協商性司法理論范文

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摘要：協商性司法是一種新的程序主義，它強調通過對話、協商、妥協實現糾紛的有效解決。在協商性司法中，正義被重新解釋，即當事人所追求的是自己需要的正義，稱之為“互利正義”或者“協商正義”。對話與妥協是協商性司法的基本作用機理，而程序保障則是協商性司法的制度框架。

關鍵詞：協商性司法；對話；妥協；互利正義

Abstract:Deliberativejusticeisanewlydevelopedproceduralnotionwhose“coreidea”istopromotesolutionofdisputesthroughreasonablediscussion.Indeliberativejustice,thewordjusticeattachedwithsomenewideasmeansonethatispursuedanddesiredbytheparties,thusitshouldbecalled“mutual-benefitjustice”or“agreedjustice.”Discussionandcompromiseunderlinestheoperationofdeliberativejusticewhileproceduralprotectionconducestoestablishingitsinstitutionalframework.

KeyWords:deliberativejustice;discuss;compromise;mutual-benefitjustice

一、協商性司法理論的興起

當下中國正處在社會轉型時期，構建“和諧社會”已經成為一種基本理念，這一理念對新時期的民事司法提出了新的要求。這種新的要求至少涉及三個方面的含義：一是如何在司法程序中，有效平衡公正與效率的關系；二是如何反思和評價司法程序中重視“國家干預”的價值取向，以及30年來我國民事司法領域的改革思路；三是如何合理安排法院與當事人的權限關系，才有助于達成當事人和社會所需要的公正裁判。日益受到關注的協商性司法是對上述問題的積極回應。本文以法院與當事人的訴訟關系為基本切入點，以“對話”、“溝通”等主體行為為基本結構，探索民事訴訟中協商性司法的基本理論。

協商性司法是一種新的程序主義，它不僅是通過立法技術的運用所作的改變，更是一種觀念的變革。這種新的程序主義是以當事人意思自治為指導原則，強調通過理性對話來實現糾紛解決中公權力與私權的合作。現代意義上的協商性司法產生于20世紀70年代的刑事司法實踐之中。起初這種司法模式被稱之為恢復性司法。

(注：有學者認為協商性司法與恢復性司法是兩個不同概念，代表了兩種不同的司法理念。有學者認為，兩者的區別既有理論上的，更有實踐范式方式方面。（參見：馬明亮.協商性司法［M］.北京:法律出版社,2007:73.）筆者認為，協商性司法與恢復性司法不存在本質的區別，兩者都是以商談的方式來解決糾紛，其解決糾紛的過程都體現了一種合作關系，皆可歸為一種對話、協商機制。)恢復性司法是指與特定犯罪有利害關系的各方共同參與犯罪處理活動的司法模式［1］。恢復性司法強調的是參與性與協商性,鼓勵所有與犯罪有關的利害關系人充分的參與和協商，通過促進被害人與犯罪人的和解尋求修復已經造成的“創傷”，全面恢復犯罪人、被害人和社區因犯罪而造成的損失，以試圖達到一種“無害的正義”［1］5。恢復性司法在西方國家刑事司法領域的興起有其深刻的社會背景，它是克服傳統刑事司法所帶來的司法危機的應對策略。傳統上，刑事司法所追求的目標是打擊和處罰犯罪，實際上這更主要是國家所追求的刑事司法的目標，而對于被害人利益的補救并未重視和關注，即便是通過刑事司法程序使犯罪人受到了應有的懲罰，但最終的結果是犯罪人、被害人和社區都受到了損失。這種正義并非被害人或社會所需要的正義，因而被稱之為“有害的正義”［1］4。

盡管在西方國家的民事司法領域鮮見對協商性司法的討論，但與此相關的一個概念──協同主義，早已在民事訴訟理論中出現。德國學者巴沙曼（RudolfWassermann）在其所著《社會的民事訴訟——在社會法治國家民事訴訟的理論與實踐》一書中，對“協同主義”這一概念進行了詮釋，按照其觀點，協同主義是一種與對抗制訴訟完全不同的嶄新的司法模式，它強調法院、當事人三方的協同關系［2］。在司法實踐領域,西方主要國家因訴訟遲延以及高額的訴訟成本而產生的司法危機，促使人們對傳統的“對抗制”的司法體制進行反思和改革。以英國為代表的西方民事司法改革，一反法官中立、當事人雙方對抗的傳統觀念，強化了法官對訴訟程序的管理職責。20世紀90年代，在我國民事司法改革初期，法律界還在圍繞民事訴訟模式的選擇展開激烈爭論之時，以辯論主義或對抗制為基本訴訟結構的國家，已經開始對這種過分強調“對抗”、“當事人主導”、“法院消極”的訴訟制度進行反思，出現了強調法院的管理職責和當事人協助訴訟義務的訴訟理念。一些國家如英國、日本的立法及審判實踐，把法院協助當事人對案件進行和解以及鼓勵當事人采取區別裁判的非正式的方式解決糾紛運用到實踐當中。這種以弱化程序的“對抗性”，強調程序的“對話性”和“合意性”為基本方針的訴訟制度，充分反映了現代民事司法的發展趨勢，其內容構成了協商性司法的本質內涵。

