德國侵權法上人身傷害撫慰金制度范文

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內容提要:德國侵權法上的人身傷害撫慰金，是對人身傷害引起的“非物質損失”的賠償金。本文擬介紹這一制度發展的概況，進而論述確定撫慰金時應考量的因素，最后就該制度對我國的借鑒意義發表筆者的見解。

關鍵詞:撫慰金/賠償金的計算/人身損害賠償/侵權法

人身傷害引起的損失分為“物質損失”和“非物質損失”[1]。前者如醫療費、因誤工而引起的收入減少；后者如疼痛、身體殘疾引致的痛苦、因身體殘疾而不能享受原有的生活樂趣。非物質損失是一種無形的難以用金錢價值計算的精神上的損失。在德國，對非物質損失的賠償僅限于法律有明確規定的情況。可是，對于伴隨人身傷害而發生的非物質損失，受害人有權要求得到賠償。[2]在德國，旨在使此種損失得到彌補的賠償金稱為“痛苦撫慰金”（德文Schmerzensgeld，以下簡稱“撫慰金”）。

德國侵權法在長期發展的過程中，以民法典為主導、其他成文法為輔助、大量的法院判決為補充，逐步建立了對人身傷害導致的非物質損失進行賠償的制度。這一制度既具有傳統德國法的抽象性、概括性和簡約性的特點，又在不斷充實其細節的過程中增加了結果的可預見性。其發展過程、包含的原則和具體規則及其運作方式，對構建我國的相關制度有重要的參考價值和借鑒意義。

一、基本原則、運作方式和發展概況

（一）公平補償原則和撫慰原則

對于非物質損失的賠償，德國法奉行的兩項基本原則是：實現“公平”（Ausgleich）[3]補償和實施“撫慰”（Genugtuung）[4]。德國聯邦最高法院在1955年7月6日的判決中說：“從法律上講，就疼痛和痛苦支付的賠償金具有雙重的作用：它意味著，就這樣的損害向受傷的一方提供適當的賠償，因為他們蒙受的殘疾不具有金錢的性質。與此同時，它還意味著，侵權人應就其對受害人的所作所為向受害人進行撫慰。”[5]

公平補償是一種“適當的補償”，[6]即區別于不折不扣的、完全的補償。采取公平補償的原則，一方面是由于非金錢損失的難以確定，由此決定了完全的補償的不現實，另一方面，也是為了實現判決結果的一致，[7]也就是說，并不過分地強調個案情況的差異性。

“撫慰”原則的含義是，讓受害人的心理得到慰籍。“撫慰”與“補償”的不同在于：補償的作用是讓受害人獲得切實的經濟利益，而撫慰的作用是讓受害人得到心理上的安慰。因此，當加害人在經濟上陷于窘境時，法院可能依撫慰原則讓其承擔相對輕的責任。[8]運用撫慰原則的另一種結果之是，當加害人有故意或嚴重過失時，其支付撫慰金的責任可能加重。[9]有人指出，撫慰原則在本來不認可懲罰的民法體系中引入了懲罰性的賠償金。[10]舉例來說，在一個案件中，被告的保險人對于實現和解進行了不必要的拖延，結果，為了達到“撫慰”的目的，法院將賠償額增加了一倍。[11]

（二）法官的自由裁量權

《德國民事訴訟法》第287條規定：“如果當事人對是否有損害、損害的數額以及應賠償的利益額有爭執，法院應考慮全部情況，經過自由心證，對此點做出判斷。”這一規定賦予了德國法院在確定撫慰金時的廣泛裁量權。舉例來說，涉及一國法院對撫慰金的裁量權，比較法學者普遍關注的問題包括：要不要制定由所有的法院遵循的統一的賠償標準；要不要規定賠償的上限；受害人未提出具體的賠償額的后果？關于第一個問題，在歐洲的某些國家，立法機關有時會就撫慰金規定固定的賠償標準而法院必須依據此種標準作出判決。[12]然而在德國，并不存在這樣的限制。關于撫慰金的上限，在有的歐洲國家存在這類規定，[13]但在德國也沒有這樣的規定。關于第三個問題，由于非物質損害的不確定性，受害人難以提出數額上的具體的賠償要求。對此，德國聯邦最高法院在1996年的一項判決中指出：法院不必受原告提出的賠償額的限制。因此，如果原告在訴狀中的要求是“至少25000馬克”，法院可以不經該方重新申請而直接判決雙倍的賠償額。[14]

