民事法律司法判例范文
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一、民法法典化與反法典化的相對性
民法法典化與反法典化,反映的是某一國家和地區市民社會的存在和發展對民法的需求和變動中的市民社會不斷沖破法典的束縛,擯棄過時規范認可新規范的事實。法典化和非法典化都是相對的,任何國家任何法系都不能實行絕對的法典化和非法典化?？v觀世界各國,大陸法系以法典為第一法源,以判例法補充法典,判例為第二法源；英美法系以判例為第一法源,也輔之以成文的法律供法院援用。
中國由于其特殊的歷史,在1986年通過了民法通則,在20世紀80年代制定經濟合同法、涉外經濟合同法和技術合同法的基礎上,通過了統一的合同法,1986年制定了繼承法,1951年制定婚姻法并幾經修改,20世紀80年代初制定了商標法、專利法,之后也幾經修改,1990年通過了著作權法,之后也作了修改,中國的物權法也在制定中。依照十屆全國人大的立法規劃,制定物權法之后,還將制定侵權責任法和涉外民事關系的法律。上述法律制定之后,中國的民法體系即形成,是否在此基礎上編撰民法典,十屆全國人大沒有明確列入規劃,學者間爭論很大,無非兩種可能:一是各民事法律單獨存在,中國沒有民法典,但有一個完整的民法體系；二是在各民事法律基礎上編撰一個民法典。中國的許多民法學者,由于受大陸法系傳統的影響希望編一個民法典,而中國獨特的民法立法過程,是依據社會的需要分別制定系列的民事法律,少數人主張這些系列的民事法律簡單編在一起就是一個松散的民法典,沒有必要再重新制定民法典。因此,在中國,存在一個制定邏輯嚴密的民法典與松散民法典的爭論,如果說民法法典化是指一個民法法典必須體系嚴謹,邏輯性強,松散的法典就不是民法典化的思想,況且,松散地編到一起與不編到一起又有什么實質性的區別呢？不編到一起不是也可以嗎？而且修改起來更為方便,這應經過實踐檢驗一下。如果各個民事法律分別存在,但適應中國社會的發展,構成了一個中國完善的民法體系,雖然沒有統一的民法典,這可能更類似反法典化的思潮,但作為中國民法體系中的各個法律,又分別為一個小法典,實際是將一個大法典化為若干小法典,這與民法法典化又似乎沒有什么實質區別。因此,我認為民法法典化與反法典化都是相對而言的。
非法典化,不可能完全實行判例制度,不要成文法。美國是判例法的國家,然而就民法而言,判例之外也有律師協會在判例法基礎上編撰的《美國侵權行為法重述》、《美國合同法重述》這樣一些供各州法院選用的法典,因為判例必定過于浩繁,不便于人們掌握,而有的民事法律又不可能不是制定法,如西方某些國家,包括判例法系國家關于腦死亡、器官移植的法律、安樂死的法律、同性婚姻的法律以至知識產權保護的法律都是制定法。法典化,也不可能完全施行成文法,不要判例。大陸法系各國,民法典之外均有判例,民法的許多規范只有通過判例才能明確適用于不同情況,通過判例彌補成文法典的不足,通過判例的法解釋使法典成為有生命的法律,不斷進化的法律。中國雖無民法典,但每出臺一種民法法律,都以以往的司法案例為基礎并通過最高法院的典型案例指導法律的實施。
二、中國的民事司法案例與判例法試點
（一）最高人民法院對各級法院就具體案件的請示所作出的批復