在我國，協商性司法還處在表層的討論階段，尚未深入到核心層面，缺少具體制度構建方面的討論；而且討論基本上限于刑事司法領域。盡管在民事司法領域，關于糾紛解決機制和訴訟關系的研究較為深入，甚至也出版了有較高學術水平的研究成果。(注：有關研究成果有：張衛平教授的《訴訟構架與程式》和《轉換的邏輯——民事訴訟體制轉型分析》、王亞新教授的《社會變革中的民事訴訟》、劉榮軍教授的《程序保障的理論視角》和王福華教授的《民事訴訟基本結構》等。)但這些研究對協商性司法基本理論未予充分的關注，應有的理論價值和實踐意義未能充分展現出來，因此，進一步討論民事訴訟中協商性司法的價值取向和正當依據、協商性司法的基本原理及內容，以及協商性司法所塑造的法院與當事人訴訟關系結構就顯得很有必要。目前應當解決的首要問題是：協商性司法是否是獨立于原有的“對抗性”司法的一種程序結構？如果協商性司法不僅僅是一種觀念，而是表現為具有獨特價值取向的程序結構，那么，它的建構對民事訴訟制度的構建以及法院、當事人的相互關系將會產生怎樣的影響？在訴訟的公正與效率之間又能起到怎樣的調和作用？它對提升司法裁判的權威性又具有什么樣的意義？怎樣評估協商性司法與中國傳統文化的契合度？它與當下中國轉型時期構建“和諧社會”的建國策略是否有著內在的邏輯聯系？

傳統的裁判性司法的特征是：通過對規則的嚴格適用實現國家建立的法律秩序，但是這種秩序是由國家強制力保證的，與社會缺乏內在的親和力，往往無法有效調動個體采取有效行動，促成人與人之間的相互合作、形成、發展、選擇更為人們偏好的、有效的秩序。現存的秩序往往缺乏自我生產機能擴展和自我調整的強大動力，也很難對不斷變化的社會作出靈活有效的反應，結果是社會機能顯得相當僵化［3］。協商性司法不同于傳統裁判性司法的顯著特征，是其將僅靠法官根據事實依規范作出判決的“對抗性”機制，轉換為多主體參與的“對話與協商”機制，可以說協商性司法是通過“對話”實現糾紛的高效解決。

從制度構建的層面來看，對話應當是自治的，才能體現對話的理性與正當性，因而，合意應當構成協商性司法的核心要素。合意的內容大致表現在三個方面：一是糾紛解決方式的選擇；二是糾紛解決的程序選擇；三是糾紛解決方案的選擇。可以認為協商性司法充分考慮了當事人在訴訟中的自治權利，通過對話與協商形成當事人解決糾紛的合意。在近期的訴訟理論研究中，民法學中的一些基本理論逐步滲透到訴訟理論中，比較突出的是民法中的誠實信用原則、契約原理被引入民事訴訟理論之中，并引起了具體訴訟制度的構建明顯地向“協商性”規則演變。(注：在近幾年最高人民法院出臺的相關司法解釋中，肯定了當事人對程序的協商選擇。如：關于舉證時限的確定、是否進行證據交換、關于適用簡易程序的選擇等，以及在實體上早已確立的訴訟和解制度與訴訟調解制度等，都反映出協商性司法的基本特征，使得訴訟的“對抗性”進一步向弱化的趨勢發展。)

