司法調(diào)解范文

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“訴訟契約化”在西方國家的出現(xiàn)實際上是對于民事訴訟原始契約本質(zhì)的回歸。20世紀在法國訴訟法學(xué)家之間展開的關(guān)于訴訟契約本質(zhì)的爭論中，贊同者強調(diào)民事訴訟和合同之間的相似性，比如，訴訟的封閉性和合同的不可觸犯性，判決的既判力和合同約定的相對效力，甚至也有學(xué)者將訴訟的應(yīng)訴等同于合同中的承諾。不過，這番爭論以訴訟關(guān)系的法定性質(zhì)結(jié)束，否認了訴訟的契約性質(zhì)。1975年新《民事訴訟法》的出臺最終確定了訴訟和合同的分離。[5]訴訟和合同成為兩個相對立的概念：前者意味著當事人意愿的分歧，后者意味著當事人意愿的趨同。[6]然而，近年來“訴訟契約化”和“契約訴訟化”共同詮釋的“契約正義（或司法）”理念蘊含著訴訟和合同的再聯(lián)合。[7]

在中國，一直以來，民事訴訟的改革都在努力擺脫原有職權(quán)主義模式的影響，強化當事人訴訟主體的積極地位，從而實現(xiàn)當事人主義模式的結(jié)構(gòu)。“訴訟契約化”正是模式轉(zhuǎn)換的一個總結(jié)；這對于我國的民事訴訟而言，是一個全新的方向，并非一種回歸。同樣，“契約化”對于我國的司法調(diào)解（或稱“法院調(diào)解”、“訴訟調(diào)解”）也是一個全新的方向。從建國前的“馬錫五審判方式”[8]到建國后的“調(diào)解型審判方式”，[9]調(diào)解在民事程序中長期以來被視為與判決相平行的一種審判方式。調(diào)解和訴訟程序不嚴格區(qū)分：啟動調(diào)解程序的隨意性很大，法官可隨時隨地將糾紛從訴訟程序轉(zhuǎn)入調(diào)解程序，以逃脫訴訟程序剛性帶來的約束；[10]而在調(diào)解程序中，法官始終占據(jù)主導(dǎo)地位，依賴于調(diào)解的合法和真實原則，[11]他恣意約束當事人意愿的效力，以自己的判決方案取代當事人的合意。這樣的程序結(jié)構(gòu)模式造成一種“畸形”的產(chǎn)物：“調(diào)解式判決”，即帶有“調(diào)解”的名義或特征，但違背了當事人的意愿，實際上為法官一方意思表示的裁決結(jié)果。[12]

司法調(diào)解的改革旨在“純化”當事人的合意和弱化調(diào)解中的職權(quán)主義特征。[13]從最初的“調(diào)解為主，審判為輔”，到1982年《民事訴訟法（試行）》的“著重調(diào)解”，[14]再到1991年《民事訴訟法》的“自愿和合法調(diào)解”。調(diào)解在民事訴訟立法中的地位明顯下降；然而，實踐中民商事一審案件的調(diào)解率在20世紀90年代仍然保持在50％左右。這是因為，調(diào)解在法律現(xiàn)代化的進程中充當著一個磨合立法與實踐的調(diào)制器，彌合法律職業(yè)化之前的活動空缺，甚至也在幫助法官減少職業(yè)所帶來的風險。

從20世紀末，民事程序的結(jié)構(gòu)發(fā)生了顯著的變化。關(guān)于民事訴訟模式，從職權(quán)主義到當事人主義模式的轉(zhuǎn)變獲得相當?shù)某晒Ｗ罡呷嗣穹ㄔ呵霸洪L肖揚在2007年1月5日的第七次全國民事審判工作會議上指出：“合乎國情的民事訴訟模式已經(jīng)基本形成。”雖然從2001年開始，民商事一審案件的判決率超過調(diào)解率，但是，外部環(huán)境的改良，ADR運動蘊含的非訟化理念提供了調(diào)解新的發(fā)展空間，調(diào)解作為多元化訴訟或司法的一部分被保留和發(fā)展。

新世紀的司法調(diào)解是在法律、司法、訴訟這些大“背景”變革之下的創(chuàng)造性發(fā)展。總方向是繼續(xù)延伸以往的思路，即純化當事人合意和弱化法官職權(quán)干預(yù)；簡而言之，我們將之總結(jié)為司法調(diào)解的“契約化”。2004年《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《規(guī)定》”）的頒布是司法調(diào)解“契約化”的一個重要“界碑”。《規(guī)定》重新構(gòu)造了司法調(diào)解的原則：自愿原則的提升、保密原則的有限建立、拋棄真實原則、限制合法原則。[15]然而，司法調(diào)解契約化的進程任重而道遠，如何確保當事人合意，確切地說當事人“真實”合意的實現(xiàn)，是現(xiàn)代調(diào)解“正義”實現(xiàn)的關(guān)鍵。

根據(jù)我們強調(diào)欲恢復(fù)的調(diào)解的契約本質(zhì)，調(diào)解自愿或自由，如合同自由，作為意思自治原則在調(diào)解領(lǐng)域中的體現(xiàn)，將是調(diào)解改革的最終目的。然而，合同領(lǐng)域中契約自由的演變和發(fā)展表明，現(xiàn)實中當事人自然力量的不對等，特別是消費社會中商家對于消費者的強大，造成當事人自由交換的信息和機會不均等；于是，司法的適度介入被期盼為矯正天平失衡的手段。在法國私法領(lǐng)域中，合同的“道德化”、社會化、訴訟化成為實現(xiàn)契約正義的新手段。同樣，在法國民事訴訟的特定背景下，法國民事訴訟的當事人主義模式逐漸容許法官的積極介入，以平衡當事人的力量對比和控制當事人絕對主導(dǎo)訴訟進程造成的拖延現(xiàn)象。結(jié)合當事人主義和職權(quán)主義因素的“混合型”訴訟模式成為新的實現(xiàn)程序正義的方式。