值得注意的是，盡管德國法院對撫慰金的裁判擁有較大的裁量權，但這種權力并不是不受任何限制的。根據德國憲法第3條第1款，法院對于相似的案件應當按照同樣的方式處理。這一條款被認為包含了基本的公正理念，對重大的程序問題起著一種間接的“拉平作用”（horizontaleffect）。這意味著，如果在法律的某一領域，賠償額不公平地低于其他的領域，當事人可以依據憲法第3條向德國憲法法院尋求救濟。[15]

（三）對多種因素進行衡量的方法

德國的學理認為，由于非物質損失自身的特殊性，即精神損失的難于衡量性，對賠償額度在立法上做出規定是不現實的。進一步說，關于撫慰金的確定，德國法一貫秉承的基本原則是對“補償”與“撫慰”的兼顧。然而，“公平補償”和“撫慰”這兩個術語本身的詞義模糊性給法官的自由裁量留下了相當大的空間。[16]德國法院因此在判決中承認，他們在解決這類問題不得不采用一種“衡平的方法”。[17]這就決定了，在德國，撫慰金的數額是由法官通過對案件具體情節的全面考察判定的。

在前述1955年7月6日的案件中，德國聯邦最高法院解釋說，德國《民法典》原來的第253條并第847條以及第829條[18]包含的公平原則，給出了裁定撫慰金數額的一般標準，即：在裁決撫慰金時，應對所有涉案因素都進行衡量，其中包括行為雙方的經濟狀況和加害人的過錯程度。[19]例如在聯邦德國最高法院1955年7月6日的判決中，法官在判決的一開始就肯定了這一方法。[20]法官通過對這些具象的、可評估的涉案情節和因素進行綜合衡量，最終得出合理的賠償金額。

（四）賠償額的概況和發展趨勢

由于在歐元流通之前歐洲各國通貨膨脹率的不一致，對歐洲各國撫慰金的數額很難作精確的比較。總地來說，德國法院判決的撫慰金，尤其是對人身傷害作出的賠償，在歐洲處于較高的水準[21]。涉及人身傷害引起的非物質損失的可賠償性，德國法院在歐洲是較保守的，但這并不意味著，其就某一人身傷害案件判給的撫慰金在賠償總額中僅占無足輕重的比例。實際發生的情況是，在近年來的人身傷害案件中，德國法院就非物質損失的判給的賠償額呈明顯上升的趨勢。[22]舉例來說，在1952年，受害人因失去一只眼睛可獲得的非物質損失賠償金為2,000馬克；到1980年，在同類案件中，判決的金額大幅攀升，達到4.5,萬馬克；時至1996年，法院判予一個完全失明的3歲兒童的撫慰金陡升至50萬馬克。而這些數字已經將通貨膨脹的因素排除在外了。[23]

有學者指出，上述趨勢甚至對英國造成了不小的影響：1999年，英國法律委員會（LawCommission）一改其不干涉法院在賠償水準上的自由裁量權的立場，提出了要對人身傷害引起的“非金錢損失”的賠償金作進一步的“大幅度增加”的動議[24]。

二、裁定撫慰金的衡量因素

對于德國法院在確定撫慰金時通常會權衡的因素可以作如下歸納：

（一）人身傷害的嚴重程度

在德國，受害人可獲得的撫慰金的多少與人身傷害的嚴重程度有重大關聯。依照德國的司法實踐，受害人在其健康僅僅短時間且微不足道地受到了損害的情況下，不能請求撫慰金。根據目前的判斷標準，當物質損失的賠償總額低于1,000馬克時，受害人所蒙受的屬于較輕微的損害。[25]在交通事故案件中，受害人最常見的后遺癥之一是“頸椎過度拉伸綜合癥”（HWS-Syndrom）。在這類案件中，原告要提出非物質損失賠償請求，有關物質損失的賠償總額需達到2,000馬克以上。事實上，到2002年為止，[26]僅有9個這一領域的判決令加害人賠付了撫慰金；而在這幾個案件中，受害人都遭受了長期而且嚴重的痛苦，且其蒙受的物質損失的總額都達到了10,000馬克或該數額以上[27]。

另一方面，當受害人受到的人身傷害很嚴重時，法院通常會判給較高的賠償額。其中判給的賠償金最多的是發生腦損傷的案件。例如，漢堡最高普通法院在1997年判給一名因醫療事故造成嚴重腦損傷的14歲兒童50萬馬克的撫慰金。[28]在2002年之前的10年中，已經有至少14件類似案件的受害人得到了20萬馬克以上的賠償金。在這些案件中，有的受害人由于腦受損而失去了自理能力，有的由于腦損傷而導致失明或失聰。[29]