協商性司法至少有以下兩個方面的積極意義：

1.實現當事人的正義由于協商性司法強調當事人為主體的對話、協商機制，從而為當事人“自主”解決糾紛創造了條件，這即是日本學者棚瀨孝雄所主張的“意思自治的審判模式”的內核，以實現當事人訴訟之目的，這是協商性司法所具有的基本程序功能。“使作為訴訟程序內在功能之一的促進連帶與至今為止被看作訴訟惟一功能的保障自由相結合，統一到一個更高層次，就構成了訴訟給當事者自律自治的努力以援助的功能。當事者在不壓抑自己意愿的前提下與對方共同形成使雙方都能滿意的關系的努力，如果通過訴訟能夠得到最大限度的發揮，就可以認為訴訟達到了自己的目的。”［4］其實，雖然雙方都有獲得勝訴的心理企盼，但息事寧人，尋求大家都能接受的結果也是雙方努力的方向，這就為對話、協商，共謀和諧關系提供了契機。值得特別注意的是，協商性司法以法院、當事人三方對話為解決糾紛的基本機制，特別是訴訟程序如果能夠按有效促進當事人相互作用這一水平方向加以構建，能夠更好地實現當事人對糾紛的自主解決。這樣看來，協商性司法所追求的正義不僅僅是停留在立法層面上法律應有的正義，而是更進一步將這種正義轉化為當事人所追求的實實在在為當事人所需要的正義。

2.消解司法危機的發生進入21世紀以來，成本過高、時間過長和程序煩瑣已成為現代司法的三大弊病，已對司法權威構成了嚴重威脅。現代司法程序的設計是基于“競爭”的理念，“非黑即白”的事實認定結構將當事人雙方置于對立的關系之中，為保持雙方“競爭”的平等性，法官中立及程序的完整性就顯得尤為重要。這樣一來，程序優先或者程序中心主義的思想在現代司法體系中蔓延。在裁判性司法中,存在程序的“繁殖”或者附屬訴訟擴張的問題，在整體上為民事司法的運行帶來了不利的后果。所以，人們開始認為某些程序權利的保障，即使長期以來在英國被譽為司法公正之基本權利，也根本沒有任何法律意義［5］。“對抗性”司法所導致的種種弊端，促使人們對程序進行反思。正如澳大利亞大法官Davies所指出的：“要改變這些因素，律師和法官就必須接受一種正當的爭議解決的新概念。這一概念包括爭議雙方之間更加坦誠相對的概念，也就是減少對抗，接受對成本、他人的權利、公共利益等相關考慮。”［6］從這一論斷我們可以看出，克服裁判性司法危機應當從緩和程序的對抗性入手，加強法官對訴訟的控制和當事人雙方關系的促進。協商性司法正好契合了這一思想，它將事實真相的探知、成本、時間作統合考慮，平衡當事人、法院的訴訟關系，兼顧程序與實體正義的實現，有效化解了傳統裁判性司法的危機。特別是在程序方面，協商性司法更多地考慮訴訟解決糾紛與訴訟外解決糾紛的聯系，加強法官對司法的管理和當事人訴訟之目的性，避免因過分的程序性而導致訴訟變得亳無意義。因為，作為過于復雜的程序性問題，既成本昂貴也無助于糾紛按照當事人所期望的方向解決。英國法律大臣沃爾夫（LordWoolf）勛爵在《接近司法：最終報告》中指出：“應當注意當前當事人制造大量中間申請的傾向。這些具有戰術性質，即使對于提出申請的那一方當事人也可能是有利的，而且可以不受投入成本所限。”［7］大量中間程序的利用，導致訴訟成本畸高，訴訟也變得毫無效率可言。