我們認為，調(diào)解在混合型模式中將起關(guān)鍵的“調(diào)制器”作用，以平衡當事人主義因素和職權(quán)主義因素。在狹義的訴訟范圍內(nèi)，法官能動性的擴充助長了職權(quán)主義因素的增加。但是，當事人的主動性，或當事人主義因素，在訴訟范圍之外依賴調(diào)解得到擴充。當事人可以通過選擇來擺脫法官能動性的控制，因為后者限于審判職能的行使。在民事程序這個范疇內(nèi)兩種模式的交匯得到一種平衡。對于我國的司法調(diào)解，則必須要純化當事人的合意，因為如果不能實現(xiàn)這點，那么所謂“協(xié)同型”或者“和諧型”模式將只是職權(quán)主義的回歸。

在司法調(diào)解之內(nèi)也包含著當事人主義因素和職權(quán)主義因素的競爭，換言之，即當事人意愿和法官能動性的競爭。司法調(diào)解介于合同和訴訟兩大領(lǐng)域之間。相比純粹的合同領(lǐng)域，法官在調(diào)解中的能動性可能表現(xiàn)為調(diào)解協(xié)議形成前階段的介入，而不局限于協(xié)議形成后階段的介入。相比純粹的訴訟領(lǐng)域，法官的能動性難以觸及調(diào)解協(xié)議實質(zhì)性內(nèi)容的形成，大部分局限于程序的介入。司法調(diào)解契約化旨在追求當事人合意的真實化，而“真實”合意的實現(xiàn)期待于法官的適當能動性保障當事人在調(diào)解中的意愿自由。一方面，司法調(diào)解的原則繼續(xù)重塑的進程，形成金字塔結(jié)構(gòu)式的原則體系。自愿原則居于金字塔之首，保密、對等、誠信三項基本原則的共同運作，以貫徹自愿原則的實現(xiàn)。另一方面，法官在司法調(diào)解中的角色實現(xiàn)重整，既要保障雙方當事人之間的意愿自由交換，又要防止自身形成對當事人意愿的干涉。

一、司法調(diào)解原則的重塑

自愿原則是司法調(diào)解的一項基本原則。學(xué)者們認為該原則應(yīng)當包括程序上的自愿和實體上的自愿兩層含義，前者是指“當事人主動向人民法院申請用調(diào)解方式解決他們的糾紛，或者同意人民法院為他們做調(diào)解工作解決糾紛”；后者是指“當事人雙方經(jīng)人民法院調(diào)解達成的協(xié)議，必須是互諒互讓，自愿協(xié)商的結(jié)果”。[16]然而自愿原則在實踐中的貫徹存在嚴重問題。《規(guī)定》雖然加強了合意對雙方當事人的約束力，[17]但是關(guān)于合意對法官的約束力存在欠缺。《規(guī)定》第12條對調(diào)解協(xié)議無效的條件予以界定：侵害國家利益、社會公共利益；侵害案外人利益；違背當事人真實意思；違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定。但是，如何判斷違反當事人“真實意思”，自愿原則很難提供具體的衡量標準，實踐中也就無法避免法官可能濫用自由裁量權(quán)過寬地涉入調(diào)解協(xié)議的審查。自愿原則的具體化落實，應(yīng)當體現(xiàn)在調(diào)解程序的始終，以及調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容和形式。自愿原則的實現(xiàn)不是孤立的，必須依賴于配套的一系列原則。因此，關(guān)于司法調(diào)解的原則，我們可以構(gòu)建一個金字塔結(jié)構(gòu)式的體系：自愿原則處于金字塔之首，統(tǒng)治著下屬的次要原則——保密、對等、誠信原則；而這些次要原則的共同實施保障著自愿原則的真正貫徹落實。總而言之，自愿的調(diào)解既是保密的調(diào)解，也是對等的調(diào)解。

（一）調(diào)解的保密性

《規(guī)定》第7條第1款規(guī)定：“當事人申請不公開進行調(diào)解的，人民法院應(yīng)當準許”。該條款被視為確立調(diào)解保密原則的標志。然而，比較國際調(diào)解規(guī)則[18]和外國法律中關(guān)于調(diào)解保密原則的規(guī)定，[19]《規(guī)定》的闡釋就顯得非常狹窄。照搬“訴訟不公開”制度，司法調(diào)解的保密限于“程序的封閉形式”，即調(diào)解程序不公開進行，禁止與訴訟無關(guān)的第三人的參與和旁聽。這種狹隘的詮釋缺失調(diào)解保密原則的核心內(nèi)容，即“調(diào)解信息保密”。雖然，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第67條：“在訴訟中，當事人為達成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)”。但是這項條款對調(diào)解信息的保護，僅限于當事人作出的“對案件事實的認可”，并且，保護的手段也僅限于“不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)”。在調(diào)解程序結(jié)束后，法官和當事人依然享有很大的空間將自己在調(diào)解中知悉的信息使用到之后的訴訟程序中。在2007年頒布的《最高人民法院關(guān)于進一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》中，雖然強調(diào)“辦案法官和參與調(diào)解的有關(guān)組織以及其他個人，應(yīng)當嚴格保守調(diào)解信息，當事人要求不公開調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的，人民法院應(yīng)當允許”，但是對于調(diào)解信息是否允許在之后的程序中使用，仍然未給出答案。另外，即使就調(diào)解程序的“不公開進行”而言，它的啟動也需要當事人提出申請。在當事人沒有提出申請的情況下，調(diào)解似乎應(yīng)該是公開進行的。如此，司法調(diào)解適用的是公開為原則，不公開為例外。

