制度完善范文

本站小編為你精心準備了制度完善參考范文，愿這些范文能點燃您思維的火花，激發您的寫作靈感。歡迎深入閱讀并收藏。

一、我國現行的立法格局及存在的問題

1.我國現行的立法格局

我國現行的立法主要散見于《民法通則》、《合同法》等民事法律。此外,還包括有關制度的行政規章,如《關于外貿制的暫行規定》,以及最高人民法院的司法解釋《最高人民法院關于貫徹執行民法通則的若干意見》。

《民法通則》第4章第63條規定了的法律效果和的范圍,該條繼受大陸法系的傳統,未規定間接,僅對直接做了規定:“人在權限內,以被人的名義實施民事法律行為。被人對人的行為,承擔民事責任。”第64條規定了的三種形式:委托、法定和指定。第65條規定了委托的形式、授權委托書應當載明的內容以及委托書授權不明時被人與人對第三人的連帶責任。第66條規定了無權。第67條規定了人知道被委托的事項違法仍然進行活動,或者被人知道人的行為違法不表示反對時,被人和人的連帶責任。第68條規定了復。第69條規定了委托終止的事由。第70條規定了法定或者指定終止的事由。

《最高人民法院關于貫徹執行民法通則的若干意見》對于《民法通則》中的比較原則、模糊的制度條款又做了進一步的司法解釋。其中,第79條補充規定了委托人或者被人為數人時,人與被人之間民事責任的承擔方式。第80條對《民法通則》第68條中的“緊急情況”做了解釋。第81條規定了委托人轉托他人辦理轉托手續的要求,以及委托人轉托不明給第三人造成損失時民事責任的承擔。第82條補充規定了被人死亡后委托人實施的行為依然有效的四種情況。

《合同法》在第3章“合同的效力”中對人代表被人訂立合同的法律問題做了規定,并在第21章“委托合同”中導入了英美法系中的隱名和被人身份不公開（第402條和第403條）。其中,第47條規定限制民事行為能力人訂立的合同,只有經法定人追認,該合同方為有效的要求,以及相對人的催告權。第48條規定了無權行為對合同效力的影響,以及相對人的催告權和善意相對人的合同撤銷權。第49條規定了表見對合同效力的影響。第50條規定了法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同,該代表行為有效。

雖然我國的《民法通則》未規定間接,但我國的一些行政規章肯定了間接。例如,外經貿部1991年8月29日頒布實施的《關于對外貿易制度的暫行規定》規定:“有對外貿易經營權的公司、企業（人）可在批準的經營范圍內,依照國家有關規定為另一有對外貿易經營權的公司、企業（被人）進出口業務。如人以被人的名義對外締約,雙方權利義務適用《中華人民共和國民法通則》有關規定。如人以自己的名義對外締約,雙方權利義務適用本暫行規定”（第1條）；“受托人根據委托協議以自己的名義與外商簽訂進出口合同,并應及時將合同的副本送達委托人。受托人與外商修改進出口合同時不得違背協議。受托人對外商承擔合同義務,享有合同權利”（第15條）。所以,我國的外貿既可以是直接,也可以是間接。有學者認為,我國現行外貿制的一大問題是沒有嚴格區分行紀關系與制,從而造成了概念和理解上的不統一。[1]筆者認為,與其說是沒有嚴格區分行紀關系與制,不如說是我國民法學沒有嚴格區分直接與間接。行紀關系作為間接,是的一種形式,把行紀關系與制對立起來,似有不妥。

另外,在中國人民銀行銀條法（1992）13號《關于對〈關于委托貸款有關問題的請示〉的復函》中,“委托貸款行為與《民法通則》的制度不同,是指金融機構根據委托人的委托,在委托貸款協議所確定的權限內,按照委托人確定的金額、期限、用途、利率等,以金融機構自己的名義,同委托人指定的借款人訂立借款合同的行為”。可見,金融機構發放委托貸款的行為也是一種間接。

