罷工合法性法律范文

本站小編為你精心準(zhǔn)備了罷工合法性法律參考范文，愿這些范文能點(diǎn)燃您思維的火花，激發(fā)您的寫作靈感。歡迎深入閱讀并收藏。

去年五月17日，廣東南海本田汽車零部件制造有限公司（下簡(jiǎn)稱南海本田）的工人由于不滿公司的薪資待遇而舉行罷工。6月4日，勞資雙方通過談判簽署了提高工人工資待遇的集體合同。持續(xù)了半月之久的罷工宣告結(jié)束。南海本田的集體爭(zhēng)議事件，是中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系發(fā)展中的一個(gè)標(biāo)志性事件。這一事件盡管經(jīng)過調(diào)解與談判得到解決，但這一事件中所呈現(xiàn)出的一系列有關(guān)勞資集體爭(zhēng)議規(guī)制的相關(guān)法律問題，特別是罷工的合法性問題，卻需要我們作更深入的理論思考。

一、關(guān)于罷工的合法性的一般性分析

以南海本田罷工為代表的罷工潮，引發(fā)了社會(huì)的關(guān)注與評(píng)論。一個(gè)基本的問題，就是罷工究竟是否合法？有人提出：罷工“是通過‘占著位置不工作’的方式談判從而進(jìn)行集體敲竹杠的卡特爾行為。”[1]，還有人提出：本田罷工事件是“一次得到褒獎(jiǎng)的集體違法行為”。[2]這些議論是否有所道理，我們來作一分析。

首先，需要梳理一下罷工和罷工權(quán)的歷史演變過程。

關(guān)于罷工的概念界定，按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家比較認(rèn)可的權(quán)威辭書《牛津法律大詞典》的解釋，罷工（Strikes），“通常是指某個(gè)雇主的全體雇員或相當(dāng)大一部分同時(shí)一致地停止工作。罷工一般發(fā)生于勞資糾紛。”[3]概括而言，所謂罷工是指一定數(shù)量的勞動(dòng)者為改善勞動(dòng)待遇而在工作場(chǎng)所集體停止工作的行為。[4]關(guān)于罷工的概念由以下要點(diǎn)組成：罷工是勞資糾紛的結(jié)果；罷工是為了改善勞工待遇；罷工發(fā)生在工作場(chǎng)所；罷工是集體停止工作。

在資本原始積累時(shí)期，工人的罷工是被視為普通法上的刑事共謀而歸為犯罪。作為一種違法犯罪行為，罷工作為一種共謀行為，與卡特爾（Cartel）作為一種正式的串謀行為具有類似之處。但區(qū)別在于，資本形成的卡特爾是為了壟斷市場(chǎng)，獲取高額利潤(rùn)。而工人的罷工及其組織，則是為了爭(zhēng)取自己的生存權(quán)。很顯然，這是性質(zhì)完全不同的兩類行為。在資本主義生產(chǎn)方式尚未穩(wěn)固的時(shí)期，各國(guó)政府都使用刑事手段來對(duì)付工人組織和工人罷工的。此類著名的法律有英國(guó)的《結(jié)社禁止法》（1799年）、法國(guó)的《霞不列法》（1791年）。中國(guó)北洋政府1912年頒發(fā)的《中華民國(guó)暫行新刑律》規(guī)定“同盟罷工者，首謀者處四年以下徒刑、拘役或三百元以下罰金，其余處拘役或三十元以下罰金”。[5]

在勞工運(yùn)動(dòng)的壓力和社會(huì)權(quán)力不斷提高的背景下，工人罷工逐漸被法律所認(rèn)可并成為工人對(duì)抗資本的一項(xiàng)權(quán)利。先是，罷工不被作為刑事犯罪，但仍然被認(rèn)為是民事侵權(quán)。19世紀(jì)下半期，在美國(guó)各州法院不再用刑事共謀罪指控勞工罷工，民事禁令被法院普遍用來對(duì)抗有組織勞工的各種利益訴求活動(dòng)。這種禁令依據(jù)的是普通法上的“明顯的侵權(quán)行為”原則：即故意施加于一方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)損害是一種侵權(quán)行為。[6]盡管如此，關(guān)于罷工的法律限制顯然還是被改善，工人的罷工權(quán)利在一定程度上被認(rèn)可，不過這一權(quán)利僅僅是作為一種自由權(quán)，即工人有工作的權(quán)利也有不工作的權(quán)利。但這一權(quán)利的行使不得妨害雇主的自由，除非提出試圖終止雇用合同的通知，否則罷工即是違反合同。罷工作為自由權(quán)，在法律上獲得了刑事豁免，但仍然沒有免除民事責(zé)任。

直到二十世紀(jì)以后，罷工權(quán)方獲得了有效的法律保障，即合法罷工享有刑事和民事責(zé)任豁免權(quán)。罷工權(quán)不僅僅是自由權(quán)，而且逐步成為國(guó)際社會(huì)公認(rèn)的一項(xiàng)基本人權(quán)。

國(guó)際勞工組織所通過的國(guó)際勞工公約中，盡管沒有專門的罷工權(quán)公約，但第98號(hào)《國(guó)際勞工公約》中關(guān)于組織權(quán)利和集體談判權(quán)利的規(guī)定，已經(jīng)隱含著罷工的權(quán)利。在國(guó)際勞工組織關(guān)于勞工實(shí)務(wù)處理中，罷工權(quán)是以判例法的形式出現(xiàn)的。在提交給國(guó)際勞工組織審議的指控中，涉及罷工權(quán)的案件屬于最常見的案件之列。[7]負(fù)責(zé)處理這類案件的國(guó)際勞工組織理事會(huì)結(jié)社自由委員會(huì)認(rèn)為：在法律規(guī)定范圍內(nèi)的罷工行動(dòng)是工人及其組織為捍衛(wèi)或增進(jìn)其經(jīng)濟(jì)和社會(huì)利益可以使用的一種重要手段；罷工行動(dòng)屬于第87號(hào)《國(guó)際勞工公約》規(guī)定的工人組織的權(quán)利。[8]《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》規(guī)定：“有權(quán)罷工，但應(yīng)按照各個(gè)國(guó)家的法律行使此項(xiàng)權(quán)利。”[9]

罷工權(quán)作為基本人權(quán)其性質(zhì)在于這一權(quán)利體現(xiàn)和保障人們的生存權(quán)。罷工權(quán)與團(tuán)結(jié)權(quán)、談判權(quán)所構(gòu)成的“勞工三權(quán)”，是生存權(quán)的重要構(gòu)成。[10]與其他一般權(quán)利相比較，基本人權(quán)具有優(yōu)先地位。這是因?yàn)榛救藱?quán)在所有人權(quán)中占據(jù)主導(dǎo)地位，“基本人權(quán)是其他人權(quán)產(chǎn)生的一個(gè)邏輯上的預(yù)先假定”。[11]是推導(dǎo)其他人權(quán)的人權(quán)，因此在邏輯上和事實(shí)上處于優(yōu)先地位。從資本權(quán)利保護(hù)角度而言，工人罷工的權(quán)利是與資本財(cái)產(chǎn)的權(quán)利具有內(nèi)在的沖突性。然而，生存權(quán)優(yōu)位原則，保障罷工的合法性和優(yōu)先行使的地位。這種優(yōu)先地位，集中表現(xiàn)于罷工權(quán)的刑事免責(zé)和民事免責(zé)。