司法調(diào)解的改革逐漸實現(xiàn)調(diào)解和審判程序的相對分離，法官“一身兼兩職”的角色得到一定程度的改變。然而，即使在“調(diào)審分離”的狀態(tài)下，由于缺失調(diào)解信息的保密義務(wù)，調(diào)解信息仍然有可能跨越調(diào)解和審判程序的隔閡，進入審判程序；審判法官即使沒有介入調(diào)解程序，仍然可能受到調(diào)解信息的影響，或者進而依據(jù)這些信息做出判決。如此，我們試圖通過“調(diào)審分離”實現(xiàn)當事人合意“純化”的努力將付諸東流。同時，調(diào)審的相對分離仍然保留著部分“調(diào)審合一”的狀態(tài)。在“調(diào)審合一”的結(jié)構(gòu)中，審判法官同時也是調(diào)解法官，調(diào)解信息保密義務(wù)的缺失使得當事人“合意”隨時有被法官“恣意”取代的危險。調(diào)解保密原則的確立因此被視為維護調(diào)解中當事人意愿自由的首要手段。然而，它的意義不僅在于維護調(diào)解程序的安定性，而且在于保障司法程序的公正性。因為缺失保密原則的保護，當事人將會害怕自己的“坦誠相對”成為之后訴訟中針對自己的不利證據(jù)。于是，他們不敢隨意披露自己的觀點，展示自己擁有的證據(jù)，做出任何承認和承諾，對待對方提出的方案也會慎之又慎。在缺失當事人真實自由意愿的情形下，調(diào)解程序的進展舉步維艱。同時，允許調(diào)解信息的泄露，可能使部分真實性帶有折扣的證據(jù)材料進入審判程序，從而成為不公正判決的基礎(chǔ)。

調(diào)解信息的保密范疇采取分級制，劃分為初級保密范疇和高級保密范疇。一般而言，所有“與調(diào)解有關(guān)的信息”都屬于初級保密的范疇，它們被禁止隨意披露。關(guān)于“與調(diào)解有關(guān)的信息”的定義，我們借鑒《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會國際調(diào)解示范法》頒布指南中的定義，即包括調(diào)解程序中披露的信息，調(diào)解程序的進展和結(jié)果，在調(diào)解協(xié)議達成前所有有關(guān)調(diào)解的信息。例如，關(guān)于調(diào)解可能性的討論、調(diào)解條款、調(diào)解員的選擇、關(guān)于調(diào)解的邀請和接受或拒絕等。不過，在司法調(diào)解中，這些信息中的一部分將被允許在任何情形下被披露，例如，關(guān)于調(diào)解的存在和結(jié)果的信息。因為司法調(diào)解達成的協(xié)議具有比訴訟外調(diào)解協(xié)議更強的法律效力，即強制執(zhí)行的效力，這可能涉及第三人的利益；并且調(diào)解一旦進入司法程序中成為“司法調(diào)解”，就會受到訴訟的司法屬性的影響，自然也包括有限制地遵守公開原則。在案件以調(diào)解協(xié)議結(jié)案的情況下，筆者認為這種結(jié)果行為應(yīng)讓公眾知道，然而，關(guān)于調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容，則不予披露。不過，在調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行中，如果涉及第三人的利益，第三人將有權(quán)利知悉調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容中有關(guān)其利益的部分。

在調(diào)解以失敗結(jié)束后，糾紛進入訴訟程序中，這些不予披露的“與調(diào)解有關(guān)的信息”將實行再次的分類：一部分調(diào)解信息將從“初級保密”范疇劃分出來納入“高級保密”范疇；高級保密范疇內(nèi)的信息將繼續(xù)被禁止在訴訟程序中予以披露，而剩余的初級保密信息將被允許披露。調(diào)解信息的保密分級旨在調(diào)和調(diào)解程序安定性和訴訟程序穩(wěn)定性之間的矛盾。如果我們禁止披露所有的調(diào)解信息，調(diào)解程序?qū)⒂锌赡鼙荒承┑漠斒氯死谩＠纾瑢Ψ匠鲇趯φ{(diào)解程序的信任出示了很多其擁有的證據(jù)，調(diào)解失敗進入訴訟程序，這些證據(jù)如果依據(jù)保密原則全部被禁止出示于訴訟程序中，顯然，“誠實”的一方將會失去其證據(jù)優(yōu)勢，“狡猾”的一方就會理所當然地獲得證據(jù)優(yōu)勢。因此，為了避免“陷阱”的設(shè)置，調(diào)解信息的保密級別劃分就成為關(guān)鍵。

