公私法劃分范文
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【論文摘要：公法;私法
【論文摘要摘要：公私法的劃分理論經歷了漫長而又曲折的發展，時至今日，各國的學者對于該劃分有無必要性仍然存在著異議。公私法的劃分可以說是商品經濟發展的產物，對于正在建設社會主義市場經濟法律體系的中國，有無劃分公私法的必要，學者們也存在著爭議。文章在分析否認此劃分的中外學者的觀點之后，結合中國的國情和目前狀況，提出了在當代中國劃分公私法的必要性。
公私法的劃分新問題是一個古老而又常新的新問題，自古羅馬法學家烏爾比安提出公私法的劃分，這種劃分標準至今已經歷了數千年的發展，在大陸法系國家仍然具有頑強的生命力。但學者們對這種分類方法的懷疑卻一直沒有停止過，仍在探索此新問題的價值。目前我國正處于發展社會主義市場經濟的轉型時期，處于構建和諧社會的關鍵時期，正確熟悉公私法的劃分理論，對我國的社會主義現代化建設有重要意義。
一、我國學者對公私法劃分新問題觀點的論述及其失誤
1.有關改革開放前我國學者否認公私法劃分觀點的介紹及評述
我國建國后，由于受前蘇聯法學觀點和"左"的思想的影響，我國法學界普遍否認在社會主義國家中存在公私法的劃分，把這種劃分作為資產階級法學和資本主義法制的特有現象。傳統觀點的主要理論根據有如下兩點摘要：首先，從所有制的性質，"在實行生產資料公有制的國家，沒有''''公法''''和''''私法''''之分"。這一觀點認為私法的基礎是生產資料的私有制。在社會主義國家，生產資料的私人占有已不復存在，因此相應的私法也就失去了存在的基礎，公私法的劃分也就自然消失了。其次，基于法律的本質是階級意志的觀點，認為"法是階級意志的表現，是階級壓迫的工具……它從來就不存在什么''''公法''''和''''私法''''之分。認為公私法的劃分抹殺了法律的本質。"
計劃經濟時期，由于我們的頭腦被左的傳統觀念禁錮，上述觀點曾被人們廣泛接受不足為奇。但隨著對我國社會性質熟悉的深化，改革開放的深入進行和社會主義市場經濟目標模式的確立，這些觀點的弊端日益暴露。
首先，我國目前實行的基本經濟制度是以公有制為基礎，多種所有制經濟共同發展。社會中多種所有制形式的存在已為我國的社會主義實踐所認可，為憲法和法律所確認。而否認公私法劃分觀點的根據之一是生產資料的私人占有的消滅和純粹的公有制的建立。既然純粹公有制在社會主義社會中非凡是在其初級階段上不可能存在，那么否認公私法劃分的所謂經濟基礎也只不過是一種脫離客觀實際的主觀想象。同時在資本主義國家，雖然同是私有制經濟，但是也存在否認公私法劃分的觀點，如狄驥，凱爾森和戴西等的觀點。這恰好說明了生產資料所有制的形式并非公私法劃分的根本標準和基礎。
其次，既然把所有制形式作為公私法劃分的基礎是一種誤解，那么指責這種劃分抹殺了法律本質的說法也就站不住腳了。其實，這種劃分的根據在于兩者調整的法律關系、調整的手段、程序和調整的主管機構的不同，對此的不同看法只涉及法律分類的技術新問題，而非本質新問題。公私法的劃分作為一種法律結構理論，并沒有包含我們傳統理論所認為的那么多的意識形態成分，相反，它實際上具有某種價值上的中立性。
2.有關改革開放后我國學者否認公私法劃分觀點的介紹及評述
自十一屆三中全會至十四大，這期間是我們逐步深化改革，為順利過渡到市場經濟體制奠定基礎的過程。在此過程中，為適應新經濟關系的客觀要求，我國的經濟立法領域也出現了所謂"私法公法化，公法私法化"的現象，由此產生出一種新型的法律形態--社會主義經濟法。這種既包含公的因素又包含私的因素的混合法----經濟法，致使一些學者認為，當代大陸法系傳統的公私法分類已經出現了危機。