所謂刑事免責(zé)，是指罷工權(quán)作為公民權(quán)或勞動(dòng)者的基本權(quán)利，只要是合法行使這一權(quán)利便不承擔(dān)任何刑事上之責(zé)任。就其一般的法律性質(zhì)而言，罷工權(quán)作為公民權(quán)或人權(quán)的內(nèi)容之一，這一權(quán)利所體現(xiàn)的是具有公權(quán)性質(zhì)的勞動(dòng)者的自由權(quán)。罷工權(quán)在民主國(guó)家是一項(xiàng)憲法權(quán)利，這一權(quán)利是公民自由權(quán)的構(gòu)成，所以罷工權(quán)又稱之為罷工自由權(quán)。罷工作為憲法上的自由權(quán)，意義主要在于勞動(dòng)者的罷工行為不由國(guó)家或其他公共團(tuán)體濫為禁止或限制。[12]罷工權(quán)的刑事免責(zé)，主要是對(duì)于國(guó)家而言，即合法罷工，國(guó)家不得以危害社會(huì)治安、妨害社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序或騷擾、脅迫等名義提起公訴。以危害社會(huì)治安或妨害社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序罪懲治罷工行為，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)早期資本政府壓制工人的基本手段，也是罷工立法過程中最早被法治國(guó)家所廢棄的做法，而今，在全球范圍內(nèi)只有極少數(shù)封建專制或軍事獨(dú)裁的國(guó)家還沿襲著這種處理罷工的方法。

民事免責(zé)是指合法罷工不承擔(dān)罷工給雇主所造成的經(jīng)濟(jì)損失。在罷工期間，勞動(dòng)者與雇主關(guān)于勞動(dòng)合同中的權(quán)利義務(wù)不能履行，必然會(huì)給雇主造成一定的經(jīng)濟(jì)損失。在罷工權(quán)立法之前，勞動(dòng)者對(duì)于罷工行為給雇主造成的損失是要負(fù)賠償責(zé)任的。但罷工作為合法行為以后，勞動(dòng)者能夠以罷工權(quán)這一具有公權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，來對(duì)抗雇主，故私法上不負(fù)責(zé)任，即勞動(dòng)者可利用罷工權(quán)為依據(jù)而不履行具有私法性質(zhì)的勞動(dòng)合同上的義務(wù)。如日本法律即明確規(guī)定：“因同盟罷工或其他對(duì)抗性行為而造成損失時(shí)，凡正當(dāng)者，雇主不得以此為理由而要求工會(huì)或者工會(huì)會(huì)員賠償。”[13]罷工權(quán)所以具有這種民事免責(zé)效力，原因有二：其一，與基本勞動(dòng)權(quán)的其他權(quán)利如團(tuán)結(jié)權(quán)和集體談判權(quán)一樣，罷工權(quán)的訴求對(duì)象并不是只限定為國(guó)家，而具有第三人效力（Drittwirkung），即在勞資私人間也有法律保障效力。法律承認(rèn)工會(huì)及其會(huì)員在私法領(lǐng)域行使權(quán)利，并保護(hù)私法上規(guī)定的關(guān)于侵害行為的權(quán)利。[14]其二，由于罷工權(quán)自身的特點(diǎn)，即這一權(quán)利的存在是為了限制資本權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)勞資間權(quán)利對(duì)等并形成真正平等的契約關(guān)系，工人的罷工和國(guó)家社會(huì)立法的努力方向一致，故予以保護(hù)。[15]

綜上所述，由于罷工和罷工權(quán)的法律性質(zhì)所決定，從單純的民事法律的角度而言，罷工還不僅是“占著位置不工作”，而且可形成對(duì)于雇主利益的侵害。然而，由于罷工權(quán)的基本人權(quán)的性質(zhì)，以及對(duì)于這一權(quán)利法律保障的刑事免責(zé)和民事免責(zé)，使得在權(quán)利沖突的情況下，這一權(quán)利具有優(yōu)先行使的地位。而罷工權(quán)作為勞動(dòng)者權(quán)利，就其特定的法律性質(zhì)而言，還屬于兼具公權(quán)與私權(quán)的特點(diǎn)于一身的社會(huì)權(quán)的范疇。這一權(quán)利所體現(xiàn)的更是與所有權(quán)相對(duì)應(yīng)的勞動(dòng)者的生存權(quán)，而“生存權(quán)優(yōu)位”作為當(dāng)代法制社會(huì)的一個(gè)基本原則，更要保證罷工權(quán)的行使。很顯然，如果以原始積累時(shí)期的雇主眼光來評(píng)價(jià)罷工及罷工權(quán)利，似乎有些過于落伍。而如果以單純的民事關(guān)系甚至個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系來評(píng)價(jià)這種集體爭(zhēng)議關(guān)系，恐怕也是不得要領(lǐng)。

二、關(guān)于中國(guó)罷工的合法性的具體分析

在對(duì)于罷工和罷工權(quán)進(jìn)行了一般性分析的基礎(chǔ)上，我們來分析中國(guó)的罷工合法性問題。關(guān)于中國(guó)的罷工的合法性問題，需要具體分析中國(guó)罷工立法的特點(diǎn)及其相關(guān)法律規(guī)定。

國(guó)際社會(huì)關(guān)于罷工立法的形式，大致有三種類型：一種是直接在憲法中規(guī)定罷工權(quán)為公民的基本權(quán)利，如日本、韓國(guó)；[16]一種是在勞動(dòng)法律中規(guī)定罷工權(quán)并具體予以規(guī)制，如法國(guó)、美國(guó)；[17]以上兩種都屬于積極立法方式，再一種是消極立法，如英國(guó)，成文法只是規(guī)定了工人的團(tuán)結(jié)權(quán)和談判權(quán)，對(duì)于罷工權(quán)則主要通過判例來對(duì)于罷工予以規(guī)制。但這種分類并非絕對(duì)，各類立法行使之間并不排斥，許多國(guó)家的罷工立法涉及多種立法類型。我國(guó)的罷工立法也涉及多種立法類型。

我國(guó)目前的法律沒有關(guān)于公民享有罷工權(quán)的明確規(guī)定，但我國(guó)法律從來也沒有關(guān)于禁止罷工的規(guī)定。依照基本的法理規(guī)則“法無禁止即許可”，對(duì)于公民而言，只要法律沒有明文禁止，便是可以作為的。所以，首先需要明確的是：中國(guó)沒有禁止罷工的法律規(guī)定，所以在中國(guó)罷工并不違法。或者說，中國(guó)沒有罷工罪。[18]