此外,在我國商事生活中代客戶買賣證券的證券商,代客戶買賣期貨的期貨商,都是間接人。如國家工商行政管理局頒布的《期貨經紀公司登記管理暫行規定》第2條,把期貨經紀公司界定為依法“設立的接受客戶委托,以自己的名義進行期貨買賣,以獲取傭金為業的公司”。這與間接的特征是十分吻合的。

2.我國現行的立法存在的問題

總體說來,我國的制度已經初具雛形,人、被人與第三人之間的權利義務關系基本納入了法律調整的范疇,但是從立法體系上看,不協調之處甚多。例如,根據《關于對外貿易制度的暫行規定》,外貿既可以是直接,也可以是間接,但是根據我國《民法通則》的規定,外貿只能采取直接的形式。由于《民法通則》的效力要高于《暫行規定》的效力,因此,外貿在法律適用上就產生了困難。

另外,我國法中還存在不少原則性較強和可操作性較差的條款。例如,我國《民法通則》第65條雖然對委托的形式、授權委托書應當載明的內容、委托書授權不明時被人與人對第三人的連帶責任等問題做了規定,但關于人權限的證明、第三人對人權限的質疑、委托權的限制及撤回的效力、默示權、授權委托書的交還、權變更或者消滅時對第三人的保護等問題,我國的民事立法中都沒有明確的規定。就復問題而言,我國僅在《民法通則》第68條做了一個簡單的規定,關于委托人選任復人的責任、法定人選任復人的責任以及復人的權限則未做規定。就狹義無權而言,我國《民法通則》第66條對狹義無權的規定過于簡略,有必要借鑒英美法,健全我國的狹義無權制度,特別是就狹義無權的主體要件、客體范圍及例外情形、追認的方式、追認的時間限制、追認行為的、追認的法律效果做出規定。為適度保護第三人的合法利益,應當承認對追認的時間限制,并應明確規定被人追認的兩種具體方式（包括明示追認和默示追認）,并對積極的默示追認與消極的默示追認做出列舉。

當然,在起草《民法典》時,既要大膽地借鑒國際先進的立法經驗、判例和學說,也要盡可能地把現行散見于《民法通則》、《合同法》和其他法律、行政法規、行政規章和司法解釋中有關制度的合理部分吸收到《民法典》之中。

二、完善我國立法應該貫徹的原則

1.兩大法系兼收并蓄的原則

我國現行立法受大陸法系民法的影響較大。例如,就立法體系而言,《民法通則》把與民事法律行為共同置于總則中的第4章,這與《日本民法典》和《德國民法典》的立法風格一脈相承。《日本民法典》在總則中的第4章規定了“法律行為”,“”乃為該章的第三節。《德國民法典》也在總則中的第3章“法律行為”中設專節規定了“和權”。將“”置于“法律行為”的名下予以規定,更可見制度與法律行為制度的密切聯系。雖然《合同法》導入了英美法中的隱名與被人身份不公開,但將這兩種形式放入第21章“委托合同”予以規定,這種立法技術又與《法國民法典》第3編第13章“委托”把委托合同與混為一體予以規定的思路相吻合。雖然有許多學者批評《法國民法典》沒有嚴格區分委托合同（委任合同）和權限,肯定以《德國民法典》為代表的民法典在拉邦德理論的指導下,嚴格區別權限與委托合同的做法,但我國《合同法》還是選擇了委托合同作為導入英美法中的隱名與被人身份不公開的載體。至于我國法的基本理論,也基本上源于大陸法系。