中華人民共和國成立以來,民法長期不完善,按照中國的司法制度,為保證司法統一,下級人民法院在解決案件中遇到疑難問題,可逐級向最高人民法院提出請示,最高人民法院就具體案件如何適用法律的問題作出批復,下級法院依此批復作出判決,但并不直接引用此批復。這種批復下發全國各法院,各級法院必須參照執行,因此,具有法律效力。在改革開放前和20世紀80年代前半期,這是中國司法解釋的主要形式。另一種司法解釋則是由最高人民法院關于貫徹實施民事法律政策若干問題的意見,以供法院參照執行,但不得在判決中直接引用。1987年實行公布案例制度之后,加之民法不斷完善,這種批復不再像以往那樣經常出現,但仍是司法解釋的形式之一。如民法通則實施之后,由于民法通則沒有對死者名譽權保護作出規定,天津市中級法院受理了“陳××訴魏××、《今晚報》侵害名譽權糾紛案”,陳的女兒吉××（藝名荷花女）生前從藝情況被魏某寫成小說并在《今晚報》連載,小說虛構了荷花女多次戀愛并被幫會頭目侮辱的情節,陳某認為損害了女兒的名譽權,提起訴訟。天津市中級法院經天津市高級法院向最高人民法院請示荷花女死后其名譽權是否應予以保護,最高人民法院答復天津市高級法院,批復“荷花女（藝名）死亡后,其名譽權應依法受到保護,其母陳××有權向人民法院提起訴訟?！碧旖蚴兄屑壏ㄔ阂来伺鷱徒M織調解,當事人達成賠禮道歉,賠償問題雙方自行解決協議[1]。此批復（最高人民法院1988民字第52號）及案例（陳××訴魏××、《今晚報》社侵害名譽權糾紛案）下發或公布后（案例在最高人民法院公報上公布）,其批復具有法律效力,案例供各級法院參照執行。這種批復,雖非案例,但針對的是具體案例作出的,其就下級法院請示所作批復要點相當于判例的判旨,具有同樣的法律效力。
（二）最高人民法院公布案例
中國改革開放后,民事法律逐漸完善,20世紀80年代中期,民法通則、繼承法、三個合同法、修改后的婚姻法及專利法、商標法均已出臺,而經濟處于急劇變動中,即使剛剛頒布的法律,某些規定也很快顯得與實踐不一致,許多原則性規定也需進一步具體化,單純的請示制度已不能滿足司法實踐的需要,在這種情況下,中國最高人民法院于1985年創辦了《最高人民法院公報》,及時批復、解釋,并公布經審判委員會通過的案例。最高人民法院辦公廳通知進一步指出:“最高人民法院創辦《中華人民共和國人民法院公報》,目的在于指導地方各級人民法院的審判工作,進一步加強社會主義法制建設。”地方高級人民法院也往往編輯具有指導意義的案例,教學、研究單位也編輯出版供教學、研究使用的案例等。
中國的案例與國外的判例,有以下不同:
1.判例具有法源性,案例不具有法源性。
判例在英美法系國家,是第一法源,成文法是其補充,為第二法源；而在大陸法系國家,則為第二法源,判例是成文法的補充,成文法是第一法源。前者如英、美,后者如法、德、日等國。判例的法源性,主要表現在“判旨”,即判例創造的法的規則,這一判旨或者是對法律漏洞的補充,或者是對適用一般法律規范的具體解釋。判例確認的法規則,各級法院必須遵守,但以新判例取而代之者為例外。案例不一定是對法律漏洞的補充,不一定是對具體規范的創造法規則的解釋,有的僅僅是直接適用法律的典型案例類型,尤其是中華人民共和國,案例只具有參考指導價值,不具有法律的強制性,因此不是法源。
2.判例是經專門的組織機構認可的,案例無須經專門組織機構認可。
因判例具有法律效力,必須經專門機構認可以保證法律的統一。如,在日本,判例須經最高法院判例委員會討論通過。中華人民共和國的案例,因不具有法律效力,無須專門組織認可,只要是在法院提起訴訟的案件即構成案例；即使是最高人民法院公報公布的案例雖經審判委員會討論通過,也不具有法律效力,僅僅是表明了最高人民法院審判委員會的指導性意見；至于某些案例集,更不是司法解釋機關通過的,不具有普遍的指導意義。但判例的約束力分為法律上的和事實上的,中華人民共和國最高人民法院公布的典型案例由于其正確性及指導作用,具有事實上的約束力。
3.判例可變更、撤銷,案例無須變更、撤銷。
判例的變更、撤銷,如同法律的修改、廢止,導源于社會變動引起的法律規則的不適應性,而案例僅僅是法院審判的個案,是既成事實,不可能像判例那樣變更或撤銷。
