勞動者同工同酬法理分析范文

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國際公約和我國相關立法均對同工同酬權進行了確認，但“其概念內涵、法律地位和適用問題在立法和學理上都鮮有明確的闡釋；雖然頗具價值導引性，但疏于實質規范性，這與同工同酬原則應有的地位與功能極不相稱”。［3］我國1994年頒布的《勞動部關于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》（以下簡稱《條文說明》）第46條規定：“‘同工同酬’是指用人單位對于從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞動業績的勞動者，應支付同等的勞動報酬?！边@是我國立法中唯一涉及同工同酬釋義的內容，但其對于何為“同工”何為“同酬”卻無進一步的解釋。另外，在學界也未形成同工同酬涵義的權威性通識，學者們多通過將“同工同酬”分解為“同工”、“同酬”兩個要素并進行分別界定的方式實現對整體內涵的研究。何為“同工”？“在實踐中，如何認定是否‘同工’，往往成為司法審查的重點。因為‘同工’與否必須基于個案的特殊情況才能得以確認，對此并無普遍性的標準可以參照?！雹谠谖覈?，根據《條文說明》第46條的規定我們可以將“同工”理解為相同的工作、等量的勞動，相同的工作業績。放眼域外，歐盟《男女同工同酬指令》③第1條對“同工”進行了更詳細的解釋，認為“同工”至少包括同工同酬或類似工作同酬，即使申請者的工作及其比較者的義務沒有同時履行。根據歐洲法院的觀點，評價工作是否平等，在本質上完全是指質量的平等，它與服務的性質有關，男女勞動者是否同時工作并不重要。“同工”的判斷不僅基于勞動者所從事工作的內容及性質之相同或相似，同時也應當考慮勞動者所從事工作之等值性。何為“同酬”？國際勞工組織在《同工同酬公約》中對“報酬”進行了解釋，包括因工人就業而由雇主直接或間接以現金或實物向其支付的常規的、基本或最低的工資或薪金，以及任何附加報酬。對此，歐盟1957年頒布的《羅馬法條約》（TreatyofRome，1957）第119條對報酬進行了類似的界定：一般的基本或最低工資（wage）或薪資（salary），以及其他任何酬勞，不論其為金錢或實物，凡勞工因勞動關系而直接或間接得自雇主者均屬之。因此，除受雇人定期從雇主處取得的工資或薪資（包括周薪或月薪）是該條所稱的報酬外，雇主基于勞動關系，對于受雇人所為的其他金錢或實物的支付，如加班費、家庭補助金、特別獎金、醫療服務、各類保險以及執行職務所需的車輛等，也被視為本條所稱的報酬。例如，在Garlandv．BritishRail案中，歐洲法院認定英國鐵路公司對男性退休雇員家屬所提供的票價折扣優惠，屬于第119條規定的薪資報酬的范圍，因此該公司女性退休雇員的家屬也應當享受同樣的折扣優惠。④“同工”與“同酬”之邏輯關系如何？馮彥君教授對此進行了深入的分析，認為“同工”與“同酬”之間是因果關系而非并列關系，即同工同酬的邏輯內涵應當是“同工而同酬”或“因為同工所以同酬”。⑤

通過以上對“同工同酬”構成要素及其之間邏輯關系的分析，并參照相關國外立法，不難發現，雖然“同工”與“同酬”抑或是“同工同酬”的具體內涵表述存在差異性或模糊性，但其中蘊含的根本性特征卻是一致的，即排除歧視。具體來講，同工同酬并不要求勞動與報酬的絕對一致性，尤其在報酬內涵與形式的多樣性情況下，這一點既不合理也不現實。同工同酬的實現，本質上是排除勞動關系中勞動者實現勞動報酬權過程中歧視性因素的存在。由此，對于同工同酬的內涵我們并不需要糾結于概念性的界定，更為重要的是基于具體案例之考量前提下的歧視性因素的排除。