在建國(guó)后的四部憲法中，關(guān)于罷工權(quán)的規(guī)定是有變化的。1954年《憲法》關(guān)于公民的權(quán)利中沒有罷工的規(guī)定。1975年《憲法》規(guī)定，“公民有言論、通信、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威、罷工的自由”。[19]1978年《憲法》也規(guī)定：“公民有言論、通信、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威、罷工的自由，有運(yùn)用‘大鳴、大放、大辯論、大字報(bào)’的權(quán)利。”[20]1982年通過的新憲法中，則取消了“罷工自由”的規(guī)定。[21]

1982年憲法取消罷工，有者當(dāng)時(shí)特定的政治背景，但這并不表明政府禁止罷工。[22]即使是在憲法沒有規(guī)定罷工權(quán)的情況下，黨和政府對(duì)于罷工的行為也是認(rèn)可的。1954年《憲法》期間，中共中央在1957年發(fā)出的《關(guān)于處理罷工罷課問題的指示》中，對(duì)于罷工問題明確規(guī)定為：“允許群眾這樣作，而不是禁止群眾這樣作。因?yàn)榈谝唬罕娺@樣作并不違反憲法，沒有理由加以禁止；第二，用禁止的辦法不能解決問題。”這樣的一種態(tài)度，不僅體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)的中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)于工人群眾的信任，而且也表明了黨在處理罷工問題上的自信心。

而且，需要提出的是，2001年2月，全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)了《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利公約》。這一公約的第八條第一款（丁）項(xiàng)規(guī)定：“有權(quán)罷工，但應(yīng)按照各個(gè)國(guó)家的法律行使此項(xiàng)權(quán)利。”在中國(guó)批準(zhǔn)這一公約同時(shí)發(fā)表的聲明中，并沒有對(duì)這一內(nèi)容做作出保留或者其他特別的說明。盡管這一國(guó)際法的規(guī)定要在中國(guó)具有國(guó)內(nèi)法的效力，還需要通過國(guó)內(nèi)罷工立法的形式來實(shí)現(xiàn)，但“有權(quán)罷工”這一國(guó)際法律原則，則是中國(guó)政府所明確認(rèn)可的。由于這一公約的可訴性問題在國(guó)際法學(xué)界一直存在著爭(zhēng)議，其法律條文也無法在我國(guó)直接適用。但如果因此而得出罷工在中國(guó)違法的結(jié)論，則是有意無意為中國(guó)政府在國(guó)際政治中抹黑，致中國(guó)政府在國(guó)際社會(huì)中處于難堪境地。

中國(guó)政府對(duì)于“有權(quán)罷工”的認(rèn)可，更直接表現(xiàn)在中國(guó)現(xiàn)行的成文法中。對(duì)于工人的罷工權(quán)問題，也有相應(yīng)的規(guī)定。2001年《工會(huì)法》更對(duì)于1992年《工會(huì)法》中關(guān)于停工怠工的規(guī)定進(jìn)行了修改，其背景與人大批準(zhǔn)《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利公約》直接相關(guān)。修改后的改法第27條規(guī)定：“企業(yè)、事業(yè)單位發(fā)生停工、怠工事件，工會(huì)應(yīng)當(dāng)代表職工同企業(yè)、事業(yè)單位或者有關(guān)方面協(xié)商，反映職工的意見和要求并提出解決意見。對(duì)于職工的合理要求，企業(yè)、事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)予以解決。工會(huì)協(xié)助企業(yè)、事業(yè)單位做好工作，盡快恢復(fù)生產(chǎn)、工作秩序。”

盡管這一規(guī)定使用的是“停工”的概念，但在實(shí)質(zhì)意義上，“停工”與“罷工”具有同等含義。這一法條共有三層意思，停工怠工事件發(fā)生后，首先，工會(huì)“應(yīng)當(dāng)”代表職工與企業(yè)協(xié)商，反映職工意見要求；其次，企業(yè)“應(yīng)當(dāng)”解決工人的合理要求；再次，工會(huì)協(xié)助做好工作，盡快恢復(fù)生產(chǎn)秩序。從法律解釋學(xué)的意義上分析，可以得出兩個(gè)結(jié)論：

其一，該規(guī)定雖然沒有明確規(guī)定工人享有罷工權(quán)，但處理罷工事件是以工人具有罷工的權(quán)利作為前提條件的。但這一前提在該法條中是以隱含的方式體現(xiàn)的。從條文表述的邏輯關(guān)系來看，發(fā)生罷工后首先“應(yīng)當(dāng)”解決的，是工會(huì)代表職工反映職工要求，其次“應(yīng)當(dāng)”解決的是企業(yè)解決工人的合理要求，再次才是盡快恢復(fù)生產(chǎn)秩序。很顯然，這兩個(gè)“應(yīng)當(dāng)”的前提是工人的罷工合法。因?yàn)闆]有這一前提，法律不會(huì)要求工會(huì)“應(yīng)當(dāng)”代表工人提出要求，更不會(huì)要求企業(yè)“應(yīng)當(dāng)”解決工人合理要求，而只能是具體規(guī)定如何來處理和懲治罷工工人。

其二，解決罷工問題并實(shí)現(xiàn)復(fù)工，是以解決工人的“合理要求”作為前提條件的。這不僅從法律行文的順序和邏輯關(guān)系可以看出，而且該規(guī)定的重心也在強(qiáng)調(diào)“兩個(gè)應(yīng)當(dāng)”。這種表述方式旨在表明法律保護(hù)工人的罷工行為。對(duì)于何謂工人的“合理要求”，因?yàn)椴煌牧T工工人有不同的的要求，法律無法具體界定。一般而言，合理要求的具體標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該由勞資雙方通過協(xié)商談判確定。

從以上分析來看，簡(jiǎn)單地認(rèn)為我國(guó)關(guān)于罷工權(quán)立法完全處于空白，是不準(zhǔn)確的。我國(guó)法律雖然沒有明確的罷工權(quán)的規(guī)定，但其立法原則和成文法規(guī)定均是以承認(rèn)工人享有罷工權(quán)為前提的。而《工會(huì)法》第二十七條，是我國(guó)現(xiàn)行法律中關(guān)于罷工問題處理的最集中和最明確的規(guī)定。這一規(guī)定應(yīng)該是對(duì)待罷工和處理罷工的基本的法律依據(jù)。