那么，哪些信息屬于“高級保密”范疇呢？我們試圖對調(diào)解信息在借鑒于“法律事實”和“法律行為”的區(qū)分上予以劃分。法律事實是指與意愿無關(guān)的事件或者自然人、法人的不以追求某種法律效果為意愿的行為；[20]法律行為則是人們以其意愿追求形成某種法律效果的行為。[21]借用“法律事實”和“法律行為”的概念區(qū)分，我們對調(diào)解中的信息予以劃分。首先申明，這種劃分必須限定在調(diào)解程序這個框架內(nèi)，因為我們界定的調(diào)解中的“事實”信息其實在調(diào)解程序之外也是人的意愿行為追求的結(jié)果，只是意愿發(fā)生在調(diào)解程序之外。因此，我們對調(diào)解信息中的“事實”和“行為”的區(qū)分以調(diào)解程序中人們是否以意愿追求法律效果的標準為基礎(chǔ)。

調(diào)解“事實”信息形成于調(diào)解程序之外，它的形成不歸因于調(diào)解程序；也就是說，在沒有啟動調(diào)解程序的情況下，這些信息就自然地在正常的訴訟程序中或通過證據(jù)展示或提供證據(jù)予以披露。相反，調(diào)解“行為”信息的形成歸因于調(diào)解程序，主要基于人們對調(diào)解的信任，他們試圖以自己的意愿追求某種法律效果，如果在沒有啟動調(diào)解程序的情況下，這些信息將不會產(chǎn)生，也就不可能在訴訟中被提出。因此，禁止調(diào)解“行為”信息的披露實質(zhì)上就是給予調(diào)解安定性的保障；當調(diào)解程序以失敗而告終時，我們應(yīng)當試圖將糾紛處理回復(fù)到調(diào)解程序啟動前的狀態(tài)。這些調(diào)解“行為”信息已經(jīng)在國際調(diào)解規(guī)則中得到列舉。結(jié)合司法調(diào)解的特征，我們認為其中屬于高級保密范疇的調(diào)解“行為”信息包括：當事人提交的關(guān)于糾紛解決的觀點和建議；當事人在調(diào)解程序中做出的承認和陳述；調(diào)解員提出的方案或陳述的觀點；當事人對調(diào)解員或?qū)Ψ教岢龇桨傅慕邮芑蛘呔芙^的行為；專門為調(diào)解產(chǎn)生的文件。

調(diào)解保密原則將被所有參與調(diào)解的人員遵守，包括法官、調(diào)解員、當事人及其人、鑒定人員、其他參與調(diào)解的人員。在調(diào)解程序的開始或者邀請其他人員參與調(diào)解的開始，法官或調(diào)解員都應(yīng)當告知參與人員遵守保密的義務(wù)。或者，為了強調(diào)遵守保密義務(wù)，我們建議借鑒國際調(diào)解經(jīng)驗，所有參與人都被要求簽署一項保密聲明或協(xié)議，聲明和協(xié)議中詳細記載有關(guān)保密的權(quán)利和義務(wù)，甚至違反的后果。例如，有關(guān)人員將受到行業(yè)紀律的制裁；泄密者因為其行為造成損失，將承擔損害賠償?shù)呢熑巍Ｐ枰貏e強調(diào)的是法官對調(diào)解信息的保密義務(wù)。一方面，在調(diào)審分離狀態(tài)下調(diào)解程序向?qū)徟谐绦虻倪^渡中，調(diào)解員提交的材料以不涉及調(diào)解程序的實質(zhì)內(nèi)容為原則，調(diào)解“行為”信息一律不得傳遞給審判法官；而審判法官也無權(quán)要求調(diào)解員提交這些材料。另一方面，在調(diào)審合一狀態(tài)下，法官不得依據(jù)其在調(diào)解程序中知悉的“行為”信息作為判決的依據(jù)，否則，當事人將有權(quán)提出再審之訴，要求撤銷判決。

自愿原則決定保密原則的適用。當事人可以在保密聲明或協(xié)議中協(xié)商約定保密原則適用的范圍：他們可以對于應(yīng)當屬于“保密”范疇的信息授予披露的權(quán)利，或?qū)⒉粚儆诒Ｃ芊懂牭男畔⒓{入保密范疇（當然，不得違反公序良俗原則），或?qū)Τ绦蛑械男畔⒌谋４娣绞接枰约s定（例如，提出返還提交的文件，要求法院不得留副本或銷毀有關(guān)的文件），或約定免除調(diào)解員遵守保密義務(wù)的相關(guān)限制等。

（二）調(diào)解的對等性

調(diào)解中的對等原則是對審原則（或辯論原則）在訴訟外領(lǐng)域的延伸。對審或辯論原則是民事訴訟法的一項基本原則。近年來民事訴訟改革力圖矯正此項原則的“偽者”地位：[22]對于對審或辯論原則的闡述不僅僅限于“辯論”這個行為；關(guān)于審前準備程序中證據(jù)展示制度的構(gòu)建，[23]保障當事人充分的辯論準備時間和信息掌握的對等性，以避免由于信息的不對等性而造成的辯論的空虛化。2007年10月28日通過的民事訴訟法修正案對于再審事由的詳細界定，包括“違反法律規(guī)定，剝奪當事人辯論權(quán)利的”，這無疑是對審或辯論原則進一步確立的一個重要標志。[24]我國關(guān)于對審或辯論原則的構(gòu)建，主要來源于大陸法系國家論述的啟發(fā)。而在今天的大陸法系國家中，這一原則已經(jīng)不再局限于民事訴訟領(lǐng)域，而滲透刑事訴訟、行政訴訟領(lǐng)域、甚至訴訟以外的領(lǐng)域，如仲裁、合同、商事、行政程序，自然也包括調(diào)解。[25]適用范圍的擴張也改變了對審或辯論原則在訴訟中的嚴格意義。在非訴訟領(lǐng)域中，由于裁判第三人的缺失．兩方的行為是實現(xiàn)信息的互動溝通，在平等了解的基礎(chǔ)上充分討論以達成一個明智而清楚的結(jié)果。擴展之后的對審或辯論原則，我們建議歸納為“對等”原則；此原則包含兩個基本點，即保障信息知悉權(quán)和對等討論權(quán)的充分實現(xiàn)。

