賭博非犯罪化范文

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[摘要]賭博作為一種獨特的社會文化現象，貫穿于人類社會的發展過程。中外主流文化一直視其為不良行為，幾乎歷來各國統治者都制定過禁止賭博的法律法規和措施，然而賭博卻仍舊根深蒂固地存在于世上。時至今日，出于刑法謙抑性和刑法經濟性考慮，加上非犯罪化思潮的推波助瀾，很多國家已逐漸放開了對賭博的禁止。針對目前中國時禁時弛的刑事政策以及禁而不能的賭博現狀，學界展開了有關犯罪化與非犯罪化的爭辯。本文中，筆者站在一個客觀的立場，利用法經濟學的分析工具闡釋了賭博犯罪化與非犯罪化的爭端，并對賭博非犯罪化的正當性進行了探討。

[關鍵詞]賭博；概念；犯罪化；非犯罪化；成本；收益；正當性

一、賭博的概念

各國法學理論界對于賭博這一概念的解釋并不完全一致，但是對賭博的理解還是基本相通的。“賭，即以偶然事實決定輸贏；博，即指博取財物。賭博簡單地說就是用財物作注賭輸贏。”目前擔任賭博關系協會主任、被公認為研究賭博的主要權威保羅·貝靈格(PaulBellringer)認為賭博是可以描述為“兩個人以上協議賭博、賭注由輸的人給付贏的人、結果具有不確定性、結果是由運氣決定的、參與賭局”的一種活動。[1]

二、賭博的犯罪化與非犯罪化之爭

新中國成立以來，我國政府對賭博一直采取嚴厲措施予以打擊。一是在立法上明確規定嚴厲的處罰措施，二是通過運動式的“大禁賭”對賭博活動進行遏制和打擊。但是目前，賭博活動不僅死灰復燃而且日益猖獗，六合彩賭博、網絡賭博、出境賭博等新形式的出現，使參與賭博的人數、資金迅速增加。據統計，我國每年有將近6000億元人民幣的資金流向國外及港澳地區的賭博行業。[2]為此，學術界針對賭博犯罪化是否有法理依據，是否應該對賭博非犯罪化，現在能否對賭博非犯罪化等問題進行了激烈的爭辯。下面，筆者將從法經濟學的角度將兩派學者的觀點進行闡述。

（一）賭博犯罪化及其法經濟學分析：

所謂犯罪化（Criminalization），“一般是指通過刑事立法程序將某一具有可罰性的嚴重不法和有責的行為賦予刑罰的法律效果，使之成為刑法明文規定處罰的犯罪行為。”[3]主張賭博犯罪化一方的學者多從賭博侵害的兩大法益，即社會法益和個人法益角度分析，轉換到法經濟學的研究視角，即賭博行為要耗費大量的社會成本和個人成本，以下做詳細分析：

1.賭博行為的成本

當事人進行賭博行為,會帶來兩方面的成本:一是個人成本,二是社會成本。

從個人成本角度上看,賭博行為常常造成參與者財產的大量損失,因為賭博而傾家蕩產的事例可謂是不計其數。更關鍵的是，賭博行為是具有嚴重社會危害性的行為,其會帶來巨大的社會成本。具體而言,有以下幾個方面:

其一，賭博行為違反了社會的公序良俗,會阻礙社會經濟的發展。從本質上看,賭博之所以如此具有“吸引力”,在于其激發了人們為追求利益的盲目冒險的生物本能,而該本能是應當在人的社會理性中受到抑制的。賭博使人產生一種感觀上的刺激,一種想贏的沖動和強烈的欲望。但是人不只是自然的人,人還具有社會性,因而必須具有社會理性,即以理性去控制人的自然屬性中所固有的本性中的趨利性和因趨利所帶來的沖動和欲望。沒有這種理性,人類也就無法得以進化和發展。從這個方面講,賭博本質上就是反社會的行為,其是在貪婪、僥幸、不勞而獲的欲望支配下的不道德的行為。如果社會不加以反對和遏制而容忍其擴散,則賭博之風自會蔓延,社會就會處于一種頹廢、懶惰、不思進取的精神狀態,社會便不能發展進步。