如果受害人的四肢或肢端嚴重受損而不得不截除，相應的非物質損失賠償金額也會較高。法蘭克福最高普通法院曾對因膝蓋重傷而截肢的受害人做出13.5萬馬克撫慰金的判決。另一個判決由漢堡最高普通法院于1988年做出，其中的原告是一個17歲的少女，因事故而失去除拇指之外的其余手指，她得到的非物質損失賠償為3萬馬克。[30]

在受害人癱瘓（quadriplegia）的一類案件中，近10年間已有15例判決在綜合所有涉案情節后，得出10萬—30萬馬克之間的賠償金額。如果受害人未成年，則撫慰金可能升至50萬馬克。[31]

（二）精神損害的類型和具體情況

為了研究上的方便，可以將人身傷害引起的精神損害概括為3個方面：“疼痛”、“痛苦”和“安樂生活的喪失”。[32]疼痛指肉體上的痛感。德國法院在確定“疼痛”的程度時，通常會關注受害人感受到“疼痛”的強度和持續的時間：“疼痛”的強度越高，時間越長，賠償額越高。[33]

“痛苦”指人身傷害引起的精神折磨。此種“痛苦”的可賠償性，在德國法院現代的司法實踐中得到了明確的承認。例如，身體傷害導致的“職業發展希望的喪失以及因不得不改變自己的職業而帶來的心理上的不平衡感”被德國法院確認為可賠的損害；[34]被強奸的婦女或被玷污的女孩的精神壓力也被認可為索賠的依據；[35]受傷后因預期壽命的縮短而感到苦惱也是計算撫慰金時考慮到因素；[36]在人身傷害導致毀容的案件中，受害人會得到額外的賠償，且對于女子毀容是區別于男子的。[37]

基于身體傷殘導致的“安樂生活的喪失”也是判定賠償金多少的理由。德國聯邦最高法院在1964年2月13日的判決中說：“個人所選擇的生活方式之喪失——當它屬于獨特的生活方式且他認為這種生活方式對受害人無異于災難時”，也能使受害人獲得賠償請求權。[38]這方面的例子包括:因受傷而招致婚姻關系破裂、[39]鋼琴師因失去手指[40]或足球運動員因失去腿[41]而不能再從事原來的職業。

值得特別注意的是，在德國當今的司法實踐中，就非物質損害給予賠償的具體理由，會在判決書中明確地表達出來，而且有細化的趨勢。例如，關于法院對疼痛和痛苦會給予什么程度的賠償，目前有多種案例索引或匯編對此作專門的介紹，目的是為司法實踐提供參考。[42]

（三）受害人的感知能力和程度

在人身傷害案件中，受害人蒙受的非物質損失的大小與其對此種精神損害的感知能力和程度有關。對于同樣的人身傷害案件，不同的受害人由于其年齡、身體條件和職業等的差異，蒙受的非物質損害程度可能是不同的，其有權獲得的賠償也應當不同。

德國法院在實踐中面臨的問題之一是，當受害人已經因受傷而變成一個植物人因而感覺不到疼痛或痛苦時，他還有沒有權利像一般人那樣獲得有關疼痛或痛苦的賠償呢？對此，一些判決曾作出了否定的回答。[43]然而，德國聯邦最高法院在1992年10月13日作出的重要判決中對這一問題進行了澄清。[44]在該案中，完全喪失知覺的原告也獲得了賠償。該法院說：對疼痛和痛苦進行賠付的主要目的不是使受害人感到“撫慰”；在這類案件中，賠償的目的是讓受害人獲得真實的賠償，因此，即使受害人不能意識到該損失，賠償金也不能減少；受害人的人格所面臨的此種“客觀的”困境也要求我們給予賠償；因此，原告有沒有經受疼痛并不重要。該法院還指出，撫慰金所代表的理念，不僅僅在于“補償”，還在于維護人格尊嚴。[45]在杜塞爾多夫上訴法院1995年5月22日判決的案件中，一位12歲的男孩在交通事故中身體和大腦都遭受了永久性的損害。法院仍然判給他12萬馬克的一次性賠償，外加每月500馬克的撫恤金。[46]