但是，我國(guó)的罷工立法總體而言是不完整不健全的。盡管《工會(huì)法》和一些地方法規(guī)以消極的方式認(rèn)可了勞動(dòng)者的罷工的合法性，但由于憲法和法律沒有明確規(guī)定“有權(quán)罷工”，并且缺乏罷工權(quán)利保障和罷工權(quán)利行使的具體規(guī)范，致使目前我國(guó)集體勞動(dòng)爭(zhēng)議和集體行動(dòng)的處理處于一種缺乏規(guī)制的狀態(tài)中。這種情況一是表現(xiàn)為目前我國(guó)多數(shù)的自發(fā)罷工行為的無序化和不可控的狀況；二是表現(xiàn)工人的合法罷工得不到有效的法律保護(hù)。[23]盡快健全和完善我國(guó)的罷工立法，明確工人享有罷工權(quán)并對(duì)于罷工權(quán)的行使和罷工的處理作出具體規(guī)范，特別是就合法罷工的刑事免責(zé)和民事免責(zé)作出明確規(guī)定，已是實(shí)現(xiàn)我國(guó)勞動(dòng)關(guān)系和勞動(dòng)爭(zhēng)議處理法制化和規(guī)范化的當(dāng)務(wù)之急。

三、對(duì)于“罷工違法”的觀點(diǎn)的辨析

盡管從我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定中無法導(dǎo)出“罷工違法”和“罷工有罪”的結(jié)論，如上所述，目前的我國(guó)的成文法是認(rèn)可罷工的合法性的。如同市場(chǎng)經(jīng)經(jīng)濟(jì)初期一樣，對(duì)于罷工的指責(zé)和懲治，是以罷工違犯了其他法律作為理由的。目前我國(guó)的一些“罷工違法”論者關(guān)于罷工違法論的主張，也是這樣一種論證方法。對(duì)于這些似是而非的說法，有必要予以辨析和廓清。

一是罷工是否違反《集會(huì)游行示威法》。有論者認(rèn)為：“本田工人們的行為是一種意向明確的集會(huì)或示威的行為。按照該法律，應(yīng)該事先向所在地公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)批準(zhǔn)。”[24]如果沒被批準(zhǔn)即是違法。這一說法混淆了罷工和集會(huì)示威的概念。罷工是指工人們?cè)谏a(chǎn)場(chǎng)所集體停止工作的行為，而“集會(huì)，是指聚集于露天公共場(chǎng)所，發(fā)表意見、表達(dá)意愿的活動(dòng)。”“示威，是指在露天公共場(chǎng)所或者公共道路上以會(huì)、游行、靜坐等方式，表達(dá)要求、抗議或者支持、聲援等共同意愿的活動(dòng)。”[25]這是在行為主體、目的、性質(zhì)、行為方式、行為地域上都完全不同的兩種行為。其中最容易辨別的是，罷工是在“工作場(chǎng)所”，法律上的集會(huì)示威是在“公共場(chǎng)所”。如果罷工工人在沒有被批準(zhǔn)的情況下離開工作場(chǎng)所而進(jìn)入公共場(chǎng)所表達(dá)訴求，是違反了《集會(huì)游行示威法》。如果是單純地在工作場(chǎng)所停止工作則與這一法律無所關(guān)涉。而這次以南海本田為代表的工人罷工，都是在工廠廠區(qū)內(nèi)進(jìn)行的。很顯然，這一論斷顯然屬于法律適用不當(dāng)。

二是認(rèn)為罷工是否違反《勞動(dòng)合同法》。指責(zé)罷工違法者，其理由之一即是認(rèn)為，罷工是單方面拒絕履行勞動(dòng)合同，既違約又違法，罷工是集體行為所以是集體違法。對(duì)于罷工行為，如果僅從民法原則和民事關(guān)系來看，這是一種違約行為。但勞動(dòng)法正是修正了民法原理而確定了工人集體行動(dòng)權(quán)，罷工的“正當(dāng)性”正是否定民法上的“違法性”的結(jié)果。[26]罷工的“正當(dāng)性”的理由之一，即在于罷工不是工人的個(gè)人行為而是工人的集體行為。所以罷工的概念通常并不包括個(gè)人停止工作。工人個(gè)人停止工作不能稱之為法律意義上的罷工。個(gè)人停止工作當(dāng)然可以適用《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定來判斷其是否違法違規(guī)，暫作為集體停止工作，應(yīng)該適用的的是集體勞動(dòng)法中的相關(guān)規(guī)定。[27]罷工這一行為是工人團(tuán)結(jié)權(quán)的延伸，廣義的團(tuán)結(jié)權(quán)中即包含了談判和罷工的權(quán)利。[28]罷工權(quán)作為基本人權(quán)，在與其他權(quán)利沖突時(shí)具有優(yōu)先行使的地位。罷工的含義就是暫時(shí)停止勞動(dòng)給付，拒絕履行勞動(dòng)合同。如果以此為理由認(rèn)為罷工違法違約，世界上便不可能有罷工立法的出現(xiàn)。

對(duì)此，陳志武教授解釋很到位：“罷工是集體違約嗎？不是，現(xiàn)代國(guó)家的法律都保障罷工權(quán)利，亦即，當(dāng)企業(yè)雇人時(shí)，每份契約中都自然包含了工人的罷工權(quán)，這是與工人發(fā)生雇用交易時(shí)雙方知道的。故罷工沒違約。”[29]這就是，勞動(dòng)合同當(dāng)中盡管沒有約定工人享有罷工權(quán)的條款，但作為一個(gè)更高位階的權(quán)利，它自然包含在勞動(dòng)合同中。

還需要說明的是，勞動(dòng)關(guān)系在罷工發(fā)生的時(shí)期，勞動(dòng)關(guān)系仍然處于存續(xù)期間，但這是一種特殊狀態(tài)下的勞動(dòng)關(guān)系。這種特殊狀態(tài)并非是個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系的問題，而是勞資集體關(guān)系處于一種暫時(shí)的對(duì)抗時(shí)期。這一期間的勞動(dòng)關(guān)系的處理，只能是適用于集體爭(zhēng)議處理法來調(diào)整，而不能簡(jiǎn)單地適用以調(diào)整個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系為目的的《勞動(dòng)合同法》，更不宜適用《民法》。這也是法治國(guó)家處理集體勞動(dòng)爭(zhēng)議的一般原則。