二、互利的正義：協商性司法的正當性基礎

協商性司法自產生之初其正義性就受到了種種質疑，稱其違反法律的正當程序，是不具有正義性的。這一點在刑事訴訟中遭受的非議尤為突出［8］。傳統裁判性司法所依據的哲學思想是實質正義的哲學觀，即強調判決的正確性優先于及時司法和合理的訴訟開支的考慮。新的《英國民事訴訟規則》在正確判決、成本及時間三個維度上進行了全新、合理的平衡，矯正了“實質正義優于程序安排”的哲學，代之以分配正義的哲學。(注：分配正義的哲學由許多元素構成：（1）接受民事司法管理的資源是一定的，就像所有其他公共服務的資源一樣，因此，這些資源必須在所有那些謀求或需求司法/正義的人們之間公正地分配；（2）對這些資源的公正分配必須考慮個案的特點，使個案獲得不多于應當獲得的法院時間和精力的合理份額，法院資源的分配以及時間和金錢上的投資都必須與該案的難度、復雜程度、價值、重要性大致相當；（3）時間和成本與資源分配的考慮有關，司法/正義可能帶來太高的代價，而對正義的遲延即為對正義的拒絕；（4）司法的責任。法院的責任范圍超出了在個案中實現正義的范圍，法院對于民事司法管理在整體上，在制度的資源以及資源的公平和正當分配方面，也負有責任。（阿德里安A·S·朱克曼.危機中的民事司法［M］.傅郁林，譯.北京:中國政法大學出版社,2005:16.）)但這一正義觀念的轉變仍然適用于裁判性司法的程序結構和程序邏輯，即在案件事實的基礎上正確適用法律作出了符合實質正義的判決，因此，也可以說裁判性司法之分配正義也是法官根據具體案件“裁量的正義”。“分配的正義是仲裁人的正義；也就是確定‘什么是合乎正義’的行為。無論怎樣，如果他在履行他的職責，便可以說是把每一個人的應得分配給每一個人；這是真正的正義分配，可以被稱為分配的正義。”［9］裁判性司法所追求的“分配正義”這一價值目標，可以說是立法者的價值目標，并沒有考慮糾紛當事人所需要的正義，即作為訴訟參與的主體能為自己創設與他人未來關系的活動中，追尋自己所需要的“法的秩序”。我國臺灣學者邱聯恭在討論當事人程序主體性時指出：“基于國民的法主體性、程序主體性原則及程序主體權等原理，糾紛當事人即程序主體，也應當是參與形成、發現及適用‘法’的主體，以便其實體利益和程序利益不致受程序制度的運作、使用或未能予以使用而遭受減損、消耗。因此，對于程序關系人，立法者及法官均應就涉及其利益、地位、責任或權利義務的程序利用及程序進行，賦予一定的程序參與權及程序選擇，藉以實現、保障程序關系人的實體利益和程序利益。”［10］協商性司法充分重視當事人對正義的要求，從分配正義向互利正義或協商正義轉變。作為互利的正義的設想是，公正的結果應該體現雙方的所得是他們在持續斗爭中應該得到的［9］12。互利正義的哲學觀比較好地契合了協商性司法對當事人需要的考量，因此，互利正義是建立在糾紛當事人平等協商基礎上通過相互妥協實現的正義，從本質上講它是雙方當事人的“合意正義”。

近年來，法律界對我國民事司法改革進行了深刻反思，對過于強化法院的“消極性”裁判和當事人責任的改革思路提出了質疑。和諧社會理念的提出，標志著我國社會轉型道路的進一步明確化，也為司法改革指明了具體方向，協商性司法便是能夠契合這一理念的程序結構。協商性司法以糾紛解決中主體間的理性對話為基本要素，以主體交涉過程中的相互溝通和協調為基本機制，最終達到各主體間能夠共同接受的目標。在達成這一目標的過程中，各主體間以對話的方式進行交涉和協商，通過主張、反駁、質疑、論證、修正等行為，反復提煉論證主題及其合理性，并最終達成共識—“合意”。這一合意目標的達成，不但標志著糾紛的有效解決，同時，由于協商性司法以交涉、溝通為基本機制，可以有效地緩解“裁判性司法”所可能帶來的當事人對裁判結果的不滿情緒，由此而獲得的“公正性”是當事人所需要的公正。協商性司法的興起，是對裁判性司法傳統進行反思的結果，其以“對話”取代了“對抗”，以理性的“溝通”、“協商”取代了訴訟技巧，以主體間的“合意”取代了裁判者的“決定”，并最終以妥協的正義或稱之為“協商的正義”、“互利的正義”取代分配的正義［11］。

在構建糾紛解決制度時，人們通常將正義設定為所傾力追求的終級目標。但是，作為糾紛解決必須依賴的程序制度，因其制度設計上的差異，也會導致對正義的實現程度有所不同。“不同的程序制度如何追求正義目標的實現，以及在進行這種努力時作出過何種妥協和犧牲。后者可能是制度比較的最有意義的方面，因為它把注意力放在隱含實現正義的不同方法背后的事實上。正是給予這一點以優先地位，或者說正是司法正義的目標，塑造了位于終端的那些程序。”［6］3立法者們在設計程序制度時，就將實現正義放在首位。在一般的裁判性糾紛解決制度中,正義的實現,就意味著法院的判決是在案件的真實已被查明,且據此正確地適用了法律的情況下作出的。就法律適用層面而言,我們完全可以期待并且有理由相信,作為法律精英的法官們是能夠勝任的。然而，就案件事實的確定這一層面,卻存在諸多不確定因素:這不但是因為案件事實已是事過境遷,難以完全回復“原狀”；同時，也因為事實認定是人的主觀認識活動,案件真實的把握不僅取決于基礎材料的完整程度,更要依靠法官個人的司法經驗，所以，“盡管判決的正確性亦即真實性是民事程序的目標；但眾所周知我們的程序并非是完美無瑕的，程序在實現判決的正確性目標時總是存在一些局限性而力不從心。一個程序制度能夠努力決定過去發生過什么并且能夠確切地適用法律,卻不能保證從不發生錯誤。法律的程序標記是，當正義的準則成為程序的外在表現時，程序本身卻不能總是在個體判決和這一準則之間實現完美和諧。因此,即使通過這一程序而形成的個體判決有一些是錯誤的，這一程序仍可能是正當的。”［4］4然而，這種正當性，盡管從程序意義上來說是妥當的，但對當事人雙方來講，這樣的判決未必是他們想通過訴訟程序獲得的東西。為避免某一項判決陷入符合程序的正義性但卻與實體正義相悖的窘境，通過當事人協商、妥協所獲得的糾紛解決，無疑是符合正當性要求的。

