法律移植可行性范文

本站小編為你精心準備了法律移植可行性參考范文，愿這些范文能點燃您思維的火花，激發您的寫作靈感。歡迎深入閱讀并收藏。

法律移植是比較法學探究中一個重要的課題，一般來說，它是指特定國家（或地區）的某種法律規則或制度移植到其他國家（或地區）。隨著全球一體化趨向的不斷深入，各國各個層次之間的交往的不斷深化，國家或地區之間的法律交流也在不斷的深化，不同地域、法域之間的法律移植實踐在大量的發生。因此，從理論上加強對法律移植的探究，對于我國法律移植實踐的進步發展，對于我國法制現代化的進步具有重要的意義。在法律移植新問題上，在國內外法學中有很多不同的觀點，包括法律移植本身的含義、法律能否移植及其程度、范圍，以及移植的對象、原因、方式、效果等，但是矛盾的焦點主要集中在法律能否移植的新問題上，即法律移植的可行性。

法律是社會的產物，它的產生和發展需要有特定的社會環境、自然環境作基礎。而在特定環境中，法律的自身的發展又會產生特定的法律價值、法律精神等。因此在不同的地域和法域之間，這些因素是不完全相同的或者說根本不同的。這就導致基于這些基礎的法律是不能在地域或法域不同的國家（或地區）之間移植和借鑒。在1992年北京大學召開的國際比較法學會上，加拿大法學家克雷波教授在論述加拿大法律改革時講到摘要：“在某些領域，非凡是在人、婚姻、家庭等法律領域，法律規則是基于根本不同的道德宗教價值觀念的在財產法或勞動關系法領域的某些社會價值也是如此。在這兩個領域，‘法律移植’（正如人們這樣稱謂的），即將具有某種社會價值的法律引入不存在這種價值的其他法律管轄區中，必然是相當困難的。”在這種法律領域中的法律移植自然會因為“時空特定性”而不能達到法律移植所期的效果。我們可以將之歸結為客觀上的法律移植不能。在一個就是主觀上的移植不能。我們知道法有階級統治功能和社會統治功能，相對之則存在階級性的以及和之相關聯的法律規范，比如有關國家性質、國家結構、權力結構的設置，公民的權利設置等等就不能去移植國外的法律。但是這并不是說所有的法律都是不能移植的，或者說所有的法律移植都是不能起到其應有的效果的。理論上，法律作為人類社會管理自己的產物，是有共同性的。而且在有關社會統治功能的領域有好多法律是存在共性的，即具有的移植的可能性。這也在為實踐中的大量的成功法律移植實例所證實。我國20世紀80年代，在知識產權領域的大移植，以及隨后的90年代移植范圍的擴大化所取得的效果就是很好的實證。因此，僅僅因為某些方面的不能移植而否認整個法律移植，犯了以偏概全的錯誤。而且認為一國的法制現代化應該通過本國資源的自然演進來實現的而否認法律移植的可行性，違反了社會發展的客觀規律。我們可以試想在一個封閉的環境中，全然不考慮外界的因素，閉門造法，法制現代化的進程就會被人為的耽擱。因為任何事物的發展都是內外因綜合功能的過程，雖然內因占據主要的功能，但是沒有的外因的催化亦不會起到很好的效果。

法律是可以移植的，即被理論上所證實，也是被大量的立法實踐所見證。但是在承認法律可以移植的基礎上，擺在學界面前的新問題是對于法律移植的全面性熟悉，即為什么法律可以移植，為什么法律必須移植，怎樣進行法律移植。

第一，法律可以進行移植，是因為法律之間的共通性。一國法律雖說是統治階級意志的體現，但同時也有很多內容是客觀規律的反映，在反映客觀規律的意義上，它們是人類文明的共同成果。在具體的層面上，那些調整市場經濟關系、人和環境的關系、共同打擊犯罪等法律規范就具有具體的共通性，可以實現這些法律之間的相互借鑒和移植。這是法律移植可行性的前提性新問題。

第二，進行法律移植是社會發展的客觀要求和法制發展本身的訴求。首先，我們所處的整個世界的發展是不平衡的，每個國家并非處于同一發展水平。這就決定落后國家必然要努力發展自己來追趕先進國家。而在這個過程中，就需要借鑒先進國家發展的經驗，這其中就包括借鑒法制發展的經驗，借鑒他國的法律的優點并結合自身的實際做到洋為中用，實現自身法制的發展，這樣就可以大大縮短法制現代化的進程。其次，當今世界各國在發展的過程中，都有一個求同存異的趨向。在求同的過程中，便要求各國能夠相互學習及借鑒，以便共同進步，法律領域亦是如此。我國1993年實施的《海商法》就有90%以上的規定來自于各國法律或法律條約，這一法律在我國起到了很好的效果。最后，是法制現代化的需要，法律移植是一國法制現代化的必選路徑。在世界各國之間，作為受客觀條件影響的法律理念及價值觀念相差是很大的。這種法律理念或精神的形成并非是一日之功，它需要幾十年乃至上百年的沉淀和積累。就落后國家而言，無論在技術上、方法上或是觀念上都和發達國家有所差距，假如落后國家仍然閉門造車，仍然要花上幾十年乃至上百年的時間去實踐發達國家早已形成的原則或觀念，那代價及損失簡直是無法估量的。

第三，我們談論法律移植，涉及具體操作層面上就是如何進行法律移植的新問題。首先，在移植之前，有必要對輸出國及輸入國（本國）的法律進行探究，首先探究本國的法律在該領域的目前狀況，是否需要移植，以及應該移植何種類型的法律；其次是探究輸出國的法律形成過程及其社會環境和最終的社會效果；接著還要對輸出國和輸入國的社會土壤進行比較，看某法律規則的原產地和移植地、輸出國和輸入國的社會土壤是否相似；最后才決定是否進行移植。因此，在法律移植新問題上應采取具體情況具體分析的態度，經驗主義和教條主義都是不可取的。其次，法律移植歸納起來有三類摘要：第一類是水平相當的國家之間進行移植；第二類是落后國家或發展中國家對發達國家的法律移植；第三類是區域性法律統一運動和世界性法律統一運動。就其方式而言，第一類著重是“互補”，第二類著重于“完全采納”，第三類是“同化或合成”。在我國，不同的部門法需要法律移植，應該采用不同的方式。比如，在已經得到較大發展,而需要進一步完善的法律部門，便應采用第一種方式進行互補；而對于涉及高科技領域，我國起步較晚，而發達國家已經具有較完善體系的部門法時，就可以采用第二種方式進行；而第三種，則是在我國簽訂有關法律公約時所采用。再次，要做好法律的“本土化”工作。法律實質上是一種文化的表現形式，和傳統、習慣等文化因素密切相關。因此法律移植必須要考慮這些新問題。在移植的過程中，還要考慮一個法律的扎根深淺的新問題，這也就涉及到法律的“本土化”的新問題。我們知道，一項法律制度在形成及發展的過程中，必然需要和本地的政治、經濟、文化等因素相結合，使其更加適合社會的需要，如要對該法律制度進行移植，就必然要對該法律制度進行“改造”，使其能在移植之后適合本國的環境。這就是法律“本土化”過程。因此，我們說，任何一個法律移植，它并不僅僅是外國法的直譯或再現，而是在探究其法律理念及規則基礎上的“再創造”，從而使移植成功并在本國發揮效能。