憲法解釋之憲法文本范文

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關鍵詞:憲法文本/憲法文本分析/文本主義

內容提要:憲法文本分析是指以憲法文本作為研究對象，將憲法文本作為整體，利用多種方法分析憲法中的字、詞、句，以獲知憲法含義。它是一種形式主義的法學方法，被稱為文本主義，被廣泛運用于憲法學理論研究和憲法的司法實施過程中。作為一種憲法解釋方法，憲法文本分析有其局限性和利弊。

作為一種憲法解釋方法，憲法文本分析是法學的首要任務。因為，法學也是文本學，它涉及到法律文本、法院的判決和制訂新文本的計劃。[1]可以說，倘若離開文本，法學本身是難以存在的，特別是在奉行法律成文主義的時代。憲法亦然。難以想象，在一個憲法成文主義時代，如果沒有對憲法文本的分析，研究者、立法者、法官、一般公眾以什么作為憲法研究的對象和內容？以什么為依據解釋憲法？從何處推斷憲法精神？憲法的效力如何體現？一言以蔽之，如果沒有憲法文本，究竟誰說了算？

一、什么是憲法文本分析

憲法文本分析又稱為“文本主義”（textualism）或者嚴格解釋（strictconstruction），是指學者和法官根據憲法文本自身的字詞推知憲法含義，利用憲法文本的形式要素分析實質意義上的憲法內涵或者憲法含義的過程。在分析該方法之前，首先需要界定什么是憲法文本。從形式上來看，成文憲法國家和不成文憲法國家的憲法文本含義是不同的。成文憲法國家的憲法文本包括憲法典、憲法修正案、憲法判例、國際條約；其中狹義的憲法文本只包括憲法典和憲法修正案，廣義的憲法文本則將憲法判例和國際條約包括在內。不成文憲法國家的憲法文本包括憲法性法律、憲法判例、國際條約。這是以憲法文本的外延所作的分類。形式意義上的憲法和實質意義上的憲法文本包含的要素有所不同。形式意義上的憲法文本包含字、詞、詞組、語言、概念、不同部分字詞的相互關系、條文的邏輯結構、不同條文和不同章節之間的關系。實質意義上的憲法文本主要指憲法含義，是以條文、制憲過程的辯論和記錄所表明的憲法含義和制憲者的原初意圖。為了分析的方便和精確，本文所指的憲法文本是指狹義的只包括憲法典和憲法修正案在內的憲法文本。

文本分析將視野限定在憲法文本的文字上，并將文本之外的要素予以排除。首先，它將決定憲法規范的社會政治經濟因素作出了排除，不去考慮因果妥當性。憲法規范的因果妥當性（正當性）著眼于對社會政治經濟現實的分析，它所考察的是憲法規范與社會政治經濟之間的因果關系，即憲法規范是依據怎樣的社會現實條件成立的？何種社會政治經濟因素決定了某一憲法規范？憲法規范是否反映了既定社會關系之間的力量對比？這是一種實質主義分析方法。其次，它將道德考量排除在外，不去考慮憲法規范的價值妥當性。道德考量的目的在于考察憲法規范的價值妥當性（正當性），看憲法規范是否符合某種抽象原則如正義、公平等高級法。再次，它將司法先例作出了排除，不去考慮法院以前做出的判決。最后，它將制憲史作出了排除，不去考慮制憲過程中制憲會議記錄和代表的辯論。

前兩種被排除的方法帶有倫理性質。無論是一般的社會政治經濟現實，還是對規范進行先驗和超驗的道德評價，它們都是以某種先定規范去評判憲法規范本身。其中一般的社會政治經濟現實分析是一種社會實證主義方法，通常見于社會學和政治學的分析過程中，它以事實中存在的某些合理元素作為憲法規范基礎，進而對憲法文本規范進行評判。道德考量則是一種哲學方法，通常與政治哲學分析相重合。它以某種假定或者不證自明的抽象原則為標準對憲法規范開展評價。這種方法或者以自然法分析憲法規范，或者以神啟和某些訓示作為萬古不易的標準評價憲法規范。至于對先例作出排除，是因為先例由法官制作而非代表人民的制憲者作出，雖然在判例法國家，先例具有規范上的拘束力量，但它不具備支持憲法文本規范的民主正當性，因而不將先例納入純粹的憲法文本分析中。對制憲史以及制憲會議記錄和代表辯論的研究，常見于歷史分析，因而是一種歷史分析方法。可以看出，除先例方法是一種法官在法庭上使用的法律方法外，其他幾種被排除的方法或者是社會學方法，或者是政治學方法，或者是哲學方法，或者是歷史學方法。它們的共同之處是繞開憲法文本，在文本之外的其他因素中尋找決定規范的力量和因素，而非將視野鎖定在憲法文本的文字上。正因為此，雖然這些方法的研究內容與憲法規范有關，但其在本質上都不屬于嚴格意義上的法學方法。