的確，隨著一些社會法，尤其是經濟法的出現，公私法劃分的界限越來越模糊了。但是，從法律調整方法的角度看，所謂"私法公法化"實際上是在"放"的方法中加入了"管"的因素；而"公法的私法化"是在"管"的方法中加入了"放"的因素；"混合法"實際上是"管"、"放"的高度結合。"管"、"放"的相互滲透和結合適應了當今社會經濟、政治發展的新趨向。因此，公法的私法化和私法的公法化實際上是集中方法和非集中方法在不同領域以不同方式和比例的結合，這種結合正是以公法原則和私法原則各自的相對獨立為前提的，并不是徹底地否認公私法的劃分。
"混合法"或"社會法"的出現也不意味著公私法劃分的危機，它只是表明法律調整的兩種方法在一些領域已經達到了高度水乳交融式的融合，而高度融合并不意味著各自獨立性的消失。只有在公法和私法各自獨立的前提下，才能夠談兩者的"融合"，沒有公法和私法的劃分，就談不上兩者的融合。因此"社會法"的出現也不能作為否定公私法劃分的理由。正如梅里蔓所言"……總的來說，公法和私法兩大部門的劃分依然有很大的重要性，兩者之間的界限依然比較清楚，大量的具體新問題和當事人的利益仍可以毫不費力地歸入公法和私法的范疇中去。"
二、外國學者狄驥對公私法劃分新問題的觀點及其分析
根據狄驥的社會連帶關系理論，國家只不過是為了履行特定功能而設置的一些機器，其目的并不是行使主權而是為社會提供公共服務。所以在個人和同家之間的關系上，狄驥指出，一切人的意志都只是個人的意志，而所有人的意志都是平等的，因此統治者和被統治者之間也就不應存在根本性的差異，兩者都應平等地受制于法律，統治者的意志也只有在使某種公共服務得以組織起來并發揮功能的范嗣之內才是有價值的。狄驥根據這種社會相互關聯性理論以及由此推導出的對于個人權利和國家權力的看法，猛烈地抨擊了作為近代公法和私法劃分基礎的個人主義學說。
狄驥對公私法劃分的抨擊使我們熟悉到公法和私法雖然是兩類不同的法律制度和法律關系，但它們之間存在一定的共通性，然而狄驥的理論也有不足之處。他的理論是他所處時代的產物，即狄驥的學說產生于20世紀初，這個時期的特征是政治、經濟、社會的發展和近代社會的情況遠遠不同。同時，社會本位并不是對個人本位的取代，而是在個人本位的基礎上對它的修正，這種社會本位仍注重個人利益和社會利益和國家利益的區別，對國家權力的警惕之心始終存在。再者，狄驥強調所謂的承擔社會連帶關系的義務基礎上，否認主權和個人權利，只講義務不講權利，違反法理學上權利義務關系的最一般原則。
三、目前公私法劃分在中國的必要性
沒有哪個國家可以在立法中明確的劃分公私法，而混合法的出現又進一步模糊了此劃分的界限，所以有學者開始否認公私法的劃分。但是，正如美濃部達吉所說摘要："現代的國法，是以區別其全部為公法或私法為當然的前提的，對于國家的一切制定法規，若不究明該規定為公法或私法，而即欲明瞭其所生的效果和內容，蓋不可能。公法和私法的區別，實可稱為現代國法的基本原則。"對于當今中國而言，承認公私法劃分仍然具有極大的必要性。下面從不同的幾個角度來談中國公私法劃分的必要性。
1.公私法的合理劃分是發展社會主義市場經濟的必然要求