目前,我國正在抓緊制定《民法典》。在繼承大陸法系法傳統的同時,最大限度地移植英美法的先進經驗,并使之融入我國現有的民事立法與民法學說,是我國立法者面臨的歷史挑戰之一。隨著市場經濟的發展,英美法不僅在英美法系國家成長為私法體系的重要支柱之一,而且在世界范圍內也獲得了推廣。許多大陸法系國家紛紛借鑒英美法的先進理論和制度,一些國際公約也導入了英美法的合理成份。《國際貨物銷售公約》明確規定了被人身份不公開的就是很好的例證。因此,我國民法學界有必要傾力研究英美法,我國立法者應當把進一步移植英美法作為法律移植的重要一環,真正把英美法與大陸法系法置于同等重要的地位,作為我國的立法鏡鑒。當然,鑒于我國民法理論與立法長期受到大陸法系的影響,而對英美法學說與制度的繼受相對薄弱,因此,努力使英美法的消化吸收與我國固有的民法理論相契合、相協調,就成為民法學者的一個重要的研究課題。

2.民商合一的原則

除民事外,民商法學界尚有“商事”的提法。所謂商事,是指商人之間在商事活動中發生的關系。我國堅持民商合一主義,即在完善民法的基礎上,分別制定公司法、證券法、票據法、保險法、海商法等特別法。這些單行的商事立法為特別民事立法。除非商事立法有特別規定,商事關系應當補充適用民法中的一般規定,對于法律制度也是如此。

鑒于我國實行民商合一的立法體制,筆者建議《民法典》系統、全面地規定被人與人、人與第三人、被人與第三人之間的權利義務關系,以便為各類民事和商事提供一般性的法律框架。這樣,《民法典》的制度不僅是調整一般關系的基本法律規范,也是調整商事關系的法律規范。鑒于現實市場經濟社會中的商事關系紛繁復雜,《民法典》不可能,也不宜對其一一做出規定,而是通過諸單行的商事立法予以調整,為適應變動不居的實踐對立法調整的要求,包括《票據法》、《保險法》在內的商事立法可以對《民法典》無法覆蓋的特定事項做出特別規定,但這些特別立法對事項未做規定時,仍應補充適用《民法典》中的規定。

3.立法者強制干預與尊重當事人意思自治相兼顧的原則

立法的實質在于協調關系各方當事人之間的利益關系,包括對交易風險的分配做出制度安排。為了維護交易安全,使各方當事人各得其所,尤其是為了保護善意第三人的合法權益,立法者有必要在立法中規定諸多的強制性法律規范,包括命令型規范和禁止性規范,以增強法規范的透明性、可預見性和穩定性。但是,關系畢竟屬于民事關系的范疇,受私法自治原則的支配,因此,立法者應當允許關系各方當事人在不違背強制性法律規定、誠實信用原則和公序良俗的前提下,就各方當事人之間的權利義務關系做出約定。立法者的這一容忍態度主要是通過任意性法律規范的設計來實現。當然,強制性法律規范和任意性法律規范在《民法典》中所占的比例,應當由立法者在參酌國際先進立法經驗的基礎上,結合我國的立法實踐,慎重做出決定。

三、在《民法典》中進一步完善我國制度總體框架及若干問題的建議

我國業已加入世界貿易組織。中國企業將會更加廣泛地借助制度參與國際市場競爭,無論是直接制度,還是間接制度,都將有著巨大地生存空間。為使我國的民商法游戲規則和國際慣例接軌,有必要在總結我國立法經驗和司法實踐的基礎上,以制定《民法典》為契機,進一步完善《民法典》中的立法,尤其是間接制度。

筆者認為,《民法典》中的法體系可以設計為三部分,第一部分是一般規定,第二部分是直接,第三部分是間接。

1.關于一般規定的完善

鑒于直接與間接既有個性,也有共性,筆者認為應當將不僅適用于直接,而且適用于間接的法律規則安排在一般規定之中。這種具有一般性的法律規則包括但不限于以下內容:的范圍、的效力、不同種類的法律適用原則、權的產生、委托權的授予、委托權授予不明時的民事責任、人權限證明、第三人對人權限的質疑、委托權的限制及撤回的效力、默示權、人意思表示的瑕疵、自己與雙方的禁止、自己與雙方情形中被人的撤銷權、委托權的終止事由、法定權或者指定權的終止事由、授權委托書的交還、權變更或者消滅時對第三人的保護、委托情形下的復人、委托人選任復人的責任、法定人選任復人的責任、復人的權限、數名人權的行使、人不履行職責時對被人所負的民事責任、人和第三人串通對被人所負的民事責任、事項違法時人或者被人所負的民事責任等。