憲法文本分析還是一種憲法解釋方法，因為“一切文本學都有類似的解釋上的問題”[2]。一方面，總要澄清文本的真實含義，這需要解釋；另一方面，解釋總要有所憑依，這離不開文本。結合憲法文本和憲法理論研究及解釋過程中的歷史分析，文本分析就是薩維尼所指的法律解釋四要素，即語法、邏輯、歷史和體系。并且，憲法文本分析既是一個技術問題，也是一個態度問題。技術和態度的差異在于：技術是將憲法文本作為分析和解釋的起點；態度是視文本是否具有最后的效力。如果將憲法文本分析視為一種技術，只需要關注文本自身；而作為態度的憲法文本分析不僅需要注意憲法文本，也需要關注文本的效力。兩者之間的差異在于一個是將關注重心置于起點，一個將關注重心置于終點。嚴格而言，兩者并無方法區別開來。如果憲法文本分析屬于技術，技術總是被應用，應用過程中不可避免地附加態度。

二、憲法文本分析是如何產生的

作為一種理論意義上的法學方法和實踐意義上的解釋方法，憲法文本分析并非一開始就存在，而是一種歷史現象，其產生發展得益于一系列因素的交互作用。這些因素既有政治的，也有法律的；既有學術上的，也有司法的。

作為一種法學方法和解釋方法，憲法文本分析產生的原因取決于憲法現象的出現、成文憲法的產生、憲法學學科的獨立、以憲法學為志業的學術群體的形成，以及憲法司法實施的需要。近代意義上的憲法現象出現于17世紀，以英國1689年的“光榮革命”為標志，這一時間遠遠晚于私法，1789年美國憲法則標志著成文憲法的誕生。這兩個因素綜合，決定了此前不可能以實證憲法文本為依據對憲法現象開展研究，而作為一個獨立的憲法學學科的成立也是很晚近的事情。由于早期憲法學依賴國家學和政治學存在，幾乎在不同國家不同時期，憲法學都曾混跡于哲學、政治學、社會學和歷史學等學科中，難以以其研究方法的獨特性標舉學科的獨立。一批以憲法學研究為學術志業的專業群體的出現則與憲法學這門課程的出現時間有關。作為在大學開設的一門課程，憲法學在各個國家出現的時間很晚。歐洲大陸在大學開設憲法課程首推法國巴黎大學，時間為19世紀中葉。1835年，巴黎設立了憲法教習，但到了1851年（拿破侖三世政變后），這個教習又被取消了，1879年又才設立了一個新的教習。直到1885年，學者布特米（Bountmy）還在那里悲嘆：“公法的這個最重要的分支在法國受到了冷落。”[3]到20世紀初年，憲法方面開始名家輩出，如狄驥、埃斯曼、奧里烏等。直到第一次世界大戰結束至魏瑪憲法，德國才有憲法學這門課。此前的德國，憲法學或屬于國法學，或成為傳統政治學即國家學的主要內容。很長一段時間，一些憲法學家意欲擺脫這種境況，試圖通過方法的更新與其他相鄰學科區別開來。早在俾斯麥憲法即1871年帝國憲法時期，當時的國法學大師拉班德就極力主張樹立法學方法意義上的國法學研究，認為應以實定概念為依據，分析法律上的權利義務關系，以與政治學意義上的事實關系區別開來。這里的實定概念就是憲法文本上由文字組成的憲法概念。拉班德的目的是使國法學成為更徹底的形式的、論理的、構成的理論。他認為，“關于現行實定規范，與為其價值判斷之對象之事實，有完全認證理解之必要；然除此之外，法律學即盡于純理論的思維過程”。“一切歷史的政治的以及哲學的考慮，與具體的法律事實之解釋學，全無關系。”[4]時值19世紀中葉，之前國法學混入政治和經濟的政策的諸要素，拉氏的目的在于凈化國法學，將其真正的樹立于法律學限度之內。其后的麥克爾和凱爾遜更是不遺余力，排除一切目的論以及社會學見地，將法律學視為以實定的相關規范為研究對象的、內容空虛的形式科學。并認為，法律未必有價值的妥當性，亦未必有因果的妥當性，其所有者僅為實定的妥當性。實定的妥當性即為法律的妥當性，即一切以法律的實定條文為依歸。[5]但是，此時的憲法學依然沒有從政治學或者國法學中獨立出來，魏瑪憲法時期的憲法學大師施密特為此撰寫了名著《憲法學說》。在這本著作中，施密特除了要使憲法學脫離國家學或者國法學成為自成一體的學問，以及在研究范圍上與傳統國法學或者政治學區別開來以外，其所使用的方法也與傳統國法學或者政治學有所不同，這就是著重以憲法典為依據分析憲法概念，并提出了“絕對的憲法概念”和“相對的憲法概念”。“絕對的憲法概念”是以實質意義上的政治決定為基礎的憲法，也被稱為實證的憲法概念（此處的實證是社會實證而非法律實證）；“相對的憲法概念”是以憲法文本為依據的形式主義憲法規范，也是法律實證主義意義上的憲法概念。以此為基礎，施密特發展出了其著名“憲法”與“憲法法規”的兩分法（也有的將之翻譯為“憲章”與“憲律”）。前一個強調政治決斷意義上的憲法，注重憲法的整體性；后者強調以憲法文本為根據的形式意義上的憲法條文。施密特的這種區分，是注意到了憲法的兩個不同面孔，在注重文本憲法與現實憲法區別的前提下研究憲法。政治決斷意義上的憲法概念或者“絕對的憲法概念”的提出，打通了憲法與政治現實之間的聯系通路，體現了憲法政治性的一面；憲法法規或者“相對的憲法概念”表明了憲法的規范力，體現了憲法的法律性一面。同時，這種對憲法概念的而分，也在方法上清晰地奠定了政治學方法與法學方法研究特質之區分。