對等原則的實現(xiàn)依賴于另一個原則——誠實信用原則。誠信原則最先出現(xiàn)于民法領(lǐng)域。我國《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”《合同法》第6條規(guī)定：“當事人在行使權(quán)利、履行義務(wù)時，應(yīng)當遵循誠實信用原則。”誠信原則意味著當事人在簽訂和履行合同的過程中，不僅不應(yīng)當欺騙對方，而且應(yīng)當保持一種誠意合作的態(tài)度，及時提供有關(guān)信息和幫助，盡量協(xié)助對方共同完成合同行為。[26]近年來誠信原則適用范圍得到擴張，例如，我們討論其是否應(yīng)當確立為民事訴訟的一項基本原則。誠信原則在西方國家民事訴訟中的出現(xiàn)契合訴訟模式的轉(zhuǎn)換，法官在訴訟中權(quán)力的擴張依賴于誠信原則的引導(dǎo)。國內(nèi)有學(xué)者認為誠信原則的引入意味著法官自由裁量權(quán)的擴張，此舉正與當前訴訟模式從職權(quán)主義向當事人主義轉(zhuǎn)換的邏輯相沖突。[27]實際上，誠信原則的約束不僅僅針對當事人和訴訟參與人，而且針對法官自由裁量權(quán)的規(guī)范使用。訴訟是自由平等競技的過程，而不能投機取巧。程序的設(shè)置是為了保障雙方自由而平等的交流和討論的機會，而法官自由裁量權(quán)的存在正是監(jiān)督這個目的的實現(xiàn)。從職權(quán)主義到當事人主義訴訟模式的轉(zhuǎn)變并不意味著完全取消法官的能動地位，誠信原則的引入也是我國法官自由裁量權(quán)力行使的“新向?qū)А薄Ｕ\信原則是道德標準成功向法律領(lǐng)域滲透的一個體現(xiàn)。以往調(diào)解注重道德理念的勸說，調(diào)解員權(quán)威的形成依賴于與當事人對當?shù)氐赖嘛L俗的認同；現(xiàn)代調(diào)解早已脫離原有的道德圈子，缺失了調(diào)解員的道德權(quán)威和當事人之間道德觀念的認同，調(diào)解的成功需要尋求新的基點。調(diào)解是雙方合意的結(jié)果，這種合意必須是真實的，否則“偽合意”的結(jié)果不是消除矛盾，而是激化矛盾。同時，調(diào)解程序的靈活性使得控制調(diào)解中的交流行為難以嚴格，因此期盼誠信原則的運用提供一個向?qū)В膭町斒氯苏嬲\、自愿地進行協(xié)商、達成協(xié)議。

“對等”的調(diào)解是結(jié)合對等原則和誠信原則，誠實實現(xiàn)當事人的信息知悉權(quán)和對等討論權(quán)。對等調(diào)解的實現(xiàn)一方面依賴于當事人之間的誠實交流和對話，另一方面期待于法官和調(diào)解員對當事人相互行為的監(jiān)督以及本身對對等原則的誠實遵守。調(diào)解中雖然沒有證據(jù)展示制度，但是當事人仍然可能被要求提供某些資料和聲明。比如，調(diào)解剛開始，當事人可能被要求提交一份簡單的關(guān)于爭議的基本內(nèi)容和爭點的陳述；或者，可能需要提交更詳細的關(guān)于理由、事實和法律根據(jù)，有關(guān)的優(yōu)勢證據(jù)的資料；之后，可能隨時被要求提供相關(guān)的補充材料。這些材料提交之后將轉(zhuǎn)發(fā)給另一方當事人一份副本；不過，如果材料提供方提出對對方當事人保密的特殊要求，則應(yīng)當準許。這些材料的交換可能被確定在一個固定的場所當面進行，稱之為“調(diào)解前會議”。在會議上，調(diào)解員主持下列工作：整理調(diào)解中需待解決的爭點，信息的披露內(nèi)容，資料的交換，專家報告的交換，調(diào)解日程的安排。

調(diào)解日程的確立不是完全固定調(diào)解程序，使之靈活性消失，日程是隨時可能被調(diào)整和修改的，調(diào)解日程只是提供當事人對話和信息交流的一個指導(dǎo)。當然，因為日程的確立是雙方當事人合意的結(jié)果，所以在之后的程序中，當事人應(yīng)當遵守，而日程的修改只能通過當事人的再次合意進行。如果一方不遵守日程，另一方有權(quán)要求對方承擔約定的責任。依靠調(diào)解日程，調(diào)解信息交流的對等性和時間的控制將得到保障。一覽調(diào)解日程中的事項，當事人對自己和對方應(yīng)當實現(xiàn)的行為將獲得清晰了解，如果發(fā)現(xiàn)不對等的處理，可及時提出異議。同時，調(diào)解日程詳細確立有關(guān)義務(wù)履行的具體時間。當一方?jīng)]有按時完成，另一方可以拒絕隨后義務(wù)的履行，甚至立即終止調(diào)解程序，如此可以有效防止某些意圖拖延程序的不誠信行為。不過，不遵守調(diào)解日程不會帶來嚴重的制裁后果，例如行為的無效性，只能導(dǎo)致調(diào)解程序的終止。