公私法的劃分，追根溯源是經濟發展的產物，是商品經濟發達的內在要求。過去搞計劃經濟，公法掩蓋了或者說取代了私法關系；目前，我國正在發展社會主義市場經濟，應當恢復私法的本來面目，因為市場經濟關系的基礎在于平等主體的公民、法人和其他組織在社會商品生產和商品交換過程中發生的關系。形成社會主義市場經濟法律體系，既要有私法，又要有公法，而且可以說直接調整經濟關系的法律體系是以私法為基礎，以公法為主導的。在社會主義市場經濟中，市場是資源配置的基礎，國家宏觀調控是輔助手段，當運用市場對資源、商品等社會財富進行首次分配后，必然有市場照顧不到或功能不到的地方，因此有必要運用國家的宏觀調控對不足部分或照顧不到的地方進行第二次分配。從法律角度上考察，這正是公法、私法兩種因素分別功能和綜合功能的結果。
2.公私法的合理劃分是構建和諧社會的需要
和諧社會是指社會關系得到全面有效的調整，人和人能夠和諧相處?，F代社會關系主要依靠法律調整，因此和諧社會就只能立于法治基礎之上。而在整個社會關系中，國家和社會關系、政府和市場關系是否理性對社會和諧和否通常具有決定性功能，而這兩類基本關系主要依靠公法調整，公法據此成為支撐和諧社會的脊梁。
由于受我國傳統法律文化的影響，公共權力濫用的情況十分嚴重，目前社會的無序主要歸過于公共權力的越位、錯位、缺位和不到位。所以，構建現代和諧社會，公法和私法盡管應當雙管齊下，但應該主要倚重公法，公法關系的不順成為制約現代社會實現和諧的主要癥結。就此而言，構建和諧社會的關鍵在于精心梳理公法關系，讓公權力得以有效的實施。而這些都是以承認公私法的劃分為前提的。
3.公私法的合理劃分是建立完備的法律體系，實現依法治國的需要
一個社會假如過分傾向于公法，法律的統治特征便趨向專制，反之，一個社會如過分傾向于私法，則法律的統治特征便趨向于無政府。因此，一個合理的社會，既不能只推崇私法，也不能只注重公法，否則，社會便難以達到動態平衡，制度便難以實現公平合理，公私法劃分對于形成一個功能平衡的現代法律體系具有重要功能。同時，我國現行憲法第五條明確規定摘要："中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。"而要實現依法治國，做到有法可依，其前提就必須是建立完備的法律體系。
4.公私法的合理劃分是外國公法正確作為準據法的前提
在沖突法上,大陸法系國家甚至一些普通法系國家的學者都認為沖突規則不能延伸到公法領域,一般情況下,法院不適用外國公法。因為以相同的方式對待準據法中私法和公法規范,不符合沖突法解決國際私人法律關系的性質和目標。假如堅持準據法中包括公法規范,有可能和法院地的強制性公法規范發生正面的直接的沖突。
但外交學院國際法探究所許軍珂認為摘要：公私法的劃分有著和生俱來的缺陷，隨著社會的發展變化，公私法的滲透范圍擴展，程度加深，使公法具有了私法的特質，各國這部分的公法規范在一定條件下可以在空間上"相互置換"。另外，隨著社會的發展，對沖突法的功能和目的的理解也應和時共進，不能固守沖突法產生之初的定位。外國公法在符合內部條件和外部條件的前提下可以作為準據法，內部條件是所選的公法本身的特性，外部條件是準據法中公法規范的適用不能違反法院地國家的公共秩序，不能有損第三國的利益。
雖然以上學者對于公法是否能作為準據法適用有不同的觀點，但不可否認的是，不論哪種觀點都需要承認公私法的劃分理論。因為只有承認公私法的劃分才能有此異議，而且只有在此前提下，才能談論如何更好的選擇一定范圍內的公法作為準據法來解決國際爭端。
四、結語
公私法劃分的理論雖不是起源于我國，但是早期的公私法劃分理論已經時過境遷，今天我們所說的是近現代意義上的公私法劃分理論，強調的是對公權力的限制，對私權利的保護，它充分體現了以人為本的人權觀念。當今的中國正處于現代化建設的關鍵時期，公私法劃分在其中的重要功能更不容忽視。