傳統意義上的對抗式審理程序，以立法者預先設定的正義展開程序。然而，在深受自由主義理念影響的立法背景下，程序中嚴格恪守裁判中立，當事人雙方通過對抗式辯論來發現案件真實的制度邏輯，與“確定真實的事實并正確適用法律”即是實現了程序設定的正義目標這兩者之間產生了邏輯上的悖論。在無法達到每一個案件都能查清事實的情況下，傳統司法的“合法性”就存在缺陷。特別是在嚴格的“證據裁判主義”的要求下，有時不得不考慮訴訟的時間耗費和訴訟成本問題，而舍棄對個案真實的追求。在這種情況下，正義的追求受到抑制，裁判的合法性受到懷疑。比如，在民事訴訟中關于證明責任的問題，當案件事實處于無法查清（真偽不明）的狀態下，通常情況下主張權利的一方當事人的訴訟請求將被駁回，很顯然，要求權利的一方當事人比對方承擔了更高的訴訟風險。(注：日本學者對裁判性司法存在的問題作的分析后認為，其存在6個方面的問題：（1）由于強調以一般規范為根據的強制性判決，很難在一般性規范命題中表現出來的利益或并不適于通過強制來實現的利益往往受到忽視；（2）由于法的規范和法的專門技術不能迅速地適應社會變化發展，在現實生活中已經或正在得到承認的某些新的利益往往不能在訴訟審判中也得到反映或實現；（3）由于程序的進行需要高度的法律專門技術，訴訟中的糾紛處理過程很難得到一般人的理解和親近，并往往使當事者不能真正地參加到程序中來；（4）過于花錢費時；（5）出于抑制國家權力或法官權限的必要而強調程序的形式性和法官的中立性，往往給力量并不對等的當事者之間帶來實質上的不平等；（6）由于審判的公開性以及所謂“非黑即白”式的判決方式，使得一部分具有微妙性質的糾紛往往很難得到恰當的解決，或者處理的結果不能使當事者感到滿意。（棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度［M］.王亞新，譯.北京:中國政法大學出版社,1994:153.）)裁判性司法所帶來的“正義性危機”，使得裁判的正當性受到懷疑。什么樣的正義是我們需要的，通過程序實現的正義是法律形式上的正義，還是當事人所追求的實質的正義。協商性司法正好為這一問題提供了解決的通道,我們可以稱其為當事人“協商的正義”。日本學者棚瀨孝雄指出:“就是在維持由大文字的國民所制訂的大文字的法同時（這一功能在訴訟法學中稱為‘維持法秩序’的作用）,還要進一步支援小文字的國民在彼此的相互作用過程中形成小文字的法,并以此為基礎創造自己與他人生活的共同空間這一微觀的法實現行動。”［4］153

裁判的正義性在制度的維度中受多方面因素的影響與制約，主要包括：案件真實因素、時間因素、成本因素以及當事人對結果的接納度等。統合這些因素，所謂的正義并不是可以以某一標準加以厘定的，也不是一成不變的，正義具有相對性。司法制度作為一項為民事主體的權利救濟提供服務的制度，在制度設計上除滿足案件對正義性的要求之外，時間、成本也應當是一個重要的考量指標。因為，“衡量程序在實現正義方面是否成功需要復雜的判斷，這一點日益清晰了。僅僅問一個制度是否產生正確的判決是不夠的，我們還必須問這一判決以怎樣及時的程度而獲得，因為一個判決如果太遲，可能構成對正義的拒絕，即使它正確地將法律適用于真實的事實。”［1］10因此，無論訴訟程序設計的多么精密，都無法從案件真實的事實、時間、成本等多個維度去實現完美的正義。而且，影響正義的因素本身即存在內在的矛盾，制度的設計都是應當考慮各種需要來達成妥協，以求得整個司法體系的平衡。所以，嚴格意義上講，司法所追求的正義應當是妥協的正義而非完美的正義。與此相適應，協商性司法的制度目標，不在于追求立法者所認識的寫在法律上的正義，而是通過糾紛當事者的協商實現當事者自己的正義，即所謂的互利正義或協商正義。從民事糾紛主要屬于私法領域這一性質看，由當事人通過協商尋求的正義是具有正當性的，這種正義具有互利性，它在實現正義的各種維度的要求中應尋找到一個平衡點，這樣當事人的合意才是正當的。