中華人民共和國最高人民法院公布的案例,雖不是典型的判例,但多具法創造的成分,可以作為判例的素材進行研究。如《武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣表裝配線技術轉讓合同、煤氣表散件購銷合同糾紛案》,確定了因情事變更終止合同的規則；《王烈鳳訴千陽縣公路管理段人身損害賠償案》確定了公路兩旁的護路樹屬公路設施,樹枝折斷致人傷害適用民法通則第126條工作物責任的規定,即護路樹屬該條其它設施的判旨;《王春林與銀川鋁型材廠有獎儲蓄存單糾紛再審案》確認,轉讓有獎儲蓄存單未對獲獎財產權利作出特別約定的,該財產權利歸存單受讓人所有的規則,創立從權利隨主權利轉移之法理。[2]以上三例,實質上就是判例。有些案例,只是嚴格適用法律的案件,如教學中對一般侵權行為構成要件的實例說明,就不是判例的素材,沒有什么法創造成分。
（三）個別地方法院進行判例制度試點
近年來,有的地方法院進行了判例試點,進一步推動了中國判例制度的形成。河南省鄭州市中原區人民法院的經驗是,先例判決僅起參考作用,由各業務庭報研究室,經初審后交審判委員會審定公布。判例可更替、廢止。從效果看,判決錯案少,質量高,效率也高,維護了司法公正。該院的判例僅限于法律沒有明確規定的情況。天津市高級人民法院的經驗是,就民商審判規定了判例的指導作用,判例由市高級法院審判委員會決定,規定判旨,作出評析,判例限于無法律規定的情況,不能援引,同類案件可作不同判決,但必須將結果、理由在一個月內報市高級人民法院,如果原判例與新法律、司法解釋沖突則無效。[3]上述事實,表明中國的判例制度正在孕育之中。
三、判例（案例）的作用
判例的作用有以下四點:
（一）判決預測
判決預測,是指對某種判決結果的事前預測。資本主義的啟蒙思想家根據其三權分立的理論,最為強調判決的可預測性。如孟德斯鳩認為,立法與司法不能歸于一人,如果司法具有法的創造力,則判決預測是不可能的,必然失去法的安全性。依據孟德斯鳩的三權分立理論,英國的邊泌于1827年在其《證據理論》著作中提出“機械性判決”的主張,較為全面地論證了判決的預測理論。邊泌在其著作中,適應19世紀資本主義發展的需要,提倡合理主義的法原理,他的法律觀念將“安全”作為唯一目的,主張法解釋必須以法的安全為目的,法官應機械性地適用法律規范作出判決。依據法律和機械性判決,判決預測是可能的,判決結果是極其自然的邏輯性歸結。[4]20世紀初,在德國興起的自由法思潮,則完全否認概念法學的機械判決論及判決的可預測理論。自由法學主張,法官應從制定法中解放出來進行法創造,要求判決必須是可預測的是永遠不能實現的理想。自由法學主張的法創造是正確的,但完全否認判決的可預測性則是不完全正確的。法官的法創造,限于法律漏洞及法律規定不明確的情況,而對于多數判決,仍然是直接適用法律,無須法官的法創造,判決仍然具有可預測性。
中華人民共和國最高人民法院公布的典型案例,雖僅具指導意義,不具法律強制性,不是法源,但其中某些具有判例實質的案例,因其處理的正確性,下級法院會依此對相同類型案件作同類判決,人們可以依此預測法院的判決結果。如再有護路樹致人傷害、有獎獎券對受獎未作約定贈與他人、發生情事變更須解除合同等,人們就會根據前述相關典型案例作出判決結果的預測。[5]
（二）促進理論發展