三是罷工是否觸犯了刑法“聚眾擾亂社會(huì)秩序”。因罷工被追究刑事責(zé)任的罷工領(lǐng)導(dǎo)人，其罪名當(dāng)然不是“罷工罪”，因?yàn)橹袊?guó)法律沒有此項(xiàng)罪名，通常是以“聚眾擾亂社會(huì)秩序”而被提起公訴。《刑法》第293條規(guī)定：“聚眾擾亂社會(huì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，致使工作、生產(chǎn)、營(yíng)業(yè)和教學(xué)、科研無法進(jìn)行，造成嚴(yán)重?fù)p失的，對(duì)首要分子，處三年以上七年以下有期徒刑；對(duì)其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。”適用此規(guī)定的行為，已經(jīng)不是違法而是犯罪。但如果以犯罪三要素的動(dòng)機(jī)、行為、后果來衡量，罷工行為顯然無法適用該法律規(guī)定。首先罷工的動(dòng)機(jī)并非擾亂社會(huì)秩序，在工作場(chǎng)所停止工作的行為也并不構(gòu)成擾亂社會(huì)秩序。罷工的后果會(huì)造成工作生產(chǎn)無法進(jìn)行，否則就不叫罷工。但這種勞資糾紛就其性質(zhì)而言屬于一種私的關(guān)系，屬于勞動(dòng)關(guān)系的一種特殊形態(tài)，并不涉及社會(huì)秩序。當(dāng)然，如果罷工涉及公共部門直接影響社會(huì)秩序或安全，如供水供電公共交通等部門的罷工屬于例外。但如果是一般性的市場(chǎng)企業(yè)罷工，并不涉及公共秩序和社會(huì)秩序，即是涉及生產(chǎn)損失也是私的關(guān)系中的民事?lián)p失而不涉及公共秩序。

且不說《刑法》此條規(guī)定便缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性，而且將罷工以“聚眾擾亂社會(huì)秩序”的罪名予以懲治，本身即屬于“莫須有”。對(duì)于性質(zhì)為勞資之間私的關(guān)系的罷工行為，本應(yīng)由勞資雙方自行談判解決，但如果以公權(quán)力直接干涉并由政府出面提起公訴，其做法本身即有“公權(quán)私用”之嫌疑。這種以刑法對(duì)待罷工工人的做法，尚屬原始積累時(shí)期資本政府壓制工人反抗的一種手段，現(xiàn)今早被法治國(guó)家所摒棄。[30]

當(dāng)然，如果在罷工中工人發(fā)生破壞公物、傷害他人的行為，情節(jié)嚴(yán)重理應(yīng)追究其刑事責(zé)任。但這種行為屬于傷害罪或破壞公物罪，而與罷工無涉。如果是由于單純的罷工則要?jiǎng)佑眯塘P，則屬于“欲加之罪”。借用其他罪名來懲處罷工，顯屬事實(shí)認(rèn)定不清并法律適用不當(dāng)。

四是認(rèn)為罷工是否違反了企業(yè)的勞動(dòng)規(guī)章。在罷工發(fā)生時(shí)，企業(yè)往往以罷工工人違反企業(yè)規(guī)章制度解除工人的勞動(dòng)合同。[31]這也是指責(zé)罷工違法違約的主要理由之一。罷工是否違反企業(yè)的規(guī)章制度，一個(gè)必要的前提是，企業(yè)的勞動(dòng)規(guī)章的這一規(guī)定是否合法。這主要涉及到兩個(gè)法律問題。一是企業(yè)如果有禁止罷工的規(guī)章制度，這一規(guī)定內(nèi)容是否合法即所謂實(shí)體合法問題；其二是該企業(yè)的這一規(guī)定是否經(jīng)過了民主程序即所謂程序合法問題。

關(guān)于實(shí)體合法，其基本要求是企業(yè)勞動(dòng)規(guī)章的內(nèi)容不得與我國(guó)相關(guān)法律相沖突。但如果將“禁止罷工”作為企業(yè)規(guī)章制度的內(nèi)容，不僅缺乏法律依據(jù)，而且直接違反我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定即《工會(huì)法》第27條。關(guān)于程序合法，我國(guó)法律規(guī)定企業(yè)的規(guī)章制度必須要經(jīng)過職工民主程序通過方為有效。很顯然，如果企業(yè)規(guī)章制度中有這一規(guī)定，也是雇主方面的單方確定而沒有通過民主程序，因?yàn)槁毠し經(jīng)Q不會(huì)同意將“禁止罷工”寫入勞動(dòng)規(guī)章，因而在程序上也是不合法的。所以，認(rèn)為罷工違反企業(yè)規(guī)章制度理由無法成立。而依照這種無效規(guī)定解雇工人屬于違法解雇。當(dāng)然，更多的企業(yè)規(guī)章中根本沒有這種規(guī)定，這只是解雇罷工工人的一種借口，因而也是一種違法解雇。

另外，可否以曠工為理由處理罷工工人？不可以。因?yàn)闀绻ず土T工是性質(zhì)完全不同的兩種行為。曠工是由于職工個(gè)人的原因不請(qǐng)假而缺勤行為，罷工則是由于勞動(dòng)爭(zhēng)議的原因工人集體停止工作。曠工特別是無故曠工的行為后果需要?jiǎng)趧?dòng)者個(gè)人來承擔(dān)，但罷工的直接行為后果，則是需要啟動(dòng)勞資談判來具體解決爭(zhēng)議。很顯然，以曠工的名義來處理罷工工人，缺乏依據(jù)，只是報(bào)復(fù)性懲罰的一種借口。這種行為只能是激化矛盾。

以上關(guān)于“罷工違法”論的種種說法，與我國(guó)目前勞動(dòng)法治程度低下直接相關(guān)。在勞動(dòng)法治健全的國(guó)家，這些問題基本上屬于社會(huì)常識(shí)。然而剛剛建立起市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的我國(guó)，并沒有建立起勞動(dòng)法治體系，因而，對(duì)于罷工合法性的認(rèn)識(shí)顯然受到了現(xiàn)實(shí)和歷史的局限。另外，由于勞資利益的差別和勞資博弈的存在，關(guān)于罷工違法的爭(zhēng)論，在相當(dāng)程度上是利益之爭(zhēng)而非學(xué)術(shù)分歧，因此，沒有必要也不可能在這一問題上全社會(huì)達(dá)成一致。

四、關(guān)于罷工事件處理的原則和要求

以南海本田罷工為代表的罷工潮的出現(xiàn)，將如何規(guī)制和處理罷工的問題直接提上日程。這一事件促進(jìn)了各地完善罷工規(guī)制和勞工政策的步伐。[32]考慮到國(guó)家層面上罷工立法的完善尚需時(shí)日，如何在現(xiàn)有法律框架下正確處理罷工事件，是一個(gè)亟待認(rèn)真研究對(duì)待的問題。而南海本田罷工事件的順利解決，為今后罷工事件的正確處理提供了經(jīng)驗(yàn)和借鑒。