其二，賭博會直接或間接地帶來其他社會秩序的破壞,其潛在的社會危害性比賭博本身的社會危害性還要大。賭博滋生其他犯罪主要表現在兩個方面:一方面是賭博伴生其他違法犯罪行為。如賭資糾紛引起的非法拘禁、賭資借貸中的高利貸行為、黑社會組織對賭場的保護、國家工作人員充當賭博行為保護傘等等。另一方面,因賭博誘發其他犯罪,主要是為籌集賭資而實施盜竊、搶劫、詐騙、殺人、貪污、受賄、挪用公款等等。有學者指出,目前在中國周邊地區,已經悄然形成了一個把中國團團圍住的賭博鏈條,這張巨大的賭博網絡,每年都在吸引著巨額的國內資金流出并悄然消失在國外,造成了國有資金和社會財富的大量流失。近幾年風行的公務員出境賭博,往往與貪污、賄賂、挪用公款等腐敗案件聯系在一起,因而賭博已成為我國一個嚴重的社會公害[4]。可見,賭博行為具有極大的社會危害性,對社會帶來巨大的社會成本。

2.賭博行為的收益

主張賭博犯罪化的學者認為，賭博不會帶來社會財富的增加，只不過是把財產從一人手中轉移到另一人手中，同時還浪費了時間和資源，因此賭博是毫無收益可言的。對于損耗大量社會成本又毫無益處的行為，當然應該將其犯罪化并嚴厲打擊了。

（二）賭博非犯罪化及其法經濟學分析

另有一部分學者持相反態度，認為應該將賭博非犯罪化，并掀起了賭博非犯罪化的思潮。非犯罪化（decriminalization）是指“將迄今為止作為犯罪加以處罰的行為不作為犯罪，停止對其處罰。”[5]

如果從法經濟學的視角進行分析，針對上述賭博犯罪化學者認為賭博損耗個人及社會成本且毫無收益的觀點，可從以下幾個方面進行批駁，同時作為賭博非犯罪化正當性立論的理論依據。

1.賭博的成本問題

首先，賭博行為不會損耗個人成本。如果基于賭博罪會耗費大量的個人成本，它的支持觀點多認為賭博罪是造成自己或者造成他人財產損害危險性的行為（這里的損害是基于雙方自愿同意的），所以設立賭博罪的目的是為了維護個人財產安全。這種賭博耗費個人成本的說法明顯是站不住腳的，須知“個人成本只是社會財富的轉移，社會成本才是社會財富的支出”，支持犯罪化的學者用“賭博不會帶來社會財富的增加，只不過是把財產從一人手中轉移到另一人手中”來批駁賭博對個人無收益，殊不知也正是在闡明賭博行為也不產生個人成本的損耗。反而見賭博犯罪化之后，會帶來無限量的社會成本損耗。

其次，懲罰賭博犯罪確實需要大量社會成本的。懲罰賭博犯罪的社會成本即法律控制的成本，包括用法律手段預防和阻止違法行為的所有社會支出,涉及到監控、偵察、捕獲、訴訟以及執行懲罰等各個環節。[6]具體到賭博犯罪的法律控制成本，即用法律手段預防和阻止賭博行為的所有社會支出，包括監控、偵查賭博行為，捕獲賭博犯罪人以及執行懲罰賭博犯罪人的各個環節的支出。筆者支持賭博非犯罪化的學者的觀點，認為此法律控制成本是一項無限大的不劃算的支出。

第一，用刑法控制個人自愿的行為，成本太大。筆者認為，國家動用刑法控制賭博這種個人自愿的行為可比作為一種家長主義的立法傾向。

家長主義觀念來源于“父親最明白事理”的道理，人們期待父母對他們子女生活例如告訴他們必須吃什么，什么時候睡覺等進行干涉并認為這是合理的。[7]筆者認為家長主義要耗掉家長大量的精力，獨生子女的此類家長可能是合格的，但是有十幾個甚至更多子女的家長，要如此悉心照料每個子女的每件事需消耗的精力也就可想而知了，更何況要插手子女們自愿想干的事情。同樣，要求國家耗費高昂的法律成本去控制公民自愿的行為，是得不償失或者不現實的。中國論文聯盟編輯。

具體到賭博罪，說賭博是損害自己財產的行為或者是對基于同意的他人的財產造成損害的行為，國家使用刑罰這種手段，替一部分不能妥善地保管自己財產的人進行保護（財產犯說），自然是合理的應該的。但更多的人是能夠妥善保管并且愿意自主處置自己的財產的，國家一旦干預必然會引起反感，不但要支付高額的管理費用，還要花費大量善后的成本，因此，拿起昂貴而笨重的法律武器來保護自己的合法權益并非總是明智之舉。[8]