仲裁程序中對于仲裁員的申請回避權(quán)在實踐中經(jīng)常被當事人濫用，以達到拖延仲裁程序的結(jié)果。[28]這種現(xiàn)象在調(diào)解程序中同樣難以避免。相比仲裁程序的處理，調(diào)解程序的處理將比較寬松。首先，我們必須在任何情況下都接受當事人的回避申請，撤換調(diào)解員，因為調(diào)解員的權(quán)威依賴于雙方當事人的信任，他的行為能否成功同樣寄托于當事人的信任。一旦一方當事人對調(diào)解員的資格和權(quán)威存在懷疑，那么調(diào)解員不再勝任調(diào)解的使命。不過，為了懲罰相關(guān)的違背誠信原則的行為，我們可以對回避申請?zhí)岢龅那樾畏謩e處理。在挑選調(diào)解員時，當事人可提出無理由的回避申請，然而，在調(diào)解員選定后，當事人的回避申請須附加理由。如果理由被證明是正當?shù)模敲串斒氯说男袨椴粯?gòu)成對誠信原則的違背；相反，如果理由沒有得到證實，當事人的回避申請雖然會被接受，但是其行為因為違背誠信原則，將承擔有關(guān)的后果，比如單獨承擔調(diào)解費用。

因為調(diào)解對等原則和誠信原則的不遵守難以帶來嚴重的制裁后果，所以控制手段主要局限在行為的預(yù)防階段。而在這階段，調(diào)解員的作用對于對等調(diào)解的實現(xiàn)非常關(guān)鍵。調(diào)解員必須履行其監(jiān)督職能。一旦發(fā)現(xiàn)違反行為的萌芽，調(diào)解員立即對行為一方提出警告，提醒其馬上停止這些行為。如果行為一方不聽勸阻、執(zhí)意進行，調(diào)解員應(yīng)當及時通知另一方當事人。另一方當事人在充分了解的情況下可以做出選擇：或者忽略行為一方的違反行為，繼續(xù)進行調(diào)解；或者終止調(diào)解程序。然而，如果繼續(xù)調(diào)解可能違反公序良俗原則的，調(diào)解員應(yīng)當主動終止調(diào)解程序，將糾紛轉(zhuǎn)入審判程序。

二、法官在司法調(diào)解中的角色重整

我國的民事程序構(gòu)造模式正在發(fā)生改變，原有的“調(diào)審合一”模式逐漸被“調(diào)審相對分離”的模式代替。[29]司法調(diào)解原有的主持人結(jié)構(gòu)發(fā)生變化：在以往的馬錫五審判方式或調(diào)解型審判方式中，審判法官即司法調(diào)解的唯一主持人，而今，審判法官不再是唯一的，司法調(diào)解主持人的類型呈現(xiàn)多元化的趨勢。司法調(diào)解的新主持人包括兩種類型：第一種是法院內(nèi)部除審判法官以外的人員，比如設(shè)置專門的庭前調(diào)解法官或由法官助理承擔；[30]第二種是法院系統(tǒng)外部的人員，即最高人民法院在《規(guī)定》中提出的調(diào)解組織適度社會化[31]——“請進來”和“托出去”的體現(xiàn)。“請進來”是指人民法院依法可以邀請與當事人有特定關(guān)系或者與案件有一定聯(lián)系的企事業(yè)單位、社會團體或者其他組織和具有專門知識、特定社會經(jīng)驗、與當事人有特定關(guān)系并有利于促成調(diào)解的個人協(xié)助調(diào)解工作。這種方式其實是一種傳統(tǒng)的方式，是“依靠群眾”路線貫徹的體現(xiàn)。[32]這些被邀請的人群通常為當事人親屬、所在單位、住所地的居民委員會和村民委員會、人民調(diào)解委員、信教地區(qū)的宗教界人士、社會名流、社區(qū)賢達人士、家族長輩等。這種邀請協(xié)助調(diào)解的方式與中國傳統(tǒng)的“教諭式調(diào)解”特征息息相關(guān)，因為“在某些情況下，由第三人按照法官的意圖，運用情感、權(quán)威等力量向當事人施加影響，改變其態(tài)度，調(diào)解效果可能更佳”。[33]我們不排斥這種傳統(tǒng)方式的繼續(xù)采用。但是，考慮到“請進來”方式與保密原則構(gòu)成抵觸，我們建議，在法院決定采取這種方式之前應(yīng)當獲得當事人的同意，而不再是依職權(quán)單方面決定即可。在當事人同意之后，法院應(yīng)當告知有關(guān)被邀請協(xié)助的人員保密的義務(wù)，不得泄露所知悉的調(diào)解信息，否則可能承擔泄密的責任。“托出去”是一種全新的方式，是指在經(jīng)各方當事人同意后，人民法院委托有法律知識、相關(guān)工作經(jīng)驗或者與案件所涉問題有專門知識的單位或者個人對案件進行調(diào)解。經(jīng)調(diào)解達成調(diào)解協(xié)議的，由人民法院依法予以確認，與法官主持調(diào)解產(chǎn)生相同的效果。這種新方式的推行尚停留于法院改革實踐的個別經(jīng)驗，例如，北京市朝陽區(qū)法院2005年5月底頒布的《特邀調(diào)解員工作規(guī)定（試行）》。[34]從特邀調(diào)解員的組成上，大多是法庭轄區(qū)內(nèi)街、鄉(xiāng)的居委會或村委會干部，司法所所長及司法助理員、鄉(xiāng)級領(lǐng)導(dǎo)。朝陽區(qū)法院的實踐表明，特邀調(diào)解員在承擔調(diào)解的工作中體現(xiàn)出對法官的強烈的依賴性。根據(jù)《特邀調(diào)解員工作規(guī)定（試行）》（第8條），特邀調(diào)解員應(yīng)自覺遵守人民法院的各項規(guī)章制度，認真履行工作職責；配合案件承辦法官審查訴訟資料，明確爭議焦點，確定調(diào)解方案；協(xié)助案件承辦法官進行庭前調(diào)解及訴中調(diào)解；接受法院委托獨立進行庭外調(diào)解，達成調(diào)解協(xié)議后經(jīng)法院確認；就調(diào)解中發(fā)現(xiàn)或發(fā)生的事實或情況，及時與案件承辦法官溝通，確定新的]二作方案。事實上，在大調(diào)解格局的組建下，人民調(diào)解網(wǎng)絡(luò)的改善、法律服務(wù)所和司法所的改革可以提供給司法調(diào)解中受托主持庭外調(diào)解的新主持人充足的候選人：人民調(diào)解員、兩所的法律T作者、司法助理。同時，依賴人民調(diào)解網(wǎng)絡(luò)，我們還可以吸納更多的候選人。因此，建立法院和人民調(diào)解組織之間的聯(lián)系是完善“托出去”方式的最佳途徑。