（四）加害人的過錯程度

德國法院在決定撫慰金的數額時通常會考慮加害人“應受譴責的程度”，即該方的過錯程度。[47]理由是，對于情節惡劣的加害行為，判給較高數額的撫慰金能夠使受害人的心理創傷在一定程度上得到撫平。這是因為，如果加害人的行為不僅僅是出于過失，而是出于故意，“受害人對自己的法益應當為他人所尊重的信念通常就會遭受嚴重打擊，這也是一種重要的非物質損害”。[48]由此可見，加害人的過錯程度越高，對受害人的人格未予尊重的情節越嚴重，對其造成的精神打擊越大，此時，為了撫慰受害人，加害人應給予的賠償就應相應地增加。

可是，當加害人的過錯程度較低時，要不要在通常判給的撫慰金的基礎上減少撫慰金的數額呢？德國學者就此指出：對這一問題應作否定的回答，理由是：“在過錯作為估算的因素沒有被完全否定的情況下，學術論著中的觀點往往堅持認為，在獨立于過錯的責任當中，也應當在考慮過錯時，將其僅限于嚴重過失的情況，甚至僅限于故意的行為。”[49]也就是說，在采用無過錯責任（嚴格責任）的案件中，即使當事人的過錯在決定賠償金時仍是考慮的因素，[50]也應將此種考慮僅限于加害人的責任因過錯程度嚴重而加重的情節，而不應基于加害人的過錯程度較低而減少其本應支付的撫慰金。

（五）當事人雙方的相對經濟地位

在德國，受害人的經濟條件的優劣對撫慰金數額的裁量會產生影響。首先，如果受害人很富有而加害人的經濟境況較差，判給的撫慰金可能會相應地減少。聯邦德國最高法院在1955年7月6日的判決中指出：同等金額的賠償金，對于經濟條件優越的受害人的補償意義，顯得微不足道。此時，撫慰金很難使其蒙受的非物質損失得到彌補，而是更多地起著它的“撫慰”作用。[51]然而這并不是說，富有的人得不到數額較高的撫慰金。實際上，個案中的受害人原來擁有較高檔次的生活水準但仍然得到高額賠償的情況也是存在的。[52]

其次，生活窘困的加害人的責任有可能被相應地減輕。德國法院認為，從平等的角度出發，在讓受害人獲得撫慰金補償的同時不應使責任人因承受過重的經濟負擔而陷入嚴重和長久的困境中。此時，“撫慰”原則又起著主要作用。但是，一個加害人不應僅僅因為其經濟上的窘困而被免除對非物質損失的賠償責任。“對侵權者經濟上境況窘迫這一事實所具有的或多或少的重要意義，必須與導致損害事件發生的原因結合起來考慮，并應特別地考慮侵權者應受譴責的程度。”[53]

再次，法官可以根據其自由裁量權，判決經濟狀況優越的責任人支付較多的撫慰金，從而讓窮困的受害人得到較多的賠償。德國聯邦最高法院在1955年7月6日的判決中指出：越是賠償額較低的案件，讓非物質損失得到補償顯得越加重要，特別是在不必顧慮加害人的經濟境況的案件中。[54]

（六）其他因素

除了上述討論的情況之外，還有一些其他的情況會對撫慰金的裁判產生影響。比如雙方進行保險的情況。典型的事例是，涉及撫慰金的賠償，如果加害人就其行為投保了責任險，在該保險項下其賠償責任將由保險人負擔，那么，加害人會被認為在經濟上處于較優越的地位。這樣的地位會使法院更傾向于判給撫慰金或者增加撫慰金的數額。[55]

加害人在從事導致損害發生的行為時是否具有盈利的目的，也是法院考慮的因素。區別于對一般人格權的侵害，在人身傷害案件中，加害人通常不會以創造商業利益為動機，故這一因素較少在由人身傷害引發的非物質損失中發揮作用。但也有加害人為追求盈利目的而導致他人受傷的情況。[56]

在某些情況下，導致傷害發生的原因也是應當考慮的因素。例如，德國法院認為，假如受害人在免費搭乘加害人的汽車時受了傷，讓受害人象一般的行人那樣就疼痛和痛苦獲得賠償是不公平的。[57]

（七）小結

在上述所有的因素中，受害人蒙受非物質損失的情況是應予考慮的最重要的因素，對其他因素的考慮則呈現出弱化的趨勢。關于此種趨勢，德國聯邦最高法院在1955年7月6日的判決中作了如下表述：

