的公決在一定程度上銷了這種影響。一些局外人的看法則有所不同，他們認為：哈佛法學院教授對《評論》具有不容否認的影響，在《評論》上無疑有利于獲得終身教授資格，學生編輯未必有勇氣完全無視本校教授的要求。[24]

四、關于法律評論的論戰

[一]學生是否適宜編輯法學刊物？對法律評論的主要批評意見之一是：學生編輯缺乏評價專業論文的學術水準。在學科劃分越來越專門化的時代，誰也不能成為橫貫整個法學領域的“全能通才”，聲稱學生編輯能夠從跨越全部法學領域的稿件中挑選出具有原創性貢獻的佳作，純粹是無稽之談。批評者經常提出的質疑是：為什么其他學術領域都是教授和同行專家編輯學術刊物，法學界卻要獨辟蹊徑？既然學術刊物主要是教授和專家的園地，由他們自己去編輯和出版更符合他們自己的趣味和利益。[25]

波斯納是激烈反對學生編輯法律刊物的人士之一，盡管他本人當年曾經擔任過《評論》的主席。他認為，學生編輯法律評論的主要問題在于：[1]年輕學生缺乏識別論文優劣的經驗，缺乏擔任雜志編輯、管理者和監督者的經驗；[2]學生擔任編輯的時間不到兩年，編輯班子不斷變動，從而妨礙學生積累經驗；[3]評論缺乏自我改善所必不可少的市場激勵機制和懲罰機制——編輯沒有任何報酬，他們既不會因為降低成本、提高產品質量而受到市場獎勵，也不會因為增加成本、推出質量低劣的產品而受到懲罰。波斯納對改革評論持悲觀態度。他認為：評論的缺點植根于不可改變的體制性結構，改革評論是毫無希望的——任何試圖推動改革的人，都無法在任期內看到改革成果，從而缺乏發起改革的動力；只有形成市場力量之后，評論或許會在競爭的壓力之下出現轉機，越來越多的專家編輯的法律出版物或許將會構成這樣一種市場力量。[26]

一些教授一面對評論進行尖銳批評，一面對“推倒重來”的激進意見持保留態度。他們認為：評論的弱點并不是致命的和不可改善的；盡管法學論文的傳統模式存在許多缺點，但是，仍然有許多理由要遵循這種模式，至少應當作為一種選擇而保留；此外，傳統的評論模式有難以替代的優勢，例如：編輯和出版的成本較低。[27]

另一些教授則認為，學生編輯的法律評論已經和整個美國法律教育融為一體，它是學生進行自我強化訓練的一個重要途徑。“法律評論的錯誤不是來自學生編輯，而是來自我們自己。”[28]應當受指責的，不是學生編輯，而是那些向評論投稿的教授、律師和法官。另外，他們對專家刊物能否避免學生刊物的局限性，專家是否有足夠的時間、是否能夠比學生更為負責地承擔編輯工作也表示懷疑。

1991年，斯坦福大學學生的問卷調查表明，支持學生編輯法學刊物的意見在法律界占壓倒多數。

支持學生繼續編輯法學刊物的理由大致是：學生尚未陷入法律職業的一體化世界，因此，能夠從新的視角去進行評價；學生本來就“干得不錯”，雜志本來就是屬于學生的；評論最主要的任務是訓練學生，而不是刻意追求高質量的論文。[30]

支持學生繼續編輯法學刊物的理由大致是：學生尚未陷入法律職業的一體化世界，因此，能夠從新的視角去進行評價；學生本來就“干得不錯”，雜志本來就是屬于學生的；評論最主要的任務是訓練學生，而不是刻意追求高質量的論文。[30]

設定終身教授，本來是為了保障學術自由——如果教授常懷失業之憂，他就不得不顧忌自己的言論是否會冒犯雇主；一旦言論受禁錮，大學教育就會變成落后的、封閉的、失去任何活力的教育。可是，當教授在法律評論上的質量和數量，成為獲得終身教授資格的一個約定俗成的條件之后，終身教授制度就偏離了它的宗旨——論文泛濫和教職貶值成為困擾教育的另一個問題。“為了找到一個真正的學者，帶進了一打半濫竽充數的仿冒貨；為了找到一顆鉆石，帶進了一堆萊因石。”[31]一些文章認為，法律評論是造成或者加劇弊端的原因：其一，學生通過取舍論文而獲得了選擇終身教授的權力，然而，學生并不具備擇優選擇所必須的專業知識和經驗；其二，學生編輯難以抗拒本院教授要求的壓力，學生行使取舍權，不可避免地導致“開后門”。[32]

另一些文章則認為，法律評論對評聘終身教授具有舉足輕重的影響，這也許是伴隨法律評論產生的最壞的現象，但是，應當對錯誤負責的不是法律評論，而是法律職業機構，后者把一種與法律評論宗旨無關的職能，賦予了法律評論。因此，與其指責學生編輯，不如指責論文敲定終身教授的陋習。[33]