構建協商性司法的程序正義標準應當從以下兩個方面來評價：一是程序是否保障了理性、正當的對話；二是是否保障了當事人的知情權與自治性。從第一個標準來看，協商性司法主體之間通過對話、協商尋求糾紛的解決，包括均認可的事實以及最終的實體結果，必須符合理性和正當的標準，還應當出于對人的尊嚴的一種尊重，只有在此基礎上構建的協商規則才可能是平等的［8］153；第二個標準可以被理解為第一個標準的擴展。在民事司法中構建協商機制，是私法的契約精神在訴訟中的延伸，因為它需要多個主體誠信協商、達成合意。這就必須能夠保障主體的意志自由與信息對稱，即能夠充分了解協商的基礎。為實現或滿足協商性司法正義性的上述標準，必須確立當事人的主體性原則。程序的構造應以當事人為中心展開，以確保當事人之間的對話、溝通、交涉暢通進行。

確立當事人主體性原則是保障糾紛利害關系參與方協商的前提和基礎,是其意志自由與對話理性的保障。日本學者棚瀨孝雄指出:“參加模式由于把訴訟當事者的程序主體性提到一個明確的高度，從而能夠充分體現在原有的模式中很難找到自己位置的民主主義理念。要求法官的判斷作用對當事者的辯論做出回答和呼應的參加模式，不僅僅把當事者的程序主體性作用限定在為了幫助法官做出正確判斷而提供足夠的資料這一狹窄的范圍內，而是容許當事者以用雙方的辯論內容來拘束法官判斷的同時，把法官這個第三者的存在和決定權能納入自己努力解決自己的問題這樣一種主體相互作用的過程。承認當事者具有這種更高層次的主體性，才有可能從根本上支持現代型司法所需要的靈活性，獲得根據具體情況調整程序來追求更合乎實際的解決時必要的正當性。”［4］258-259當事人程序主體性原則所衍生出來的附帶原則被稱為參與原則，即案件的利害關系人(原告、被告、第三人)都能被保證對程序的參與,包括參與機會的保障,也包括能夠對糾紛解決結果具有實質性且不受任何壓制意思表達的保障。只有這樣，協商性司法才具有實質意義，才是真正通過協商實現的當事人自己需要的正義。

三、對話與妥協：協商性司法的基本運作機理

德國哲學大師哈貝馬斯對主體間的交往理論有一段精辟的論述：對話是人與人之間以理解為導向的交往行為，其核心在于讓行為主體之間進行沒有任何強制性和壓制性的交往，形成共識，提高交往構造的合理化程度。對話允許角色差異，允許靈活地使用雖完全內在化但卻可以反思的規范，即對話要具有論證的形式，提出要求的人必須用恰如其分的論證來說服別人，在他說服了別人的時候，他的有根有據的論證力量就會對別人的行為發生作用。在論證中，對話雙方的利益都可以得到考慮，雙方提出的各種要求都能夠成為討論的對象，沒有任何強迫，除了平等地探討真理之外，一切其他思想動機都將受到排斥，每個人試圖獲得的東西都可以在解釋中得到重新認識，從而使形成共識成為可能［12］。哈貝馬斯倡導的溝通行為理論或商談理論影響巨大，是協商性司法的重要理論內核［8］153。根據訴訟理論及實踐，基于民事糾紛的私法性質，法律為民事糾紛的解決提供了多種解決途徑(注：作為當事人享有處分權的民事糾紛，法律為其解決提供了多種選擇，包括訴訟外和解、訴訟外調解、仲裁以及訴訟。)，但歸結起來無外乎兩種解決形式，即根據當事人合意解決糾紛和根據第三者的決定解決糾紛。(注：日本學者棚瀨孝雄對糾紛解決過程的類型作了精確的分析。他指出糾紛解決過程可以類型化為根據當事者合意的解決和根據第三者決定的解決。根據合意的糾紛解決，指的是由于雙方當事者就以何種方式和內容來解決糾紛等主要之點達成了合意而使糾紛得到解決的情況；根據第三者決定的糾紛解決，是指第三者就糾紛應當如何解決做出一定的指示并據此終結糾紛的場面。（棚瀨孝雄.糾紛解決過程的理論框架［M］.王亞新，譯.北京:中國政法大學出版社,1994:7-15.）)作為現代糾紛解決機制的訴訟制度,其以高度的制度化程序設計,保證通過程序對正義的實現。但是，即使在這種帶有一定強制性色彩的訴訟制度框架下,也并不排斥民事糾紛解決的多樣性,即現代司法程序的設計也充分考慮了對當事人選擇權的尊重。