正確對(duì)待和處理罷工，關(guān)鍵是政府對(duì)于罷工要在理性分析的基礎(chǔ)上法治解決。

理性對(duì)待，主要是對(duì)于出現(xiàn)的罷工的性質(zhì)，要有準(zhǔn)確的判定。我國(guó)目前出現(xiàn)的罷工現(xiàn)象，絕大部分都是勞資經(jīng)濟(jì)糾紛所引。在經(jīng)濟(jì)糾紛中，更多的是由于職工的勞動(dòng)權(quán)益受到侵害而引發(fā)，如工資待遇工資國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、過度加班、勞動(dòng)條件惡劣等，即所謂的權(quán)利爭(zhēng)議。近來引發(fā)集體爭(zhēng)議的原因有的則是由于待遇不公正，工人要求增加工資、勞資利益共享等，即所謂的利益爭(zhēng)議。[33]這次南海本田罷工，既有權(quán)利爭(zhēng)議的成分，主要涉及工人的要求成立代表自己利益工會(huì)的權(quán)利，也有利益爭(zhēng)議的成分，主要涉及在法定最低工資基礎(chǔ)上提高工資水平的要求。對(duì)此，廣東及南海區(qū)政府的認(rèn)識(shí)就非常明確。他們認(rèn)為南海本田的罷工就是勞資糾紛，這種糾紛不涉及政治問題，對(duì)此政府不能強(qiáng)力介入，解決的辦法就是讓勞資雙方協(xié)商解決。從最終處理的結(jié)果來看，這一定性和處理方針是正確和有效的。

在什么樣的情況下政府需要強(qiáng)力介入呢？通常情況下，是在某些特定企業(yè)的罷工會(huì)造成社會(huì)公共安全等問題時(shí)，政府方可運(yùn)用行政力量制止。對(duì)此，一些地方立法作出了規(guī)定。如《深圳特區(qū)促進(jìn)和諧勞動(dòng)關(guān)系條例》規(guī)定：“供水、供電、供氣、公共運(yùn)輸?shù)扔萌藛挝灰騽趧?dòng)爭(zhēng)議出現(xiàn)集體停工、怠工、閉廠等情形，導(dǎo)致或者可能導(dǎo)致下列后果之一的，市、區(qū)政府可以根據(jù)實(shí)際情況命令，要求用人單位或者勞動(dòng)者停止該項(xiàng)行為，恢復(fù)正常秩序：（一）危害公共安全；（二）損害正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和市民生活秩序；（三）其他嚴(yán)重危害公共利益的后果。”[34]

該規(guī)定的立法意圖非常明確，政府限制罷工或閉廠的法律要件有二：其一，企業(yè)的性質(zhì)為供水、供電、供氣、公共運(yùn)輸?shù)裙卜?wù)企業(yè)；其二，此類企業(yè)的罷工或閉廠已經(jīng)導(dǎo)致危害公共安全或損害正常的社會(huì)秩序和市民生活秩序或其他嚴(yán)重危害公共利益的后果。換言之，不具備這兩個(gè)法律要件的罷工或閉廠，政府不予限制。

這一條例雖為地方立法，但有普遍意義。即政府對(duì)于一般性的罷工應(yīng)該采用中立立場(chǎng)，按照《工會(huì)法》第27條中“兩個(gè)應(yīng)當(dāng)”的規(guī)定，通過勞資雙方協(xié)商來解決。既不要強(qiáng)制企業(yè)提高，也不要壓迫工人必須復(fù)工。而特別需要提出的是，地方政府不應(yīng)該為了出于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的考慮，完全站在企業(yè)一方來對(duì)付工人。這種政府替老板買單的行為，將勞資矛盾轉(zhuǎn)化為工人與政府的矛盾，使得矛盾更加復(fù)雜，并留下更大的隱患。南海本田事件處理的結(jié)果說明，政府只要堅(jiān)持法治解決的原則，罷工事件是可以得到圓滿解決的。

還需要提出的是，政府在處理的勞資糾紛所引發(fā)的罷工時(shí)，必須要慎用警力。當(dāng)然，出動(dòng)一定的警力維持秩序防止意外還是有必要的。但如果不是出現(xiàn)暴力行為和極端行為，以警力來平息罷工完全不足取的。因?yàn)榱T工本身并非是“極端行為”和“過激行為”。[35]所謂的“過激行為”，是指違反法律和治安條例規(guī)定的行為，諸如超出廠區(qū)范圍的糾察線、打砸搶等暴力行為、阻塞交通樞紐和交通要道等。用警力來對(duì)付工人的和平罷工，是資本主義早期政府來對(duì)付工人集體行動(dòng)的手段。嚴(yán)格來講，這是一種濫用權(quán)力的違法行為。因?yàn)閯谫Y糾紛從本質(zhì)上而言這是一種工人與雇主之間的私的關(guān)系，這種關(guān)系的處理無需公權(quán)力的直接接入。如果用這種方法來處理罷工，不僅會(huì)激化和擴(kuò)大矛盾，改變矛盾的性質(zhì)，而且會(huì)嚴(yán)重影響人民政府的形象和聲譽(yù)，破壞人民與政府的關(guān)系，直接削弱黨的執(zhí)政能力。

與此相聯(lián)系的問題是，政府在對(duì)待和處理罷工事件是，需要謹(jǐn)防將勞資集體爭(zhēng)議和罷工“政治化”。將罷工問題政治化是某些地方政府動(dòng)用警力和刑罰對(duì)待罷工的主要理由。目前我國(guó)所出現(xiàn)的罷工事件，絕大部分是由于勞工待遇所引發(fā)的勞資經(jīng)濟(jì)糾紛，在一些國(guó)有改制企業(yè)的集體勞動(dòng)爭(zhēng)議中還涉及到當(dāng)?shù)卣母闹七z留的政策問題，而在非公企業(yè)罷工不僅不涉及政治而且連政策問題也不涉及。但是在一些地方，往往將勞資集體爭(zhēng)議當(dāng)成“群體性事件”和“突發(fā)性事件”，認(rèn)為事件的發(fā)生是有人“煽動(dòng)”，甚至是有“境外勢(shì)力插手”，因此，將其作為政治性質(zhì)的“維穩(wěn)事件”來處理。其處理方法必然是動(dòng)用國(guó)家機(jī)器強(qiáng)力介入。