判例研究對理論發展的促進作用,取決于判例與學說的相互影響。判例的形成和發展,離不開理論的支持。法官要經過專門培訓、司法考試、就職后的繼續教育才能取得或晉升法官資格,也就是說,必須進行不斷的理論學習,培養和提高自己的理論素養才能成為一名合格法官,創造出判例或典型案例；同時,案件審判也以理論為基礎,復雜案件,往往需要了解和參照學說。在日本,最高法院設有專門的調查官,負責向法官報告各種學說。[6]在中華人民共和國,許多法院往往召集學者討論案件如何處理或分別征求學者意見。學者對判例正確性的肯定,有利于判例發揮應有的效力；對判例的批評,可以促進判例的變更。相反,判例也可以促進理論的發展,判例為理論研究提供具體的事例,檢驗理論的正確性,促進理論研究與實踐的結合,從而推進了法學理論的發展。有時,一個典型案例的出現,會引起學界廣泛的討論。比如《,法學研究》等刊物設“判解研究”專欄,專門發表研究典型案例或司法解釋的論文；中國人民大學民商事法律科學研究中心專門主辦了以書代刊的《判解研究》雜志,其中發表較多的是關于判例評析的論文。在中華人民共和國的法制建設中,需要借鑒國外的判例、學說。中華人民共和國現在的立法及理論研究,雖以大陸法系法律為基礎,但須廣泛借鑒英美法系的經驗,對英美法的研究,重要的是對英美判例法的研究,因此,國外判例也有促進中華人民共和國法學理論繁榮的作用。判例研究,也包括判例批評,即對判例的不妥之處提出批評意見,為法院將來的判決提供學說,促進判例的更新和發展,促進正確運用法律。如最高人民法院1982年1月23日關于“李桂英訴孫桂清雞啄眼賠償”一案的函復,認為監護人未對小孩嚴加看護致眼被雞啄瞎,雞的所有人不承擔責任,法院依此作出判決。此案,原告李桂英領其3歲男孩在街道旁與鄰居閑談,該男孩獨自玩耍,被告孫桂清飼養的白公雞撲上啄傷男孩右眼,造成“右眼球外傷,角膜感染”而失明。
一、二審法院認定被告的公雞過去啄過人,本應該殺掉,而原告未看管好小孩也有一定責任,故判決被告負擔原告之子治眼費用的70%。內蒙古自治區高級人民法院向最高人民法院請示,最高法院以原告疏于看護小孩為由,函復被告不負擔醫藥費。這一案例及司法解釋,不符合混合過錯條件下應分擔責任的法理。有學者批評道,被告明知其飼養的公雞有傷人危險而不加宰殺又疏于管束,系造成損害的主要原因,原告對其小孩的看護雖未達高度之謹慎,但要求其對小孩被雞啄傷有充分預見則未免過于苛刻,故
一、二審法院判被告承擔70%的醫療費損失非但未見過分,而且似嫌不足。[7]這一批評意見是正確的,對于案件審理后出臺的民法通則關于動物致人損害責任的規定有意義。民法通則規定受害人過錯是免責事由,但這僅限于受害人過錯是唯一損害的原因,如屬混合過錯,不能免除加害人的責任。這一批評糾正了原司法解釋與案例的不當,再出現類似案件,就不應適用原司法解釋,其案例也無指導意義。
（三）促進法律完善
法律一經公布實施,其條文是固定的,法律依據判決維護其活躍的生命力,特別是對法律的模糊規定,往往是通過判例具體化。如前述民法通則第126條規定的“建筑物及其它設施”致人損害,由所有人或者管理人承擔民事責任。其中,“建筑物”好認定“,其它設施”就很模糊,有的可根據一般經驗作出解釋,有的則須通過判例加以認定。比如,路燈依一般經驗屬其它設施,路旁的廣告牌也屬其它設施,無須判例認定。但護路樹是有生物,與我們一般理解的非生物屬其它設施不同,那么,樹枝折斷傷人,算不算“其它設施”,判例從法律意義上加以認定,這就使法條在實施中增加了新的含義,是擴大解釋,增強了法律的生命力。因此,審判的運動就是法的運動。另一方面,判例往往又是修改或者制定法律的基礎。這主要是指那些具有漏洞補充意義的判例,這些判例確定的判旨,就是未來法律條文的雛形。如前述護路樹的判例,不僅增強了民法通則第126條的生命力,也是制定民法典相關條文的基礎,比如民法典草案就樹枝折斷責任的條文,就是來自于護路樹的判例（當然,條文沒有限于護路樹,規定過寬,不甚妥當）。