上述具有一般性的法律規則有些體現在我國《民法通則》之中,有些體現在《最高人民法院關于貫徹執行民法通則的若干意見》之中,但都有必要在借鑒國際法經驗的基礎上進一步細化。除了對現行立法規定和司法解釋中的原則性規定予以細化,還有必要彌補目前的立法漏洞,在《民法典》“”一章中增加規定有關一般規則的新制度,如人權限證明、第三人對人權限的質疑、委托權的限制及撤回的效力、默示權、人意思表示的瑕疵、委托人選任復人的責任、法定人選任復人的責任、復人的權限等條文。其中,默示權限是英美法系的制度,而其他的一些制度則在《德國民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》、我國《臺灣民法典》、《澳門民法典》中都有規定,我國《民法通則》對此卻未予規定,實為一種遺憾。因此,有必要在《民法典》中彌補法律漏洞。

2.關于直接制度的完善

“直接”中應當就直接的效力、狹義無權中被人的追認權、相對人的催告權、相對人的撤銷權、狹義無權人的責任、惡意相對人與無權人的連帶責任、表見,隱名等問題做出規定。此處僅就隱名制度做一探討。所謂隱名（unnamedagency）,指人不明示以被人名義,但明示為被人利益而為意思表示或者接受意思表示的關系。在商業實踐中,有些商為了不使被人和第三人直接建立聯系,經常采取隱名做法。我國一些進出口公司在被人和外商做貿易時也經常為回避作為合同直接當事人的風險,而采取隱名形式。其中,為提醒相對人注意到隱名的情況,人往往需要在合同中注明“代表被人”、“買方人”或“賣方人”的字樣。如此一來,對方即可知其處于人的地位,但尚不知道具體的被人究竟是誰。

在市場經濟環境中,信息就是財富。商業機會不斷涌現,但若不及時把握,便稍縱即逝。隱名制度對于被人、第三人把握商業機遇都大有好處。對于被人而言,即使自己的知名度或者信用度不高或者不愿意很快將自己的確切姓名或者名稱告知第三人,也不妨礙人代表自己同第三人訂立合同；對于第三人而言,只要人明示為被人簽約即可,而不必在締約時立即究明被人姓甚名誰。因此,隱名具有商業上的合理性。英美法系以人的責任承擔方式或者被人身份的公開狀況為準,將劃分為顯名（公開被人姓名或者名稱的或者被人身份公開的）、隱名（被人身份部分公開的）和不公開被人身份的。因此,隱名是一種非常重要的類型。

對于隱名被人和人的責任問題,在英美法系也有不同的態度。《美國法重述》（第2版）第321節提出了這樣一條普通規則:除非人與第三人另有約定,人對其所訂合同承擔個人責任,即使是在披露了被人身份之后也是如此。[2]美國紐約法院在“阿格斯格訴麥克納特”一案[3]中指出,為公正起見,第三人有權要求人作為合同的一方當事人承擔責任,因為,“允許人把一個隱而不露、第三人根本不認識的被人推到第三人面前,將會剝奪第三人根據合同所享有的一切可行、負責任的補救措施”。

但是,英國法對于隱名被人和人的責任問題缺乏明確的法律規則,且沒有采納《美國法重述》（第2版）第321節提出的普通規則。英國有判例認為,在隱名情形下,人與第三人所訂合同仍是被人與第三人之間的合同,應由被人對合同負責,而人對該合同不承擔個人責任。[4]但一般說來,只要人在隱名被人授權范圍內締約,隱名被人就有權取得合同權利義務關系,并參加有關合同的訴訟活動。可見,隱名被人和顯名被人的法律地位沒有嚴格區別。