早期的觀點，特別是帝國法院持有的觀點認為，《德國民法典》原來的第847條規定的“公平賠償”（equibrcompensation）必須基于對全部情況的權衡而實現，這里指那些能反映導致傷害的事件的特征的情況。因此，法院不僅要考慮疼痛、肢體變形（disfigurement）、痛苦（suffering）和受到干擾（intrusion）的程度和持續時間（這永遠是被關注的主要問題），同時也要特別關注受害人和侵權人的經濟狀況、侵權人應受譴責（blameworthiness）的程度和導致傷害發生的情況（例如，贈與性的運輸）。可是，根據更新的觀點，原來的第847條規定的“公平賠償”，僅指就實現其目的而言的“公平”，這一目的就是對非物質損失作出賠償；因此，應考慮的因素僅僅限于疼痛、肢體變形、痛苦和受到干擾的程度和持續時間，以及，為實現對非物質損失的賠償所需采取的手段。在此情況下，法院考慮的因素應當僅限于受害人的一般情況。

該法院進一步指出，根據德國聯邦最高法院第三民事廳在1952年9月29日的判決中采納的觀點，在計算疼痛和痛苦的賠償額時，不應考慮侵權人的經濟狀況，對于侵權人應受譴責的程度是否也不予考慮，可作進一步的討論。[58]

三、德國的制度對我國的借鑒意義

目前我國最高人民法院已經于2001年頒布了《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《關于精神損害賠償的司法解釋》）。現就德國的撫慰金計算制度對我國的借鑒意義，表達筆者的如下看法；

（一）關于確定撫慰金的原則

筆者認為，對于非物質損失的賠償，德國法奉行的公平補償原則和撫慰原則可以為我國的侵權法吸收。關于公平補償原則，結合我國的情況可以作這樣的理解：首先，其含義是相對于侵權損失賠償的一般原則——“填平損失原則”（或稱“恢復原有地位原則”）而言的。具體地說，對于人身傷害導致的物質損失（比如醫療費的支出），作為一種一般損失，應依據填平損失原則讓受害人得到充分的賠償，而對于人身傷害導致的非物質損失，可根據公平補償原則讓受害人得到適度的補償。其次，公平補償的含義中的“適度”，是指由案件的具體情況決定的賠償額的適當性，并不是簡單地指有限的或象征性的賠償（盡管在許多情況下可以作這樣的理解）。例如，在加害人有為了謀取商業利潤而忽視人身安全的嚴重情節而導致的后果又特別嚴重的情況下，應加重其對非物質損失的賠償責任。再次，公平賠償原則的核心是實現公平的結果，而何謂公平，是一種在個案中由法院依據諸種因素加以裁判的問題。

關于撫慰原則，我國最高人民法院在《關于精神損害賠償的司法解釋》第8條[59]和第9條[60]中已經明確采用了“精神損害撫慰金”（以下簡稱“撫慰金”）的提法。筆者認為，根據德國的學理和司法實踐經驗，[61]“撫慰”原則的含義及其與補償原則的關系是：第一，撫慰與補償起著互補作用。補償強調對客觀損失的彌補，撫慰側重于對心理的安慰。第二，根據撫慰原則，對于非物質損失，法院可依案件的實際情況使賠償額適當地高于或低于通常水準的賠償。其中的典型情況是，通常水準的賠償會使加害人在經濟上長期陷入嚴重困境，或者，加害人有惡意或重大過失，致使通常水準的賠償不足以讓受害人得到撫慰。

（二）關于法官的裁量權

涉及撫慰金的計算，德國法賦予了法官廣泛的裁量權。其主要原因在于人身傷害導致的非物質損失的無形性和個案情況的復雜性。從原理上說，讓法官就特定問題的裁判擁有較大的裁量權，有利于實現判決結果的合理性，因為它給了法官依具體情況“看菜吃飯、量體裁衣”的決定權。可是，過大的司法裁量權將會犧牲判決結果的確定性，并進一步損害其一致性和可預見性。[62]筆者認為，就我國的情況而言，涉及撫慰金的裁判，應當讓法官擁有“適度的裁量權”。其具體措施包括：首先，不對具體的賠償額作統一和“硬性”的規定，以便給法官的裁判留下余地；其次，針對人身傷害的不同情況，將賠償額限定在一定的幅度之內，即，為撫慰金的確定規定合理的上限和下限；第三，列舉出計算撫慰金時應考慮的因素。其中的第一點措施會擴大法官的裁量權，第二點措施會限制法官的裁量權，而第三點措施對法官裁量權的行使起著雙向作用：一方面，讓法官能動地運用這些衡量因素，另一方面，又將法官可靠量的因素限制在一定的范圍之內。