同工同酬權之法理分析

（一）同工同酬與按勞分配

按勞分配是憲法所確立的適用于社會分配領域的根本性原則，指在對社會總產品作了必要扣除后，按照勞動者提供社會勞動的數量和質量分配消費品，多勞多得，少勞少得，不勞不得?！秳趧臃ā返?6條規定：“工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬。”由此可見，同工同酬與按勞分配密切相關。同工同酬作為勞動關系領域內的分配原則與按勞分配之間的關系如何，學者們存在不同的看法。有學者認為“在我國社會的分配領域內，‘按勞分配’已成為一項法定的原則。‘同工同酬’，作為‘按勞分配’原則的一個派生原則，它是‘按勞分配’原則在同‘工’條件下的具體化”。［4］有學者則認為“同工同酬與按勞分配實為密切聯系的兩項原則，二者是并立關系而非包含（含括）關系”。［3］立足于按勞分配原則的要求，同工同酬意味著“工”與“酬”的一致性，即同工同酬作為按勞分配原則在勞動關系領域的具體展開，是按勞分配這一“本質”的“形式”表現。因此，按勞分配作為適用于一切以勞動為內容的社會關系領域的分配原則，必然要求勞動報酬分配領域同樣遵循其核心要求，同工同酬即是這一要求的擴展和具體化。另外，還有學者從政治經濟學的角度對同工同酬的理論基礎進行了解析，認為“同工同酬應該首先是政治經濟學中的提法。同工同酬理論可以從馬克思的‘勞動價值理論’和‘按勞分配理論’中找到其政治經濟學的依據”。［5］綜上所述，無論是法律層面的分析，還是勞動價值論層面的考察，退休再就業用工關系作為退休人員以自身勞動與用人單位給付之報酬進行交換的過程與傳統勞動關系在本質上并無不同，同樣適用按勞分配原則，由此退休再就業人員同工同酬權的享有則不證自明。

（二）同工同酬與合理差別

同工同酬的實現是通過排除歧視實現的。所謂歧視即是不平等的對待。由此，在同工同酬之權益保護過程中“平等”起著核心的作用。什么是平等？亞里士多德曾這樣表述：“平等在道義上是指：同類的事物應當類似對待?！边@成為正式平等原則或類似情形的測試。［6］同時也從側面印證了這樣一個觀點———勞動者在相同或類似的情形下應得到相同的待遇，但在具有客觀合理的抗辯理由時應當允許差別待遇的存在。這一結論也得到了國際社會相關立法的肯定和支持。例如，國際勞工大會通過的《男女工人同工同酬公約》第3條規定，工人之間報酬率的差異，如果是基于這種客觀評價所確定的實際工作的差異而與性別無關，則不應被視為違反了男女工人同工同酬的原則。德國《平等待遇法》第二章在列舉不視為歧視的例外情況時提到，本法尊重有關政策和法律給予不同年齡雇員的不同待遇，如在就業、退休年齡、退休金等方面的規定。歐洲法院在2006年5月18日的一個判決中認定，以工齡和工作經驗為標準確定不同報酬不構成間接歧視，盡管大多數情況下工齡短和工作經驗少的雇員中女性雇員占多數。⑥英國《同酬法》也有類似規定，對于男女勞動契約中的差異，雇主可證明非由性別因素所造成，而是根據比較對象勞工間有實質重大差異（genuinema－terialdifference）時，則可以對兩性勞工給予不同工作條件。基于此論斷，有學者以退休再就業人員在年齡和已享有養老保險待遇等方面與適齡勞動者存在差異為理由，主張對退休再就業人員實行差別待遇，排除其同工同酬權的享有。這一觀點是否正確，什么樣的差別待遇是合理的呢？“首先，有關差別待遇必須目的‘正確’，也就是必須是為了實現我們大家（尤其是法院，如果可以訴訟的話）所一般認同的正當目標，而不是基于任何不正當的目標，至少不是為了歧視而歧視。其次，這種差別待遇必須是實現其所宣稱的正當目標的合理手段?！保?］可見，差別待遇的存在是實現正當目標的手段而永遠不能成為目標本身。但何為正當目標，差別待遇與正當目標之間契合程度的考察又依據何種標準實現，這都是更為棘手且無法回避的問題。鑒于此判斷標準的抽象性和難以操作性，筆者認為基于同工同酬之存在基礎的逆向考察，即“探究同等待遇的判定應當基于哪些因素”這一研究思路應該更加直觀和可行。上文提到，我國勞動立法將“同工”解釋為相同的工作、等量的勞動、相同的工作業績。對此，其他國家和地區也作出了明確的規定。首先，英國《同酬法》提出了三種同等待遇的情況：1．相似工作（likework），其中的參考因素包括工作的任務（duties）、工作時段（hours）和責任（responsibilities）。2．工作被評估⑦為相同（workratedequivalent）。3．工作價值相同（workofequalvalue）。［8］其次，美國《平等工資法》提出以技能、責任和艱苦程度作為同等待遇的考察因素。再次，法國最高法院提出根據工作年資、工作效率、工作質量等因素判斷勞動者能否獲得平等待遇。［9］最后，我國臺灣地區《性別工作平等法》則提出依照年資、獎懲、績效或其他非性別因素作為是否給予勞動者平等待遇的考察因素。綜觀各國和地區立法可見，差別待遇的存在主要基于勞動者之間存在工作技能、工作強度、擔負的責任以及工作資歷等因素的差距，而與勞動者的年齡及其養老保險權的實現與否并無直接關聯，因此剝奪退休再就業人員的同工同酬權，對其實行差別待遇的做法無疑是違背平等原則的錯誤之舉。