還有武漢市煤氣表散件購銷合同判例,確認了因情事變更解除合同的判旨,成為合同法起草情事變更條文的依據。但情事變更的后果,不只是解除合同,或者說首先不再是解除合同,而是變更合同,變更合同的前提是有一方當事人提出再交涉,我們國家就沒有出現變更、再交涉的典型案例,因此,在全國人大審議時,就提不出更確切的案例。這樣的判例國外有,中華人民共和國也可以創設。如果我們創設了各種情事變更的典型案例,在人大會議上一介紹,情事變更的條文就不致于取消。這是中華人民共和國司法界應繼續努力的工作。當然,用國外的判例也可以說明。
再如案例《李珉訴朱晉華、李紹華懸賞廣告酬金糾紛上訴案》[8],其中案件事實為:1993年4月5日、6日、7日,失包人朱晉華在天津市《今晚報》和《天津日報》刊登尋包啟事,聲稱自己于1993年3月30日中午在天津市和平區電影院看電影,散場時將一公文包遺忘在座位上,內有汽車提貨單及附加費本,表示對拾得人送還后“重謝”和“必有重謝”。公文包被看同場電影的坐在后幾排的李珉發現撿起,并與同去看電影的原同學王家平在現場等候良久,未見失主來尋,便委托王家平保管。朱晉華所遺公文包中的汽車提貨單面值80余萬人民幣,系其朋友李紹華委托其代辦汽車提貨手續。4月12日,李紹華得知失包后在《今晚報》刊登同樣啟事,聲明:一周內有知情送還者酬謝15000元。當晚,李珉得知此啟事后告知王家平并委托其與李紹華聯系。次日,雙方在約定的時間和地點交接,但在支付酬金上發生爭執。李珉遂向法院起訴,要求被告朱某、李某支付15000元。天津市和平區人民法院（1993）和民初字第440號民事判決,認定李珉應將拾得物歸還原主,但李珉未能依提貨單及其它物品線索尋找遺失人或財物所屬單位,反而在家等待“尋包啟事”許諾的不真實意思表示的酬金,對其請求不予支持。李珉不服,上訴至天津市中級人民法院。判旨為:一審法院認定朱、李二人“尋包啟事”中的付酬承諾意思表示不真實,缺乏充分依據。懸賞廣告,系廣告人以廣告的方法,對完成一定行為的人給付報酬的行為。只要行為人依法完成了所指定的行為,廣告人即負有給付報酬的義務。因此,經調解,朱、李二人一次性給付李珉人民幣8000元。判旨理由是:朱、李二人的廣告為懸賞廣告；李某表示“一周內有知情送還者酬謝15000元,是要約,李珉在1周內送還公文包是承諾；依民法通則第57條規定:“民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意,不得擅自變更或解除。”朱、李負有給付廣告中許諾的報酬的義務；李某辯稱給付報酬不是真實意思表示,事后反悔,違背民法通則第4條規定的誠實信用原則。
上例的法創造就是確定了懸賞廣告的定義及廣告人應負給付報酬的義務。關于拾得人可否取得一定數額的報酬,在中華人民共和國立法中長期是一個爭論的問題,制定民法通則時就因意見不統一,未予規定,此最高人民法院公報公布的案例,確立了在懸賞廣告情況下,拾得人返還拾得物可向廣告人請求支付報酬這一法律規則。此案,可作為制定民法典懸賞廣告及拾得人可取得許諾報酬的依據。
（四）法學教育的輔助手段
法學教育,應以基本理論教學為主,但應隨之以判例教學。在日本,除了民法講義之外,還設有民法判例演習課,且有教材。中華人民共和國有案例分析的教學方法,但多不單獨設課。中國人民大學法學院編有案例教材,也有全國統編的案例教材。將來隨著判例制度的確立,應設判例研究課程。基本理論教學側重于理論與法律的一般規定,判例研究課程側重于實例及司法審判中法的發展,當然,兩者也不是截然分開的。法學教學,不只是讓學生掌握法學知識,還應培養學生對法院判決的預見能力,后者必須通過判例教學來完成。臺灣學者王澤鑒先生曾說:“學習法律的最佳方法是,先讀一本簡明的教科書,期能通盤初步了解該法律（如《民法總則》）的體系結構及基本概念。其后再以實例作為出發點,研讀各家教科書、專題研究、論文及判例評析等,作成解題的報告。在圖書館,經?？梢钥吹酵瑢W們抱著一本厚重的教科書,反復閱讀,口中念念有詞,或畫紅線,或畫藍線,書本上琳瑯滿目。此種學習法律的效果,甚屬有限,因為缺少一個具體的問題,引導著你去分析法律的規定、去整理判例學說、去觸發思考、去創造靈感！”[9]