按照英國的判例法,人在同第三人締約時,僅在信封抬頭或在簽名后加列“經紀人”（broker）或“經理人”（manager）字樣是不足以排除其個人責任的,而必須清楚地表明他是人,如寫明“買方人”（asagentforbuyer）或“賣方人”（asagentforseller）等字樣。至于他所的買方或賣方的姓名或公司的名稱則可以不在合同中載明。

英美法系中的隱名與不公開被人身份的所具有的功能與大陸法系中間接的功能基本相當。但嚴格說來,大陸法系缺乏英美法系中的隱名制度。

有人認為,《德國商法典》第383條至第406條規定的行紀是一種隱名。[5]對此,我們不敢茍同,因為,大陸法系中的行紀人是以自己的名義,而不是以委托人的名義與第三人訂立合同,不僅委托人的名義被隱去,而且委托人的抽象身份也可以被隱去。可見,除非法律要求行紀人與他人開展的每個商事活動都屬于為委托人辦理的行紀業務,作為間接的行紀既可相當于隱名,也可以相當于不公開被人身份的。另外,《意大利民法典》第1705條規定的無權的委任、間接或者行紀也不是嚴格意義上的隱名。

但在英美法系的影響下,某些大陸法系國家也承認人為隱名被人實施法律行為的可能性。如根據《荷蘭民法典》第3:67條之規定,人可以為隱名被人實施法律行為,但人應當在法律規定、合同約定或者習慣確定的期限內,或者合理的期限內（缺乏法律規定、合同約定或者習慣時）,披露被人的身份,否則,除非人與第三人另有約定,人被視為以自己的名義與第三人締約,并親自對其締結的合同負責。我國民法學者胡長清先生認為,《日本民法典》第266條、《德國民法典》第164條第1項但書、《德國商法典》第344條、《日本商法典》第266條、《瑞士債務法典》第32條第2項,均規定了隱名。他還認為,舊中國民法典“既采民商合一主義,猶對隱名未設明文,似有缺憾”[6]。

《國際貨物銷售公約》第12條明確規定了隱名,并規定人的行為直接對委托人與第三人產生約束力,但人實施該行為只對自己發生約束力時,例如,涉及的是行紀合同,則不在此限。該條的立法態度非常接近于英國法的立場。

我國《合同法》第402條首次規定了隱名。該條款直接來自《國際貨物銷售公約》,而最終源于英美法中的隱名制度。與英美法中的隱名制度相比,該條規定亦有不足之處。例如,該條規定了“第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的關系的”情形,但忽略了第三人在訂立合同時應當知道受托人與委托人之間的關系的情形。有鑒于此,建議新民法典中增列這類情形,改為“第三人在訂立合同時知道或者應當知道受托人與委托人之間的關系的”。為求得嚴謹起見,也為進一步擴張隱名制度的適用范圍,筆者建議將隱名制度脫離《合同法》中的委托合同,從而將其與顯名一同置于《民法典》總則編的制度中予以規定。

針對人不向第三人披露被人身份的問題,建議新民法典借鑒《歐洲合同法原則》第3:203條的立法經驗,明確規定:第三人請求人公開被人身份的,人應當公開被人身份；人沒有在合理的期間內公開被人的身份的,人自己應當接受合同的約束。

建議《合同法》第402條條文修改如下:“1）人以自己的名義,在被人的授權范圍內與第三人實施法律行為時,第三人知道人與被人之間的關系的,該法律行為直接約束被人和第三人,但有確切證據證明該法律行為只約束人和第三人的除外。2）第三人請求人公開被人身份的,人應當公開被人身份。人沒有在合理期間內公開被人身份的,人自己應當接受法律行為的拘束。”