這種做法首先是對(duì)于罷工的性質(zhì)作了錯(cuò)誤判斷。成百上千甚至上萬的工人自發(fā)罷工，絕不是個(gè)別壞人或某種勢(shì)力能夠煽動(dòng)或操縱的。組織或參與罷工，對(duì)于工人說來需要承擔(dān)極大的風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)包括經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)、職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、政治風(fēng)險(xiǎn)甚至刑事風(fēng)險(xiǎn)。工人不會(huì)想不到這一點(diǎn)。他們之所以不顧風(fēng)險(xiǎn)投入罷工，顯然是被逼無奈的最后選擇。而將罷工事件“政治化”、“維穩(wěn)化”，是一種最簡(jiǎn)單而又能邀功的一種處理方法。但這種處理方式的結(jié)果，則是將黨所依靠的工人群眾推到黨和政府的對(duì)面，對(duì)于執(zhí)政黨而言是一種極為得不償失的政治失策。因此，罷工問題的處理要“袪政治化”而強(qiáng)調(diào)法制化。在南海本田事件為代表的廣東的罷工潮中，廣東高層明確指示，不要以維穩(wěn)的方式來處理罷工事件。這是一個(gè)非常重要和正確的決策，也是廣東工潮能夠平穩(wěn)解決的重要原因。對(duì)此，我們需要深以為戒。罷工事件的法治解決，不僅要求政府規(guī)范自己的行為，對(duì)于罷工工人來講，必須保持理智和克制。將罷工行為限制在廠區(qū)并保持理性與和平的狀態(tài)，杜絕出現(xiàn)“過激行為”。將罷工作為一種手段和威懾力量，促使雇主進(jìn)行集體談判，這是罷工合法進(jìn)行的重要條件。因而，如何保持罷工的理性進(jìn)行，便成為解決和規(guī)范自發(fā)罷工的一個(gè)重要議題。盡管南海本田等事件中罷工工人的行動(dòng)極為克制和理性，沒有出現(xiàn)過激行為。但是，自發(fā)性的罷工具有不可控的特點(diǎn)，一旦罷工發(fā)動(dòng)后無組織的狀況往往使得事件的發(fā)展方向難以控制，典型者如通鋼罷工和林鋼罷工。因此，以立法的形式規(guī)范罷工的行為，使其合法、有序地進(jìn)行，便成為勞工立法亟待解決的問題之一。

工會(huì)在罷工事件解決處理中具有重要地位，按照法律，工會(huì)“應(yīng)當(dāng)”代表罷工中的工人，同企業(yè)、事業(yè)單位或者有關(guān)方面協(xié)商，反映職工的意見和要求并提出解決意見。但目前實(shí)際狀況是工會(huì)與法律的要求還有著較大的距離。許多工會(huì)不僅不能代表和維護(hù)工人利益，而且站在企業(yè)的立場(chǎng)來對(duì)付工人，南海本田事件中工會(huì)竟然與罷工工人發(fā)生沖突，即反映了工會(huì)問題的嚴(yán)重性。[36]如廣東省總工會(huì)主席鄧維龍所指出的：勞資矛盾的激化、工人權(quán)利得不到保障，和企業(yè)工會(huì)的形同虛設(shè)是密切相關(guān)的。很多企業(yè)工會(huì)在工人心目中只是老板的附設(shè)機(jī)構(gòu)……當(dāng)勞資矛盾發(fā)展到比較尖銳的時(shí)候，工會(huì)就代表老板的利益了。[37]這種狀況，正是多起罷工工人提出“整改工會(huì)”的原因。當(dāng)然，并非所有的工會(huì)都是這樣，也有一些地方工會(huì)，如廣州市總工會(huì)，以工人代表的身份介入和處理罷工，得到了工人的支持和擁護(hù)。南海罷工事件中工會(huì)的令人失望的表現(xiàn)，對(duì)于中國(guó)工會(huì)是個(gè)警示——工會(huì)不代表工人就會(huì)被工人所拋棄，中國(guó)工會(huì)必須履行自己的法律職責(zé)。

在這次罷工潮中，諸多企業(yè)在罷工發(fā)生之初，往往也應(yīng)對(duì)無措。往往本能地選擇開除罷工工人、招募替代工人甚至分化收買罷工領(lǐng)袖等對(duì)抗手段，但這種處置方式結(jié)果是更激化了矛盾，擴(kuò)大了罷工規(guī)模。[38]而罷工之所以能夠最后解決，還是由于遵循法律規(guī)定，即通過勞資談判解決了工人的合理要求。對(duì)于企業(yè)方而言，如何避免出現(xiàn)罷工以及出現(xiàn)罷工如何依法應(yīng)對(duì)處理，也是其面臨的重大課題。

筆者一直主張，對(duì)于罷工事件的處理，應(yīng)該遵循“理性對(duì)待，法治解決”的原則。[39]南海本田等罷工事件的順利解決，即是遵循著這一原則的處理的。本文所論及的，僅是南海本田罷工事件所涉及的法律問題的一個(gè)側(cè)面。研究南海本田事件所提出的相關(guān)法律問題，總結(jié)該事件處理中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，對(duì)于完善我國(guó)的罷工立法，理性對(duì)待和法治解決今后的罷工事件，應(yīng)該說是非常有價(jià)值的。

注釋:

[1]《薛兆豐與陳志武談工會(huì)與罷工》

[2]何力《一次得到褒獎(jiǎng)的集體違法行為》

[3]《牛津法律大辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第863頁。

[4]常凱：《勞權(quán)論——當(dāng)代中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系的法律調(diào)整研究》，中國(guó)勞動(dòng)社會(huì)保障出版社2004年版，第276頁。

[5]《中華民國(guó)暫行新刑律》（1912年）第224條。

[6]周劍云：《略論美國(guó)勞資關(guān)系管理模式的演變》，煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2007年2期。

[7]常凱：《中國(guó)におけるストライキ権立法》、《法政研究》（日本）2003年第一期。

[8]見王家寵著《國(guó)際勞工公約概要》，我國(guó)勞動(dòng)出版社1991年版，第332頁。

[9]《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》（1966年）第八條第一款（丁）。

[10]罷工權(quán)是廣義團(tuán)結(jié)權(quán)的內(nèi)容構(gòu)成，《世界人權(quán)宣言》的22條規(guī)定：“人人有為維護(hù)其利益而組織和參加工會(huì)的權(quán)利。”組織和參加工會(huì)的權(quán)利即包含了罷工的權(quán)利。見[日]竹內(nèi)昭夫等編《新法律學(xué)辭典》，有斐閣平成元年日文版，第950頁。

[11]韓德培、李龍總主編：《人權(quán)的理論與實(shí)踐》，武漢大學(xué)出版社1995年版，第364頁。

[12]常凱：《罷工權(quán)立法問題的若干思考》《學(xué)海》2005年第4期。

[13]《日本勞動(dòng)組合法》（1945年）第二章第八條。

[14]見[日]角田重邦、西谷敏、菊池高志著《勞動(dòng)法講義2團(tuán)體勞動(dòng)法》，有斐閣1992年日文版，第125頁。

[15]見史尚寬著《勞動(dòng)法原論》，1934年上海初版，1978年臺(tái)灣正大印書館重刊版，第251-252頁。

[16]日本憲法第28條規(guī)定，勞動(dòng)者的團(tuán)結(jié)權(quán)、集體談判權(quán)及集體爭(zhēng)議權(quán)，應(yīng)受到保障。韓國(guó)憲法也有類似的規(guī)定。

[17]法國(guó)勞動(dòng)法典第五卷第二篇為“集體爭(zhēng)議”，內(nèi)容包括；罷工、解決集體爭(zhēng)議的程序、調(diào)解、調(diào)停、仲裁、調(diào)解協(xié)議和仲裁裁決的執(zhí)行。美國(guó)國(guó)家勞資關(guān)系法第8條為“雇主對(duì)待勞工的不公平措施”，對(duì)于罷工保障作了具體規(guī)定。