（三）確定撫慰金的衡量因素

如上文所述，德國法院在計算撫慰金時考慮的主要因素包括：（1）人身傷害的嚴重程度；（2）精神損害的類型和具體情況；（3）受害人的感知能力和程度；（4）加害人的過錯程度；（5）責任雙方的相對經濟地位。這些因素對完善我國的相關制度有重要的借鑒意義。

對人身傷害的嚴重程度加以關注具有兩個方面的重要意義：首先，受害人如果僅僅受到了輕微的人身傷害，通常無權就撫慰金提出賠償要求。[63]其次，當人身傷害很嚴重時，法院通常有理由相信非物質損失是嚴重的。此種確信對證據的認定有重要作用。例如，當一個女子的臉上留下傷疤時，法官通常會相信，其蒙受的“痛苦”是真實的和巨大的。

關于人身傷害導致的精神損害的類型，《關于精神損害賠償的司法解釋》未作出具體規定。[64]筆者認為，對于主要的可導致賠償責任的精神損害類型加以認定，不僅是必要的，而且是必需的，如不予以明確，賠償金的計算就不可能具有起碼的確定性。因此，我國應當吸收發達國家的經驗，將“疼痛”、“痛苦”和“安樂生活的喪失”等非物質損失明確地列為可賠償的損失。

關于人身傷害導致的精神損害的具體情況，《關于精神損害賠償的司法解釋》在第10條第3款中原則性地規定：在確定精神損害的賠償額時應考慮“侵權行為所造成的后果”。筆者認為，賦予法官在個案中對人身傷害導致的精神損害的具體情況加以考慮的權利，而不是令其僅僅依據人身傷害的狀況對精神損害進行推定，是十分重要的。例如，對受傷導致癱瘓的情況，德國法院讓未成年人得到比成年人更多的賠償。[65]這樣的個案分析顯然更有利于實現合理的結果，因為在推定上，年輕的受害人會活得更久，而活得越久，忍受精神損害的時間就會更長。

關于受害人對精神痛苦的感知能力和程度，一個有必要解決的問題是，對于受害人蒙受疼痛、痛苦等精神損害的事實，應當基于個案的事實加以判定，還是依其人身傷害的狀況進行推定？從上文可知，德國法院采取的是前一種方法，[66]而丹麥的《損害賠償法》采取的是后一種方法。[67]筆者認為，后一種方法固然能使問題的解決變得簡化，但難以實現合理的結果。

關于對加害人的過錯程度的考慮。這一考慮因素目前已經被《關于精神損害賠償的司法解釋》第10條第1款采納。[68]關于為什么在計算撫慰金時要考慮加害人的過錯程度，首先，法律發展過程中的傳統的因素起著重要作用。如上文所述，德國法院早期的判決對過錯因素給予了更多的重視。[69]其次，這是由撫慰金的特殊功能決定的：當加害人有故意或妄為[70]的情節時，相應地加重賠償責任可以起到撫慰的作用。[71]再次，對人身權的故意侵害意味著對受害人人格權的蔑視，這對受害人來說也是一種精神損失。[72]但值得注意的是，如上文所述，德國法院在近期的判決中對加害人過錯程度的考慮有一定的弱化的，[73]特別是不愿因加害人的過錯較輕而減少撫慰金。[74]此外，依照《歐洲侵權法原則》，[75]基于加害人的過錯程度而加重其賠償責任，應僅限于其過錯“對受害人的怨憤情緒（grievance）起了重大作用”的情況。其中包含的條件有：第一，受害人因加害行為而產生了心理上的怨憤、不平等情緒；第二，該加害行為對此種心理上的創傷的發生產生了重大作用，比如，此種精神損害主要是由該加害行為造成的，而不是由受害人自身的心理脆弱導致的。

關于對爭議雙方的相對經濟地位的考慮。目前這一因素也已經被《關于精神損害賠償的司法解釋》第10條第5款采納。總體上說，法官在確定撫慰金的數額時對此種因素適當地加以考慮，是符合我國的人文環境的。但值得注意的是，如上文所述，德國法院在近期的判決中對雙方的相對經濟地位的考慮有明顯的弱化趨向。[76]此外，根據《歐洲侵權法原則》，在確定賠償金時對爭議雙方的相對經濟地位考慮應僅限于例外的情況，[77]筆者認為，這一點可以用這樣的例子來說明：通常水準的賠償將使加害人陷于長期和嚴重的困境，而加害人沒有故意侵權的情節，同時，受害人的經濟條件寬裕，增加賠償實際上并不會起到撫慰作用。