之所以將隱名制度置于直接,而非間接一節,是因為隱名人雖不直接以被人的名義,但也不是以自己的名義,而是以“買方人”或“賣方人”的名義與第三人實施法律行為,并且該法律行為的后果直接由被人承擔。

3.關于間接制度的完善

就間接制度而言,我國立法首先應當明確間接的定義及其效力。在此基礎上,應當就人的通知義務、被人的介入權、第三人的選擇權,以及第三人和被人的抗辯權等具體制度做出規定。此處需要說明的問題有以下幾點。

（1）關于間接與行紀合同的關系

行紀,在我國古代稱牙行。傳統的行紀合同是行紀人以自己的名義,為委托人進行財產交易的經濟活動,委托人給付行紀費的合同。我國《合同法》第414條規定:“行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿易活動,委托人支付報酬的合同。”行紀合同的雙方主體是委托人和行紀人。行紀人可以是辦理營業登記的委托行、商店、經紀人等經營者,也可以是其他以自己的名義為委托人辦理事務并直接對第三人享有權利承擔義務的自然人、法人或者其他組織。

現今的行紀合同與傳統的行紀合同相比,擴大了適用范圍。第一,傳統的行紀人限于以行紀為業或者其他可以從事行紀活動的經營者,現今的行紀人可以是經過營業登記的自然人、法人或者其他組織,也可以是未經登記的自然人、法人或者其他組織。第二,傳統的行紀活動限于動產買賣和其他財產交易,現今的行紀活動包括不動產買賣在內的財產交易,也可以是其他民事活動。第三,傳統的行紀合同是有償合同,現今的行紀合同既可以是有償合同,也可以是無償合同。[7]

盡管有學者提出間接與行紀是兩種不同的制度,但從以上分析可以看出,現今的行紀合同與間接幾無區別。二者都有三方法律關系,即委托人（被人）、行紀人（人）和第三人。在委托事項（事項）需要訂立合同的場合,二者都有兩個合同,即委托人和行紀人訂立的委托合同（被人對人的內部授權行為）,行紀人（人）與第三人訂立的交易合同。二者的法律效力相同,都是由行紀人（人）直接對第三人享有權利和承擔義務,再依內部委托（）關系由委托人（被人）承受合同的權利義務。

考慮到法體系的完整性,以及行紀合同作為一種合同的局限性,有必要在《民法典》章規定間接制度,并借鑒英美法系中被人身份不公開的制度,以及《歐洲合同法原則》與《國際貨物銷售公約》等有關內容,在間接中規定被人的介入權、第三人的選擇權以及被人和第三人的抗辯權等制度。至于間接中未規定的事項,可準用行紀合同的有關規定。

（2）間接中人的披露義務

由于在間接中與第三人直接建立法律關系的是人,而非被人,因此從保護第三人或被人的利益出發,有必要規定人的披露義務。關于間接中人的披露義務,建議做如下規定:“1）如果人喪失了債務清償能力,或者對被人實施了根本性的違約行為,或者在合同債務的履行期限屆滿之前,就已明確人將會違約,被人有權要求人披露第三人的姓名（名稱）和地址。2）如果人喪失了債務清償能力,或者對第三人實施了根本性的違約行為,或者在合同債務的履行期限屆滿之前,就已明確人將會違約,第三人有權要求人披露被人的姓名（名稱）和地址。”[8]

該條文參考了英美法的有關判例及《歐洲合同法原則》第3:302條、第3:303條、第3:304條的規定。《歐洲合同法原則》第3:302條規定的被人的介入權和第3:303條規定的第三人的選擇權,只有在行使這些權利的意向通知分別送達中介人和第三人或者被人時,才能行使。因此,《歐洲合同法原則》第3:304條規定了披露的要求。