協商性司法首先表現出“對話性”的本質特征。對話是人與人之間以理解為導向的交往行為，其核心在于讓行為主體之間進行沒有任何強制性和壓制性的交往，形成共識，提高交往構造的合理化程度。對話作為信息傳遞和意思溝通的一種形式，在以解決糾紛為基本內容的司法程序中具有重要的價值。在司法審判中，對話應當具有論證性和反思性，提出要求的人必須用恰當的論證來說服對方；通過對方的辯駁與質疑，為主張者提供反思的基礎，并通過這種反思對其初始主張進行適當的修正。同時，對話作為訴訟主體實施訴訟行為的一種外在表現形式，能夠彼此傳達思想，在這一過程中，每個參與對話的主體除了表達自身的利益追求外，也會在一定的框架下考慮對方的觀點或主張。“沒有人能有希望從自身出發找到實踐真理，而只能在論證過程的交鋒中，迫使每個人設身處地考慮到所有其他人的觀點，進而能夠產生出一種讓絕對命令真正有效的實施。”［13］

日本學者兼子一教授指出：“訴訟一經成立，就產生了作為訴訟主體的法院及雙方當事人之間進行交涉的領域，在此基礎上所為的種種訴訟行為作為訴訟程序向前展開。”［14］這一主體之間交互作用的具體表現形態是：當事人雙方通過主張、辯駁、論證等具有論辯色彩的對話，表達和傳遞與案件有關的各種信息，而法官以妥當的行為對當事人雙方的對話實施引導，促進和實現當事人之間的溝通、妥協，從而達致解決糾紛的目的。我國許多學者也紛紛主張訴訟程序是以過程性與對話性為本質特點的動態過程，并指出：“程序是與程序主體的自由、自主的選擇聯系在一起的，程序的本質特點就是過程性和交涉性。訴訟程序是交涉過程的制度化。這一交涉過程也是程序主體相互交流、作用的過程，它包括權利主體與權力主體之間的縱向溝通過程和權利主體相互之間的橫向溝通過程。”［15］現代司法程序更加注重程序公正,充分尊重當事人的程序主體地位，強調當事人法律地位的平等性和對程序充分的參與性，使當事人有機會和條件參與規則的解釋活動，并通過自己的努力來構造與對方未來的法律關系。協商性司法注意到了審判并不純粹是由法官對糾紛作出強制性的判定，而是體現出了主體之間的相互作用關系，對于審判的研究著眼于主體的側面，特別是程序參加者的相互作用。協商性司法在創造了訴訟主體之間進行對話機制的同時，也為各主體提供了理性選擇的可能，依靠程序創造的一種根據證據資料進行自由對話的條件和氛圍，這樣可以使各種觀點和方案得到充分考慮，實現優化選擇［16］。

四、程序性：協商性司法的制度框架

協商性司法是否是一種獨立存在的程序結構，是我們首先應當弄清的前提問題。從民事司法的形態來看，存在兩種對立的結構：一種是“職權干預型”的程序結構，強調法院審判權在糾紛解決中的主導地位；另一種是“當事人主導型”的程序結構，強調對當事人訴權的尊重。無論是調和公正與效率間的“沖突”，還是協調主體間的相互關系，以及司法裁判的正當性方面，兩種程序結構都無法消解其自身的結構性缺陷。因為在這兩種司法程序結構中，法院、當事人的程序關系是對立的，主體之間缺少必要的“交涉”與“溝通”。這種以“工具理性”為基礎的制度設計，把問題本身的合理性變成了解決問題的程序、方法和手段的合理性，把某一糾紛的解決在內容上是否正確的判斷，變成了對一種解決方式是否正確的判斷，把許多復雜的現象簡化為可以用規則來處理的“典型案件”，從而抹殺了個性的自由和個體間的差異。協商性司法是一種獨立的程序結構，它強調的并非主體間的對立關系，而是一種合作關系；協商性司法是在程序規則下主體間為尋求解決糾紛合意的對話過程，與裁判性司法不同的是，協商性司法為實現主體間充分的對話，其程序的構筑轉而以橫向為基軸。這一程序觀，不僅是對裁判性司法當事人之間“競爭”關系的緩和，更是重視當事人在糾紛解決中積極作用以及在重構雙方關系的努力中所能施加的影響。“尤其是作為訴訟對象的糾紛自身，很多情況下并不象一般所理解的那樣，只是一方失去的就是另一方獲得的所謂‘要么全有、要么全無’的斗爭過程，而經常可以理解為當事者對相互間在行為期待上的認識不一致加以調整，以期重新形成使雙方都能滿意的關系這樣一種共同努力的過程。”［4］121