判例來自于實際,它反映的事實真實可靠,不同于教學中的一般舉例,尤其不同于那些想象出的例子,后者可能不合邏輯,脫離實際。比如,自學考試起初由各省出題,某省的一個考題是,一輛運送新兵的汽車在山路下坡時方向盤失靈,路的一側是山澗,另一側路邊靠山坡有兩個小學生。由于是拐彎處,如不采取措施,汽車直行,就會掉入山澗,為保護許多新兵的生命,司機猛一打方向盤,汽車撞向山坡,將兩個小學生撞死,問司機是否承擔法律責任。題的本意是讓學生回答這是緊急避險,許多學生也這樣回答了。但此案是想象出的,不是實際案例,因為既然方向盤失靈了,怎么打了一下就轉向山坡了,怎么又靈了,這就自相矛盾,不合邏輯,不是事實。還有,對生命損害,是否可以像財產那樣適用緊急避險,用兩個小學生的生命換取一些成年人的生命,是否違反保護兒童利益的原則,恐怕難以說清楚。真要發生這樣的事,民法上還是要按損害賠償處理,不會依緊急避險讓受益人賠。所以,表面上符合緊急避險要件,實際上是侵權行為,司機的所在部隊應賠償,適用民法通則關于國家賠償的規定。這個問題我們不多研究,因為它是假事。判例教學,就不會發生上述困擾。
判例教學,可以培養學生的事實認定能力。法律的適用以認定事實為基礎,而事實認定既是事實問題,又是法律問題。許多案件紛繁復雜,如何準確認定事實,需要有很強的分析判斷能力。判例反映的事實,是經過謹慎分析、提煉概括的,讀判例,可以逐漸形成和提高對事實的認定水平。對民事案件,又依舉證責任認定事實,有的當事人提出的事實,因不能舉證,法院也不能認定。因此,事實認定與事實不一定一致。比如,你借我1000元錢,完全基于信任,沒打借條,也無證人,后來我抵賴,你告到法院,沒有證據,我不認,法院不能認定這個事實,法院不是認定沒借,而是認定你說的空口無憑,不足采信,你就要承擔不能舉證的后果。也可能是有書面合同,打了借條,我還你錢的時候對你太信任了,讓你自己毀掉借條,你沒毀,事后我們關系不好,你拿借條再跟我要1000,告到法院,我說還了,但無證據,你有證據,法院就認定我欠1000,我還得還,這個認定的事實就與事實不符,但沒辦法,我就要承擔不要回借條的后果。當然,這是極端的例子,違反誠信的人會受到良心譴責,失信的人,人們不愿借給他錢,也不愿向他借錢,他難以在社會上生存,但在個案中拿他沒辦法。現在有測謊機,說謊的人心跳快,但沒說謊的人因氣憤也可能心跳快,可能測不準,還得靠舉證責任解決。案例教學,可以培養學生依舉證責任認定事實的能力。
四、創立中國的判例制度
中國必須實施判例制度,這一點在理論界認識基本一致,但實施何種判例制度,存在不同意見。一個意見是將判例作為第二法源,實行法、德、日等國的判例制度,另一種意見是否認判例的法源性,認為判例不應有法律的拘束力,實際就是主張實行現在的案例制度[10]。否認判例的法源性,主要有三點理由:一是認為判例法與中國的政治制度不適合。認為我國是人民代表大會制度,憲法明確規定法是中國當代唯一的法源[11]。二是認為先例拘束力原則在適用中容易造成法律的僵化,判例的拘束性規范狹窄,缺乏伸縮性[12]。三是認為判例法有許多固有的缺點:（1）判例法是由法官創造的,是不民主的,而制定法可能是比較民主的。