德國侵權法在撫慰金計算方面積累的經驗能夠為我國在這一領域構建相關的制度提供有益的經驗，但其中的哪些內容可以最終為我國采納，應當在進一步比較研究的基礎上加以判定。為此，筆者將進一步撰文，對其他國家，包括英美法系國家的相關制度進行介紹和分析，在此基礎上形成系統的認識。

注釋:

[1]“非物質損失”又譯為“非金錢損失”，英文為non-pecuniarylosses。目前從比較法的角度研究侵權法的各國學者在提到人身傷害導致的無形損失時普遍采用了non-pecuniarylosses這一概念。但研究德國債法的英國學者BasilS.Markesinis和德國學者HannesUnberath指出：德國的“撫慰金”比non-pecuniarylosses涉及的范圍更寬。見：BasilS.MarkesinisandHannesUnberath,TheGermanLawofTorts:AComparativeTreaties,HartPublishing,2002,4thed.（以下稱TheGermanLawofTorts）,p.915.

[2]《德國民法典》原來在第253條規定：損害為非物質上的損害時，僅在法律有規定的情形下，始得要求以金錢損害賠償。另在第847條第1款規定：“在侵害身體或者健康”的情況下，受害人所受損害即使不是財產上的損失亦可因受損害而要求“公平的”（英譯文為equibr）金錢賠償。2002年德國債法改革之后，第847條被廢止，其內容被納入民法典第253條（非物質損害）第2款，該條款又被稱為新的撫慰金條款。第253條規定：（1）僅在法律所規定的情況下，才能因非財產損失而請求金錢賠償。（2）因侵害身體、健康、自由或性的自我決定而須賠償損害的，也可以因非財產損害而請求公平的金錢賠償。

[3]Ausgleich（德文）有“衡平”和“調和”的含義，其英譯文為faire.

[4]Genugtuung（德文）有“使滿足”和“賠禮道歉”的含義，譯為“撫慰”是接近其原意的。其英譯文為satisfaction.

[5]BGHZ18,149.該案的英譯文見：TheGermanLawofTorts,p.981-991.該判詞引自：TheGermanLawofTorts,p.983-984.

[6]【德】馬克西米利安·福克斯：《侵權行為法》（第五版），齊曉琨譯，法律出版社2004年版（以下稱《侵權行為法》），第225頁。

[7]TheGermanLawofTorts,p.916.

[8]參見：下文

二、（五）。

[9]參見：下文

二、（四）。

[10]TheGermanLawofTorts,p.919.

[11]Ibid.,920.

[12]例如丹麥的《損害賠償法》第3條規定：“在損害發生之日至受害人的健康處于穩定狀態的疾病期內加害人應支付須臥床者每日100丹麥克郎（約德國26馬克）和無須臥床者每日50克郎的精神損害賠償。”參見：：【德】克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下卷），焦美華譯、張新寶校，法律出版社2004年版（以下稱《歐洲比較侵權行為法》下卷），第210頁。

[13]例如荷蘭法院為人身傷害案件規定的“絕對界限”長期以來一直為25萬荷蘭盾或22.5萬德國馬克，參見：：《歐洲比較侵權行為法》下卷，第217頁。

[14]《歐洲比較侵權行為法》下卷，第219-220頁。

[15]不過到目前為止，在已經發生的訴訟中，德國憲法法院并不認為法律的不同領域的賠償金水平的不一致違反了憲法第3條。參見：：TheGermanLawofTorts,p.923.

[16]TheGermanLawofTorts,919.

[17]BGHMDR1993,847.

[18]該條涉及依“公平事由”承擔賠償義務的情況。

[19]見：TheGermanLawofTorts,981.

[20]BGHZ18,149.

[21]《歐洲比較侵權行為法》下卷第200-213頁。另見：Ulrich.Magnus(ed.),UnificationofTortLaw:Damages,KluwerLawInternational,2001（以下稱UnificationofTortLaw）,p.184-185.

[22]TheGermanLawofTorts,p.916.

[23]OttandSchafer,“SchmerzensgeldbeiKorperverletzungen”,JZ1991,563.

[24]TheGermanLawofTorts,p.916.

[25]Ibid.,p.922.

[26]即MarkesinisandUnberath的著作《德國侵權法》（TheGermanLawofTorts）出版的時間。

[27]TheGermanLawofTorts,p.922.

[28]Ibid.

[29]Ibid,p.922-923.

[30]Ibid,p.923.

[31]Ibid.

[32]疼痛（pain）、痛苦（suffering）和安樂生活的喪失（lossofamenity）是英國的劃分方法。借用到這里有助于對問題的歸納。

[33]UnificationofTortLaw,p.103;另見：TheGermanLawofTorts,p.919.