協商性司法是訴訟程序之一種，程序性應當成為其構建具體制度的基礎。過程性、對話性與交涉性是協商性司法的本質特征，這一交涉過程也是程序主體交流、作用的過程。它包括權利主體與權力主體之間的縱向溝通過程和權利主體相互之間的橫向溝通過程。“由于現代訴訟制度的理念在于程序公正，充分尊重、維護當事人的訴訟權利，強調當事人法律地位的平等性和充分的參與性，使當事人的規則解釋活動以庭審辯論的方式展開，能夠與法官共同參與規則的解釋，這樣，訴訟過程就表現為一個對話性闡釋的過程，當事人獲得了闡發自己的解釋論點的制度性場所。”［17］

當事人主張、質疑、論證、協商等行為需要在一定的程序機制下實施才具有意義。協商性司法并不是反程序性的，恰恰相反，以主體間的對話作為運作機制的協商性司法，必須在程序的規制下才能有效進行。在訴訟過程中，以展示案件內容以及形成糾紛解決結果為目的的對話、溝通，具體是從兩個方面展開的：一方面是當事人與法院之間，另一方面是當事人雙方之間。與裁判性司法將程序規制的重點置于法院與當事人之間的關系不同，協商性司法更著眼于當事人之間的橫向關系的構筑。“仔細觀察審判過程，就可以發現法官所做出的判決后面，存在著審理過程本身，尤其當事者活躍的辯論活動所給以的重大影響或制約。如果把著眼點移到這個側面，則可以得到另一種關于審判的印象，即：圍繞對立的主張和論點進行爭議的當事者中間存在一個具有權威的第三者，通過這樣三方相互作用把當事者爭論引導或收斂到一個合理解決的社會機制上，這就是審判。”［4］256通過合理設置對話框架或機制，規范主體的對話行為，是對話得以順利進行的有效保障。

日本學者棚瀨孝雄指出：“審判的本質要素在于，一方面當事者必須有公平的機會舉出根據說明為什么認為自己的主張才是應該得到承認的，另一方面，法官做出的判斷必須建立在合理和客觀的事實和規范基礎上，而這兩個方面結合在一起，就意味著當事者從事的辯論活動對于法官判斷的形成具有決定意義。”［4］256這一論斷同樣適用于以當事人通過協商達成一致以解決糾紛的場景。協商性司法以當事人的理性商討為基本程序機制，通過主張、反駁、論證、質疑、協商等對話行為，雙方最終達成一致。協商性司法程序的構筑更加關注水平方向的關系，將當事人之間所進行的水平方向的信息交換、商討作為程序結構的重點內容加以強調，充分體現當事人作為程序中的主體的原則。因為，只有在這樣的理念支配下，當事人才會獲得不受“意志強迫”的對話保障，才能夠就案件的相關信息進行充分的交換和討論。“從程序正義的角度看，以糾紛當事人為中心，在雙方自由、對等之相互作用的討論中選擇結論，如此構造，這是理論上對訴訟過程所持的普遍價值。”［18］同時,訴訟程序以當事人水平方向為重點加以構造,也是按照當事人的意愿最大程度發現案件真實所必須。“當事者之間的相互作用才是訴訟程序的中心部分這一觀念，一般地或者以這樣能夠最大限度地發現案件真相的理由來說明，或者由當事者接受涉及自己切身利益的處理時必須得到陳述自己意見的機會這種正當程序的原理演繹而出。”［4］122-123日本學者棚瀨孝雄把這樣的當事人主體性與現實的訴訟程序結合起來，提出了促進對話或辯論，使訴訟程序更符合個人樸素的正義感的建設性設想。就程序參加者的相互關系而言，這種思想將裁判性司法中過度重視當事人與法官之間縱向的相互作用關系，轉變為重視當事人之間的橫向溝通、協商的相互作用關系，這正是協商性司法的本質要求。

與人們之間的日常對話不同，協商性司法中當事人、法院相互之間以傳遞案件信息為內容的具有相互作用關系的對話，是以一定的程序機制為保障的。這種程序機制不但保證各主體之間對話的自主性與充分性，同時還形成了一種制約關系，從而保證了對話對于糾紛解決的實效性。作為一種體制內的糾紛解決方式，協商性司法必須在程序創設的制度空間內才能有效運作；協商性司法的程序性所強調的過程的正當性決定了它不僅是一種解決具體糾紛的模式，而且也是一種正義論證和實現的方式，即通過充分的對話、妥協，實現當事人追求的正義。

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