（2）判例法是在適用時創立的,溯及既往,而制定法是適用未來的法律。（3）判例法以個案為基礎,具有片面性,制定法一般是以總的社會條件為基礎的,針對的是一般情況。（4）判例法不像制定法那樣以精確的語言來表達。（5）判例法是由一個或幾個法官作出的,而制定法是經集體調研、審慎考慮制定的。（6）判例法相當復雜,訴訟既費時又費錢。[13]這些意見雖不無道理,但總的看是片面的。中國憲法雖指定人民代表大會及其常委會行使立法權,人民法院行使司法審判權,但人民法院創制案例屬司法解釋,我國憲法不僅沒有否認法院的司法解釋權,而且從廣義上說人民法院的審判權就包括司法解釋,人民法院當然無權制定基本的法律,但對最高立法機關制定的法律作出實施細則的規定,就疑難問題作出解釋、批復歷來是最高人民法院的重要工作職責,包括后來通過和公布案例。立法權與司法權的劃分,只是相對而言的,許多實行三權分立的國家,法院都創制判例,中國的人民法院,也應有創制判例的權力。人民法院的司法解釋,不限于對現有法律的解釋,法院不能以法無規定拒絕審判民事案件,而審判此類案件,法院就只能找出新的規則,這樣的判決從性質上說就是判例。判例法在國外曾經有過僵化的現象,那是機械法學所致,后來的動態法解釋理論提倡糾正過時的判例,創制新判例,僵化的現象就隨之消失了,況且在中國,主張實行判例法是作為成文法的補充,是使成文法更具體、詳細,也不會存在適用狹窄、缺乏伸縮性的問題。至于判例法的一些缺點,由于處于第二法源的地位,有些就自然被成文法化解了。判例法雖由法官創造,也是經民主程序產生的,訴訟中當事人及律師的辯論、法庭依少數服從多數原則作出判決、判例需報經最高法院專門機構討論通過,就是民主程序,是不同于最高立法機關立法的民主程序的。
判例的法發現問題不是溯及以往,而是以往的糾紛本該按此法解決,法官只是發現或找到了這一法規則,如同立法記載法規則一樣,許多規則在之前早已適用于社會實際中。判例法以個案為基礎,并不一定具有片面性,反而具有較強的針對性。判例的法發現也可以用精確的語言表達出來,這取決于法官的水平。一個判例的創造必須是經過慎重考慮的,法官應預想到對社會的影響,應承擔起創制判例的責任。判例多了比較復雜,容易出岔子,中國施行作為成文法補充的判例,不會像英美法那樣存在大量的判例,中國實行判例制度,實行嚴格的認定、更改、撤銷程序,不會造成當事人訴訟的不便,反而會更加有利于當事人及時訴訟,節省訴訟費用。總之,實行判例制度,是由社會需求決定的,勢在必行。
實行民事司法判例制度,以相應的民事法律的存在為前提。若十屆全國人大能完成中國物權法、侵權責任法、涉外民事關系法,中國的民法體系就達到完善,不管是否編撰民法典,中國的民法典在事實上就已經形成。這大約是2008年的事情。之后,面對相對穩定的中國民法體系,為適應社會的進步與發展,判例法的作用就將突顯出來。中國應加快判例試點工作,進行司法體制改革,為最終形成判例制定創造條件。
實行中國的判例制度,不是現在試點中的地方法院的判例,而是指在全國有法律效力的判例和民族自治地區的高級法院就自治法律通過的在本自治區有法律效力的判例。在中國,判例應由地方法院逐級申報或者徑向最高法院申報,由最高人民法院審判委員會通過或設立的專門的判例委員會通過。中國的判例主要限于對現行法律適用于具體情況的解釋,也包括對法律無規定而適用新規范的解釋,總之,要將現行法律具體化或者有新的法發現,不同于現在公布的案例有些不具有法解釋的判旨。中國應嚴格判例的數量,及時更改或撤銷原有的判例。包括以新判例更改舊判例,判例的法發現已制定為法律條文時,應撤銷原判例,發現判例錯誤時,應及時更改或撤銷,使中國的判例真正具有并維持其第二法源的地位。