退休再就業人員同工同酬之保護

退休再就業作為一種特殊的用工形式，已經廣泛地應用于當代勞動生活領域。但由于我國勞動立法并未對這一特殊勞動群體的身份及法律適用予以明確規定，因此在實踐中退休再就業人員往往被排除勞動法的適用范圍，無法享受法律的傾斜保護。究其原因主要在于退休再就業人員在年齡和養老保險待遇等方面的特點，導致存在現行立法適用的困難和有違公平的隱患。但就退休再就業行為的本質而言，其同樣是退休人員以自身勞動與用人單位支付之報酬進行等價交換的過程，自身的從屬性地位決定了退休人員的勞動對價權益同樣需要法律的特殊保護。因此，退休再就業屬于與適齡勞動者就業一般無二的就業行為，如同男女性別之差不應當成為決定其工資報酬水平的因素一樣，“退休人員”之身份也不應當成為其受到歧視的原因。由此，退休再就業人員的同工同酬權同樣應當得到肯定和保護。放眼域外立法也有類似規定，如英國《同酬法》規定，該法對于主張同工同酬或同值同酬的權利規定，適用于所有受雇者，包括依服務契約、學徒契約、特定工作或個人契約的工作者，且無年齡上的限制。［8］

美國聯邦法院認為，在進行善意職業資格抗辯時，雇主必須首先證明年齡要求是對其商業要素具有合理必要性的，然后再證明所有或絕大多數的超過一定年齡的個人都不稱職，或證明對超過這一年齡的個人進行逐個甄別是不現實或不可能的，以此證明該雇主以年齡作為個案分析的替代標準是其行業特殊性的需要。⑧退休因素與歧視并無必然聯系，退休再就業人員與適齡勞動者一樣遵循著同工同酬原則的具體規定，享受法律對其同工同酬權的保障。然而，在實踐中退休再就業者同工同酬權的普遍缺失也是不爭的事實。同工不同酬現象主要存在于退休再就業人員與適齡勞動者之間，表現為同崗不同薪，收入水平低且增長緩慢，甚至出現克扣和拖欠工資的現象。造成這一現狀的原因總體來看包括三個方面：

其一，退休再就業者弱勢勞動者地位的必然結果。一方面，退休再就業人員自我定位較低。由于勞動者身份在法律層面始終未能得到肯定，同時社會對退休再就業人員的態度也與標準狀態下的勞動者有較大的區別，由此造成退休再就業人員往往產生自卑心理，否定自我的勞動者身份，不曾也不敢去爭取勞動者的同工同酬權。另一方面，欠缺同工同酬權利意識。進行再就業的退休人員大多抱以“發揮余熱”的心態，從工作中獲得肯定和成就感是其進行再次就業的主要目的，因此往往容易忽視勞動報酬的公平合理性。而對于達到退休年齡后進行初次就業的勞動者而言，出于珍惜工作機會的來之不易及初次體驗擁有穩定工資收入的生活，往往會降低其對同工同酬權益的敏感性。

其二，用人單位降低用工成本的必然選擇。退休人員之所以能夠受到用人單位的青睞，最根本的原因在于用工成本低廉下的利益追求。我國退休再就業勞動立法的缺失和不合理，退休再就業人員與用人單位之間本應是勞動者與雇主之間依據勞動立法通過雙方有效博弈而形成的合理的勞動關系，但實際上退休再就業人員往往處于單方面的被選擇狀態，由于缺乏勞動法的約束，用人單位往往拒絕與其簽訂勞動合同，退休再就業人員的工資水平、工資增長速度甚至支付時間和支付周期實質上都由用人單位單方面決定。因此，退休再就業人員能否享受同工同酬完全取決于用人單位的“良心發現”。

其三，我國同工同酬立法存在不足。雖然我國《憲法》、《勞動法》均確立了同工同酬原則，明確對勞動者的同工同酬權予以保障。但由于未進行專門立法，而現有規定還處于宣示性和原則性階段，缺乏具體適用范圍、判斷標準、救濟方式、抗辯事由的審查及可操作的懲罰措施等重要內容，因此退休再就業人員同工同酬權益得不到有效保障也就不足為奇。