司法調(diào)解主體多元化的呈現(xiàn)引起法官在司法調(diào)解中角色的重塑。特別是當調(diào)解使命托付給法院之外的主持人承擔時，法官脫離于調(diào)解員的角色；但是，法官并不因此完全脫離于調(diào)解程序之外，他將承擔新的角色——調(diào)解的促使者、監(jiān)督者和審核者。

首先，在調(diào)解程序啟動之前，法官將評斷“調(diào)解可能性”的存在。只有具有調(diào)解可能的案件，法官才決定是否啟動調(diào)解程序。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第14條和《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第2條，調(diào)解程序的啟動得到一定程度的規(guī)制。民事案件被劃分為三類案件：必須調(diào)解的、有調(diào)解可能的、不應(yīng)當調(diào)解的。對于下列適用簡易程序?qū)徖淼陌讣鶕?jù)案件的性質(zhì)和當事人的實際情況不能調(diào)解或者顯然沒有調(diào)解必要的之外，法官在開庭審理時應(yīng)當先行調(diào)解：婚姻家庭糾紛和繼承糾紛，勞務(wù)合同糾紛，交通事故和工傷事故引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為明確的損害賠償糾紛，宅基地和相鄰關(guān)系糾紛，合伙協(xié)議糾紛，訴訟標的額較小的糾紛。而對于適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件婚姻關(guān)系、身份關(guān)系確認案件以及其他依案件性質(zhì)不能進行調(diào)解的民事案件，法官不應(yīng)啟動調(diào)解程序。只有對于有可能通過調(diào)解解決的民事案件應(yīng)當調(diào)解。關(guān)于“調(diào)解可能性”，有學(xué)者歸納其為各方當事人之間存在“求同存異”的共同意愿，利益沖突并非激烈的客觀基礎(chǔ)、較為明確的法律關(guān)系和基本清楚的案件事實，以及不為法律、法規(guī)所強制性禁止的合意處分之可能性。[35]不過，調(diào)解可能性的判斷更多地屬于一個經(jīng)驗問題，需要法官積累經(jīng)驗之后考慮案件的具體情況來予以判斷。[36]即使法官確認了調(diào)解可能性的存在，也并不意味著調(diào)解程序的必然啟動，因為有另外一個必要條件，即當事人的同意。只有在征得當事人同意之后，案件才能進入調(diào)解程序。

其次，在調(diào)解程序進程中，法官應(yīng)當留予庭外調(diào)解員單獨的空間。在當事人合意選擇托付給庭外調(diào)解員主持調(diào)解時，自愿原則的約束使得法官應(yīng)當尊重調(diào)解員的工作。法官不得任意干涉調(diào)解的實質(zhì)性工作。同時，保密原則的約束使得調(diào)解員不得任意向法官披露其知悉的調(diào)解信息。可以預(yù)見的是，調(diào)解員可能因為自己法律知識的欠缺，期望獲得法官的某些法律意見。在這種情形下，調(diào)解員應(yīng)當事先詢問當事人的意見是否同意向法官提出法律咨詢。在當事人同意的前提下，調(diào)解員制作一份文件，在避免透露有關(guān)保密信息的條件下，書面詢問法官的法律意見。當事人有權(quán)查閱這份文件，對其中涉及的披露保密信息的行為，及時提出質(zhì)疑和異議。