[18]這是筆者在海外講學(xué)中反復(fù)宣傳的一個(gè)主張，這不僅傳達(dá)了一種法律現(xiàn)實(shí)，而且作了一種政治澄清，即中國(guó)并沒有違反已經(jīng)批準(zhǔn)的《經(jīng)濟(jì)社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》。

[19]《中華人民共和國(guó)憲法》（1975年）第二十八條。

[20]《中華人民共和國(guó)憲法》（1978年）第四十五條。

[21]常凱：《關(guān)于罷工權(quán)的幾個(gè)問題》，《學(xué)海》2005年第4期。

[22]當(dāng)時(shí)在憲法中取消罷工權(quán)的理由為：“一九七五年憲法規(guī)定的‘罷工自由’是極左思想的產(chǎn)物，是不符合社會(huì)主義發(fā)展的利益的，是不符合我們國(guó)家的具體情況的。我們國(guó)家的企業(yè)屬于人民……罷工后停止生產(chǎn)，是對(duì)包括工人階級(jí)在內(nèi)的全體人民利益的一種破壞。”見張友漁：《關(guān)于修改憲法的幾個(gè)問題》，《憲法論文集》，群眾出版社1982年版，第14頁。[22]但筆者認(rèn)為，簡(jiǎn)單地將憲法寫上罷工自由認(rèn)定為是極左思想的產(chǎn)物，是不妥當(dāng)?shù)摹＿@種論述割斷了歷史，盡管1975年是“左”的年代，但中國(guó)共產(chǎn)黨關(guān)于罷工立法是有思想基礎(chǔ)和理論基礎(chǔ)的。1956年《在中國(guó)共產(chǎn)黨第八屆中央委員會(huì)第二次全體會(huì)議上的講話》中即提出，“要允許工人罷工，允許群眾示威。游行示威在憲法上是有根據(jù)的。以后修改憲法，我主張加一個(gè)罷工自由，要允許工人罷工。這樣，有利于解決國(guó)家、廠長(zhǎng)同群眾的矛盾。”而能將這一點(diǎn)寫入憲法，也顯示了立法者的政治自信和胸懷氣度。

[23]以往工人組織和參與罷工被解除勞動(dòng)合同甚至被追究刑事責(zé)任，并不是個(gè)別案例。在今年發(fā)生的罷工潮中這種情況開始改變但是并沒有得到遏制。在廣東的一系列罷工通過勞資談判得到解決的同時(shí)，中原某市的一次工人罷工，其領(lǐng)導(dǎo)人則被提起刑事訴訟。

[24]何力《一次得到褒獎(jiǎng)的集體違法行為》

[25]《中華人民共和國(guó)集會(huì)游行示威法》，（1989年）第二條。

[26][日]菅野和夫著《勞動(dòng)法》（第八版），弘文堂平成20年日文版，第582頁。

[27]楊通軒著《集體勞工法》，臺(tái)灣五南圖書出版股份有限公司2007年版，第8頁。

[28]常凱：《論中國(guó)的團(tuán)結(jié)權(quán)立法及其實(shí)施》、《當(dāng)代法學(xué)》2007年第21卷第1期。

[29]《薛兆豐與陳志武談工會(huì)與罷工》

[30]本人即參與過多起工人罷工被追究刑事責(zé)任的案件處理。檢方起訴意見中，將罷工工人的集體行動(dòng)作為既定的犯罪行為，所提供的證據(jù)也只是證明其組織或參與了這一行動(dòng)。然而對(duì)于辯方提出的罷工工人的集體行動(dòng)與聚眾擾亂社會(huì)秩序罪的性質(zhì)區(qū)別，法庭則不予采信。

[31]南海本田罷工的兩個(gè)工人領(lǐng)袖，即被廠方以鼓動(dòng)罷工嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度為名解除勞動(dòng)關(guān)系，盡管這兩個(gè)工人在一個(gè)月以前已經(jīng)提出了辭職要求。

[32]如筆者應(yīng)邀參與了廣州市政府正在起草的《關(guān)于穩(wěn)妥調(diào)處當(dāng)前企業(yè)員工停工事件的指導(dǎo)意見（草案）》。正在制定的《廣東省企業(yè)民主管理?xiàng)l例》中也涉及了有關(guān)停工問題的相關(guān)規(guī)定。

[33]市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的集體爭(zhēng)議，一般可分為權(quán)利爭(zhēng)議和利益爭(zhēng)議兩種，權(quán)利爭(zhēng)議是圍繞著已由法律或集體合同而確定的勞動(dòng)權(quán)利的實(shí)施而發(fā)生的爭(zhēng)議，利益爭(zhēng)議則是因?yàn)榇_定或變更勞動(dòng)條件而發(fā)生的爭(zhēng)議。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的集體爭(zhēng)議大多為利益爭(zhēng)議。見《英國(guó)勞資關(guān)系法實(shí)施規(guī)則》（1972年）第126條。

[34]《深圳特區(qū)促進(jìn)和諧勞動(dòng)關(guān)系條例》（2008年）第53條。

[35]2010年5月28日，《人民日?qǐng)?bào)》發(fā)表署名文章《本田南海零部件廠工人因勞資糾紛停工》。這是中共中央機(jī)關(guān)報(bào)第一次大篇幅報(bào)道工人罷工，盡管在文中使用的是“停工”。該文并認(rèn)為：“勞資雙方協(xié)商的整個(gè)過程均在理性與和平的狀態(tài)中進(jìn)行。盡管上千工人參與到停工和表達(dá)訴求之中，但廠區(qū)秩序良好，勞資雙方都沒有出現(xiàn)過激行為和不理智舉動(dòng)。”很顯然，在這里罷工（停工）并不屬于過激行為和不理智舉動(dòng)。

[36]南海罷工事件中，當(dāng)?shù)毓?huì)因?yàn)橐蠊と藦?fù)工而與罷工工人發(fā)生沖突，多名工人受傷。這種工會(huì)竟然公開站在企業(yè)一方與罷工工人對(duì)抗的事件，在國(guó)際工會(huì)史上都是罕見的。

[37]張小磊等：《企業(yè)工會(huì)主席多不是民主選舉》，《羊城晚報(bào)》2010年7月3日。

[38]如廣東南海阿茲米特其配有限公司一線工人發(fā)起罷工后，企業(yè)宣布解除罷工工人的勞動(dòng)合同并招募新工人，這一做法致使企業(yè)中方管理人員除極個(gè)別外全部加入罷工行列。而南海本田罷工之所以長(zhǎng)達(dá)半月之久，與企業(yè)方宣布解雇罷工領(lǐng)袖、要求工人簽署不參加罷工的承諾書有直接關(guān)系。

[39]降蘊(yùn)彰：《理性對(duì)待法治解決——常凱談勞資集體爭(zhēng)議的處理》，《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》2010年6月14日。