（3）間接中被人的介入權

我國《合同法》第403條導入了英美法中的被人身份不公開的:“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時,第三人不知道受托人與委托人之間的關系的,受托人因第三人的原因對委托人不履行義務,受托人應當向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人對第三人的權利,但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。受托人因委托人的原因對第三人不履行義務,受托人應當向第三人披露委托人,第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利,但第三人不得變更選定的相對人。委托人行使受托人對第三人的權利的,第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的,委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯。”

可見,該條規定了委托人的介入權、第三人的選擇權以及有關抗辯權的限制性作用。但是,該條對于委托人行使介入權、第三人行使選擇權的條件存在著不足。該條規定委托人可以對第三人行使受托人權利的前提條件是,受托人因第三人的原因對委托人不履行義務。這一條件顯然過于苛刻,因為根據該條規定,受托人因其他原因對委托人不履行義務時,委托人就不能行使介入權了。而根據英美法,只要受托人不對委托人履行義務,委托人就可以對第三人行使介入權,前提條件是有證據證明合同中確實存在著不公開身份的被人以及合同不僅僅因人的人身因素而簽訂。[9]此外,根據《國際貨物銷售公約》第13條第2項之規定,人無論是因第三人不履行合同義務或者因其他原因而未履行對被人的義務,被人都可行使介入權。《歐洲合同法原則》第3:302條也把被人行使介入權的條件界定為中介人喪失了債務清償能力,或者對被人實施了根本性的違約行為,或者在合同債務的履行期限屆滿之前,就已明確中介人將會違約。《歐洲合同法原則》同樣沒有把被人行使介入權的條件局限到中介人因為第三人原因對被人不履行義務。為充分保護被人的介入權,建議把《合同法》第403條中的“受托人因第三人的原因對委托人不履行義務”,修改為:“受托人因第三人的原因或者其他理由對委托人不履行義務。”

該條對被人行使介入權內容的規定也存在著不當之處。根據該條規定,被人可以行使人對第三人的權利。根據英美法,身份不公開的被人所享有的介入權是以自己的名義,直接介入人與第三人所訂立的合同,并直接對第三人行使請求權,在必要時還有權對第三人起訴。可見,被人介入的對象僅僅是人代表被人與第三人訂立的合同,被人對第三人的請求權僅僅限于人代表被人取得的,以第三人為債務人的請求權。另外,根據《國際貨物銷售公約》第13條第2項之規定,被人僅可以對第三人行使人被人所取得的權利。《歐洲合同法原則》第3:302條也規定,被人僅有權對第三人行使中介人代表被人取得的權利,而不包括中介人為了自己的利益而對第三人享有的權利。為了避免被人濫用介入權,損害人自身的合法權益,我國《合同法》應當嚴格限制被人對第三人行使介入權,被人只能行使人代表被人從第三人取得的權利。相應地,我國《合同法》第403條中的“委托人因此可以行使受托人對第三人的權利”,應當修改為:“委托人因此可以行使受托人代表委托人從第三人取得的權利。”

我國《合同法》第403條有關委托人不得行使介入權的例外情形的規定也有欠周延。根據該條規定,委托人不得行使介入權的例外情形是,“第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同”。根據英美法,除了上述例外情形,身份不公開的被人如果行使介入權將與合同中的明示或默示條款相抵觸,則不享有合同介入權。根據《國際貨物銷售公約》第13條第7項之規定,人可以按照被人明示或者默示的指示與第三人約定,排除被人的介入權。為預防被人介入權的濫用,兼顧第三人的利益,保持人與第三人所締結的法律關系的穩定性和可預見性,建議增加規定被人不得行使介入權的例外情形:身份不公開的被人如果行使介入權將與合同中的明示或默示條款相抵觸,則不享有合同介入權。相應地,我國《合同法》第403條中的“第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同”,應當修改為:“第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同,或者被人如果行使介入權將與人與第三人所訂合同中的明示或默示條款相抵觸。”