最后，在調(diào)解程序結(jié)束之后，當事人達成調(diào)解協(xié)議的情形下，法官將負責對調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的審核。法官在審核過程中，應(yīng)當避免控制標準的嚴苛性而重現(xiàn)以往調(diào)解合法和真實原則作用下以恣意改變當事人合意的現(xiàn)象。《規(guī)定》第12條對調(diào)解協(xié)議無效事由的規(guī)定明確界定了法官審核的標準。因此，只有當調(diào)解協(xié)議侵害國家利益、社會公共利益、案外人利益，或者違背當事人真實意思，或者違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定時，調(diào)解協(xié)議才被確定為無效。而其中“違背當事人真實意思”，即調(diào)解中當事人合意的瑕疵，我們認為，在調(diào)解原則重構(gòu)的基礎(chǔ)上，借助調(diào)解契約本質(zhì)決定的與合同無效事由的接近性，[37]法官的審核將有據(jù)可循，有準可依。

當事人如果主張調(diào)解合意存在瑕疵，應(yīng)當證明三個因素的共同存在：對方存在欺詐、脅迫或者乘人之危等非法行為；這些行為與自己意愿瑕疵之間具有直接且決定性的因果關(guān)系；意愿的瑕疵給自己造成損害。損害因素的存在是因為調(diào)解程序通常具備第三人，即主持人的引導(dǎo)，避免了單純合同領(lǐng)域兩方盲目角逐的場面。在考慮非法行為與合意瑕疵的因果聯(lián)系時，當事人雙方的條件將被納入判斷的范圍。如果雙方力量明顯不對等，即一方有律師，而另一方?jīng)]有，法官審核的標準將比較寬泛；也就是說，這些非法行為即使顯示不是很嚴重，但也可能被斷定與合意瑕疵的產(chǎn)生具有直接且決定的聯(lián)系。相反，如果雙方力量平等，都有律師的，那么法官審核的標準將比較嚴格，只有當行為的違反程度非常嚴重的情形下，才可能判定行為與合意瑕疵之間的因果關(guān)系。

當事人可能主張調(diào)解合意的瑕疵源于調(diào)解程序中的瑕疵，即對保密、對等或誠信原則之下某些程序的違背。我們認為，簡單的違反程序的行為不會導(dǎo)致調(diào)解協(xié)議的無效；只有程序瑕疵與合意瑕疵存在直接且決定的聯(lián)系的情形下，調(diào)解協(xié)議才能被認定為無效。例如，調(diào)解程序不同于訴訟程序，強調(diào)雙方當事人的對面辯論；有時，針對雙方敵對情緒強烈，調(diào)解員可能采取緩沖的手段，即“背靠背”的方法，單獨與當事人會面。先通過單獨見面的機會了解當事人心里的癥結(jié)和對糾紛處理的真實想法；此后調(diào)解員來往于當事人之間，穿針引線，實現(xiàn)當事人之間的溝通。“背靠背”方法的使用必須注意不得抵觸對等原則。調(diào)解員應(yīng)當給予雙方當事人對等的單獨見面的機會。調(diào)解員應(yīng)當在每次單獨會見一方當事人前，告知另一方當事人關(guān)于會見的事實和相關(guān)的權(quán)利，即可以要求與調(diào)解員單獨會見的對等機會；對于另一方當事人的要求，調(diào)解員不得拒絕。可能在告知和詢問之后，另一方當事人當時并不要求對等的會見機會。為了避免事后當事人以單獨見面機會的不對等提出調(diào)解協(xié)議無效的事由抗辯，建議調(diào)解員應(yīng)當在告知和詢問當事人時書面記載詢問當事人和回復(fù)的事實。這樣，書面記載在之后可能的調(diào)解協(xié)議無效抗議程序中作為相反證據(jù)被提出。而如果在缺乏書面記載的情形下，則由法官來具體判斷程序上的瑕疵是否導(dǎo)致了調(diào)解合意的實質(zhì)性瑕疵。而對于當事人證明法官或調(diào)解員存在貪污受賄等非法行為的情形下，只要這些行為被證明確實存在，調(diào)解協(xié)議一律歸為無效。

三、結(jié)語

司法調(diào)解契約化的發(fā)展取決于司法獨立和程序公正的實現(xiàn)，因為在調(diào)解等替代訴訟糾紛解決機制中，最根本的保障機制是當事人隨時可終止和進人審判程序的權(quán)利。當事人發(fā)現(xiàn)在替代糾紛解決途徑中的妥協(xié)超出自己的底線和感受到不公正的對待，可以隨時終止參與的行為而將糾紛轉(zhuǎn)入審判程序，等待法官的公正判決。而司法的不獨立和審判程序的不公正將使得人們對調(diào)解等替代途徑的求助和其中的妥協(xié)成為一種無奈的選擇。這表面看來是一種自愿的體現(xiàn)，但事實上是無奈之下的“偽自愿”，這正是非正義的體現(xiàn)。因此，司法改革、訴訟改革和調(diào)解改革必須同時進行，而前兩者的成功顯然決定著后者的成功。

替代訴訟糾紛解決方式（ADR）運動所帶來的“非訟化”趨向正逐漸改變著訴訟的原有結(jié)構(gòu)；“訴訟契約化”成為這一改變的集中體現(xiàn)。國內(nèi)已有學(xué)者對這種新的改變做了相關(guān)闡述。[1]民事訴訟的契約化是“當事人意思自治在民事訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)”；[2]它意味著“從當事人自治、意識自由、當事人的自主性角度系統(tǒng)地按照契約化的思路對民事訴訟體制進行修正，使其滿足社會轉(zhuǎn)型的需要”。[3]其中，訴訟和解或訴訟調(diào)解，[4]即在訴訟進行中，當事人就解決該訴訟實體爭議達成的合意，自然也是訴訟契約化的一個重要組成部分。