一直以來，退休被當做終結我國勞動者勞動生涯的一個標志，擔負著為適齡勞動者騰出更多就業崗位的使命。在我國勞動法學界和司法實踐中，根深蒂固地認為退休更像一種標記，相較于適齡勞動者，法律賦予其的勞動權利是殘缺的，由此必將帶來法律身份及法律適用的不同。但不可忽視的是這一客觀局面是在我國特殊社會背景下由勞動就業政策引導而產生的必然結果。那么新時期面對勞動力市場崗位短缺與結構性勞動力資源不足并存的局面，充分肯定退休再就業等非傳統勞動者的合法性，并為其健康發展提供必要的勞動法律保護是解決新形勢下矛盾局面的必然選擇?！胺山o予那些本不愿進行歧視行為，但迫于社會壓力不得不進行歧視行為的人以最有力的支持。法律給予歧視受害者以保護和救濟。法律為歧視受害者解除了冤屈，撫慰了他們的心靈，緩解了社會的緊張和矛盾。法律通過禁止基于偏見的歧視行為逐漸消除了潛伏于人們心中的偏見?！雹岜M管這一選擇面臨著許多問題和困惑，但立法的規范作用和教育作用卻是其他任何手段無法取代的。綜上所述，要實現退休再就業人員之同工同酬權益，必須立足于法律層面的考量，綜合其他相關因素，以期建立長效的法律解決機制。具體而言，可從以下方面著手進行。

首先，在法律層面確認退休再就業人員的勞動者身份，這是實現對其同工同酬權益保護的根本前提。“客觀地說，正是由于我國勞動立法在適用范圍上的模糊規定及判定標準的機械單一，面對用工形式的多元化，勞動法的調整才困惑重重?！保?0］退休再就業人員同工同酬權益的缺失不單單是由我國同工同酬立法的不完備所造成的，其中更本質的原因在于退休再就業人員勞動者身份未得到法律的確認，這也是造成其無法享受其他勞動權益的根本原因。鑒于《勞動合同法》頒行時間較短，近期內不具備進行較大規模修正的可能性與可行性，那么對于退休再就業問題進行明確表態和系統規制的任務可以通過《勞動法》的修改來完成。如此不僅順應了學界和實務界對于盡快修改《勞動法》的呼聲，而且更是為退休再就業問題的法律規制提供了高層次、系統化的解決途徑。

其次，完善同工同酬立法，對退休再就業人員之同工同酬權益進行專門規定?！爸袊鳛椤赌信ね旯s》、《經濟、社會和文化權利國際公約》等人權公約的締約國，有義務在享有同工同酬立法的基礎上，針對同工不同酬現象普遍存在的現狀，盡快制定《反就業歧視法》、《工資法》或《同工同酬法》，并最終建立完備的反報酬歧視法律體系。”［4］對于退休再就業人員的同工同酬權益保護，應當注意以下兩點。第一，實現退休再就業人員與適齡勞動者之間的同工同酬。基于退休再就業人員確實存在有別于適齡勞動者的特殊之處，對其進行同工同酬權益保護時應當有所體現。對此筆者認為除了參照通用的同工同酬評估因素外，對于退休再就業人員應當著重參照其自身工作資歷、身體因素以及社會人脈資源的掌握，進行綜合考量以實現對退休再就業人員之同工同酬權的合理保護。第二，實現退休再就業人員之間的同工同酬。退休再就業人員同工同酬權益的實現，不僅應當考察其與適齡勞動者之間的外部平等，而且也不能忽視退休再就業人員之間的內部比較。由于退休再就業人員在年齡、工作經驗、身體狀況等方面參差不齊，因此立法者應當排除用人單位依據非合理因素在退休再就業人員之間適用同工不同酬的可能性，如對于勞動者年齡不會影響其工作完成的質量時，用人單位不得依據年齡的高低給予退休再就業人員差別待遇，從而避免退休再就業人員內部的同工不同酬現象。

總之，退休再就業同工同酬法律的制定和完善是需要綜合考量多方因素做出合理的立法選擇，是不能一蹴而就的，立法者應當立足于實踐中退休再就業問題的發展現狀，做出與時俱進的價值選擇。另外值得指出的是，從某種意義上講，退休再就業人員同工同酬權保護所代表的是新時期勞動用工形式多元化背景下勞動者整體之同工同酬權益保護存在的問題。由此，在進行退休再就業同工同酬權保護研究的過程中，不僅要依據退休再就業人員的特殊法律特征及定位進行個別的制度建設，而且更應以此為契機形成新時期勞動者同工同酬權益及其他相關勞動權益保護機制的開放性和可選擇性。（本文作者：李娜單位：吉林大學法學院）