[34]《歐洲比較侵權行為法》下卷，第207-208頁，注1046。

[35]同上書，第207頁以及注1045。

[36]BGHVersR1961,374.

[37]BGHNJW1959,1031;OLGCelleNJW1968,1677.

[38]《歐洲比較侵權行為法》下卷第208頁以及注1047。

[39]在一個1959年的案件（BGHNJW1959,1031）中，女子因毀容后丈夫與其離婚了，法院為此而判給了賠償金。

[40]TheGermanLawofTorts,p.921.

[41]Ibid.

[42]例如一本出版于2001年的書（Bech’scheSchmezensgeldtabelle4.edn.）對2700個判決中的非物質損失賠償額進行了比較。參見：：TheGermanLawofTorts,p.919.

[43]TheGermanLawofTorts,p.919.

[44]BGHZ,120,9.

[45]TheGermanLawofTorts,p.920-921.

[46]ChristianVonBar,TheCommonEuropeanLawofTorts,VolumeTwo,p.184-185,1998OxfordUniversityPress.

[47]BGHZ18,149,155;BGHZ128,117,120,ff.

[48]《侵權行為法》，第226頁。

[49]同上。

[50]這是典型的發生在德國的情況。例如根據德國的《道路交通法》，機動車方對機動車的運行導致的損害承擔嚴格責任，但是當原告的過錯是引起損害的因素時，其可獲得的賠償金應相應地減少。詳細的介紹參見：王軍、高瑛瑋：《現代保險體制下機動車方對非機動車方的責任比較研究》，載《環球法律評論》，2008年第3期，第112—119頁。

[51]TheGermanLawofTorts,p.986.

[52]Ibid..

[53]Ibid.

[54]Ibid.,p.987.

[55]BGHZ18,149.,該判詞引自TheGermanLawofTorts,p.990.

[56]UnificationofTortLaw,p.1010.

[57]BGHZ18,149.該判詞引自TheGermanLawofTorts,p.986.

[58]BGHZ18,149.該判詞引自：TheGermanLawofTorts,p.981-982.

[59]第8條第2款規定：“因侵權致人精神損害，造成嚴重后果的，人民法院除判令侵權人承擔停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等民事責任外，可以根據受害人一方的請求判令其賠償相應的精神損害撫慰金。”

[60]第9條規定：“精神損害撫慰金包括以下方式：（1）致人殘疾的，為殘疾賠償金；（2）致人死亡的，為死亡賠償金；（3）其他損害情形的精神撫慰金。”

[61]見上文：

一、（一）。

[62]判決結果的一致性是指，對于相同的情況，不同的法院或同一法院在不同的案件中，作出的判決的一致；判決結果的可預見性是指，法律的制定和運行應使行為人有可能在行為時預見到行為的后果。實現此種一致性和可預見性的前提是判決結果的確定性。

[63]這樣的規定已經寫入了《關于精神損害賠償的司法解釋》。該司法解釋在第8條第1款中規定：“因侵權致人精神損害，但未造成嚴重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持，人民法院可以根據情形判令侵權人停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉。”

[64]《關于精神損害賠償的司法解釋》第9條將撫慰金分為“殘疾賠償金”、“死亡賠償金”和“其他損害情形的精神撫慰金”，但沒有解釋其中的具體內容；又在第10條第3款中原則性地規定：在確定精神損害的賠償額時應考慮“侵權行為所造成的后果”。

[65]見上文：

二、（一）。

[66]見上文：

二、（三）。

[67]見上文：

一、（二）。

[68]該《解釋》第10條第1款規定：在確定精神損害的賠償額時應考慮“侵權人的過錯程度，法律另有規定的除外。”

[69]參見：德國聯邦最高法院在1955年7月6日的判決中作出的評論，見上文：

三、（七）。

[70]妄為（recklessness）是各國法律普遍認可的一種過錯形態，其含義是：盡管沒有希望損害結果發生的故意，但對其發生抱著放任態度。

[71]見上文：

一、（一）和

三、（四）。

[72]見上文：

二、（四）。

[73]見上文：

二、（七）。

[74]見上文：

二、（四）。

[75]第10:301條第2款。

[76]見上文：

二、（七）。

[77]《歐洲侵權法原則》第10:401條的規定：“在例外的情況下，鑒于雙方當事人的經濟地位，全額的賠償將給被告造成沉重的負擔，可以減少賠償金。”