第二，力圖用刑法約束社會公眾的道德，以形成普遍遵守的公序良俗和良好的社會風尚，成本太大。

賭博犯罪化的學者認為，賭博行為違反了公序良俗，阻礙經濟發展，滋生其他犯罪影響了社會秩序的穩定，因此造成巨大社會成本的消耗，必須進行嚴厲的處罰。公序良俗標準具有不明確性，幾乎遍及所有的社會生活，介入國民生活的各個角落；倫理價值觀具有多樣性，每個人對何為公序良俗都有不同的理解，社會不僅應當寬容不同的價值觀，而且要盡量尊重個人觀念上的差異；公序良俗“時至今日，仍然處于一種非制度化、非系統化的狀態，仍然靠一種較松散的組織結構（也只能靠這種結構）來發揮自己的功用。”[9]所謂的公序良俗也只不過是個模糊的概念。因此，要求刑法保護社會的公序良俗，就是要求刑法介入國民生活的各個角落，關注并尊重個體價值觀的差異，并且小心翼翼地去保護一些模糊的不能定性的東西，這樣必然會導致無限大的法律控制成本的消耗。

具體到賭博罪，以其侵害社會公序良俗，違反社會傳統道德，侵犯社會風尚為理由而將其進行犯罪化，好比要求刑法不計成本地事必躬親，進而取代道德的約束力、取代其他有效社會政策的效用，這是不劃算不現實的。正所謂“刑罰是一種重大痛苦，其自身并非理想的而是不得已的社會統治手段，將維持國家的道義與社會倫理作為刑法的任務，不僅是對刑法的過分要求，而且是在法的名義下強迫他人接受自己的價值觀。”[10]還有“刑法的寬容性，或者可以說是自由尊重性，即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段沒有充分發揮效果，刑法也沒有必要無遺漏地處罰。”[11]2.賭博的收益問題

賭博行為是可以有收益的。筆者認為，賭博不能說是毫無益處的，合理規制后的賭博業會給國家帶來大量的稅收收入，并且能夠拉動旅游業的發展，提供一定的就業崗位，還能夠起到防止出境賭博使賭資外流的作用，美國的拉斯維加斯和我國的澳門等賭城的繁榮深刻證明了這一點，因此賭博收益與否關鍵在于是否進行合理有效的管理。

三、結語

通過以上兩派學者觀點在法經濟學視角下的闡釋和對比，明顯發現賭博的非犯罪化在法理上是存在正當性的，筆者也支持此種觀點。還須澄清的是，筆者所討論和支持的賭博非犯罪化并不等同于賭博的任意化，而是立法上的非犯罪化，但在刑法上不規定為犯罪，不等同于其徹底合法化，部分賭博行為應歸入行政違法范疇，而刑事立法仍應保留有關賭博的規定。筆者認為，賭博非犯罪化畢竟是與我國的治黨治國原則和社會傳統道德觀念相違背的，政府與大眾在短時間內還無法轉變觀念。但只要能完善對賭博的法律規制，提高對賭博的運作管理水平，加強公益性色彩，為社會發展作出積極貢獻，就能轉變大眾對賭博業的認識。傳統觀念并非一道不可逾越的障礙，我們的思想意識也會發生變化，就像當年被認為在中國絕無可能的股票市場，現在則成了整個社會資本活動的舞臺一樣。

[參考文獻]

[1]轉引自杜林紅，賭博非犯罪化探討，中國政法大學法學專業

[2]蘇永通、南香紅.“賭博合法化”之辯.政府法制.2005,(3).

[3]梁根林.刑事法網的擴張與收縮.法律出版社.2005:3.

[4]張林鴻，論賭博罪的完善——法經濟學的視角，河北法學，第25卷第8期，2007-8.

[5][日]大谷實.刑事政策學.黎宏譯，法律出版社.2000:88.

[6]桑本謙，法律控制的成本分析——以對通奸和黃色短信的法律控制為例，現代法學，2007-9.第29卷第5期

[7]【美】喬爾·范伯格.自由、權利和社會正義—現代社會哲學.王守昌、戴栩譯，貴州人民出版社，1998:63－64.

[8]桑本謙，法律控制的成本分析——以對通奸和黃色短信的法律控制為例，現代法學，2007-9，第29卷第5期

[9]夏偉東.道德本質論.中國人民大學出版社1991:98.

[10]林山田.刑罰學.商務印書館.1983:128.

[11]張明楷.刑法學（教學參考書）.法律出版社.1997:17－18.