根據以上分析,建議將間接中的被人的介入權規定如下:“1）人向被人披露第三人后,被人可以行使人對第三人的權利。但是,第三人與人訂立合同時如果知道該被人就不會訂立合同的,或者被人如果行使介入權將與人與第三人所訂合同中的明示或默示條款相抵觸的,不在此限。2）被人應當將其行使介入權的意思表示分別通知人和第三人。在接到通知之后,第三人不得再向人履行給付義務。”

（4）間接中第三人的選擇權

我國《合同法》第403條有關第三人行使選擇權條件的規定過于苛刻。根據該條規定,只有當受托人因委托人的原因對第三人不履行義務時,第三人才能行使選擇權。但是,根據英美法,只要人沒有對第三人履行義務,第三人即可行使選擇權,請求被人履行義務。[10][2]（P395）根據《國際貨物銷售公約》第13條第2項之規定,只要人未履行或者無法履行其對第三人所負的義務,第三人即可行使選擇權。《歐洲合同法原則》第3:303條規定,如果中介人喪失了債務清償能力,或者對第三人實施了根本性的違約行為,或者在合同債務的履行期限屆滿之前,就已明確中介人將會違約,第三人即可行使選擇權。為充分保護第三人的選擇權,確保第三人的債權得到充分實現,建議放寬第三人行使介入權的條件。與之相應,《合同法》第403條“受托人因委托人的原因對第三人不履行義務”,應當修改為:“人因被人的原因或者其他理由對第三人不履行義務。”

為預防第三人在行使選擇權時由于隨意變更人或者被人而給人或者被人造成損害,并使被選擇的人或者被人對其履行提前有所準備,建議對第三人的選擇權行使規定如下約束條件:“1）人向第三人披露被人后,第三人可以選擇人或者被人作為相對人主張其權利,但第三人不得變更選定的相對人。2）第三人應當將其行使選擇權的意思表示分別通知人和被人。在接到通知之后,被人不得再向人履行給付義務。”

（5）間接中被人和第三人的抗辯權

我國《合同法》第403條還規定被人和第三人的抗辯權,即“委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯”。該規定也存在著不足。例如該規定中的“其”指代不明,極易使人理解為第三人,因為,根據語義學,指稱代詞一般應當指向語句中距離指稱代詞最近的中心詞。但是,如果把“其”理解為“第三人”就會導致一種非常荒謬的解釋:委托人居然可以向第三人主張第三人對受托人的抗辯。為避免產生歧義,并與英美法和《國際貨物銷售公約》的有關規定保持一致,建議把《合同法》第403條“委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯”中的“其”明確為“委托人”,而在《民法典》“”一章中則明確規定為:“1）被人行使人對第三人的權利的,第三人可以向被人主張其對人的抗辯。2）第三人選定被人作為其相對人的,被人可以向第三人主張其對人的抗辯以及人對第三人的抗辯。”

注釋:

[1]郭明瑞,王軼.合同法新論•分則[M].北京:中國政法大學出版社,1997.p324.

[2]徐海燕.英美法研究[M].北京:法律出版社,2001.p179.

[3]Agersingerv.MacNaughton,（1889）114N.Y.535,21N.E.1022,11Am.St.Rep.687.

[4]TheSantaCarina（1977）1Lloyd’sLR478.

[5]董碧仙.直接與間接比較探析[J].中外法學,1997（4）.

[6]胡長清.中國民法總論[M].北京:中國政法大學出版社,1997.p297.

[7]河山,肖水.合同法概要[M].北京:中國標準出版社,1999.p230.

[8]有關該條文的立法說明及理由,請參見梁慧星主編:《中國民法典草案建議稿附理由》（總則編）,法律出版社2004年12月版,第233頁。

[9]G.H.L.Fridman.supranote24.p230-235.

[10]徐海燕.英美法研究[M].北京:法律出版社,2001.p395.