憲法的司法實施是憲法文本分析方法產生的又一個重要原因。根據美國學者研究，在美國，憲法文本分析是完成憲法法律化的需要與必經之途。這是因為，受英國16、17世紀根本法觀念的影響，早期的美國并不將憲法作為一個嚴格意義上由法院實施的法律文件，而是一個由主權行為決定的政治文件。政治文件和法律文件是不同的。政治文件約束主權行為，法律文件約束個人行為；政治文件由政治機關實施，法律文件由法院實施；政治文件由政治機關（立法機關）通過修正案變遷其含義，法律文件由法官解釋來賦予其內涵。在馬歇爾擔任首席法官期間，由于需要通過行使違憲審查權確立法院的地位，馬歇爾深謀遠慮卻不事張揚地引入普通法的法律解釋技術，從而將人們的憲法視線成功地轉移至憲法文本的文字中，完成了法院作為憲法解釋者確定憲法含義的企圖，并極大地避免了人們形成對法院的違憲審查視為政治行為的看法。這在他所作出的一系列判例的法律意見中有鮮明體現。

馬歇爾的這一做法依賴兩方面司法技術的改革：一是改變了英國法官逐一寫出法律意見的習慣，將其改變為多數意見、附隨意見和異議；一是在制作法律意見時以憲法文本為依據解釋憲法的文字。這是兩個有關聯的舉動，它既可以使松散的、各自為戰的法官形成多數，使最高法院以一個聲音說話，也可以使人們關注憲法文本文字，并通過法院解釋憲法文本文字確立法院的地位。[6]兩方面因素結合，有力地革新了法院在國家權力結構和公眾心目中的整體形象。其中著力解釋憲法文本文字成為馬歇爾在各個憲法案件意見書中一個顯著特點。在1819年的達特茅斯學院訴伍德瓦德案中，每份判決意見都同意該案件的處理有賴于回答兩個問題：學院特許狀是否為符合憲法含義的契約；如果是，新罕布什爾州的法案是否損害了該特許狀的義務。馬歇爾在他的法律意見中多次提到了“憲法文字”。他說：“很明顯這是一個契約，捐贈人、受托人和國王……是該契約的最初締約人。……因此，它是一個不僅在字面上、而且在精神上都合乎憲法的契約。”[7]“在缺乏所有權威的情況下，根據該案本身的性質和理由，而不是根據憲法文字的保證，我們能找到維持憲法解釋的東西嗎？”[8]在1819年的斯特奇斯訴克羅寧謝爾德案中，馬歇爾通過考察憲法語詞的含義來確定憲法的意義。他說：“在討論‘州是否被禁止通過這樣的法律’這個問題當中，我們首先需要考察的是相關語詞在普通用法中的含義。什么是契約義務？將對它造成損害的到底是什么？”最后，馬歇爾以這樣的評論對他的觀點做出了回答：“在討論這個主張之前，我們可以適當地假定，盡管某種法律、特別是憲法的精神會受到不亞于其文字的尊重，但這種精神主要還是來自它的文字。”[9]馬歇爾強調憲法文字和憲法解釋是聯系在一起的。在宣布法律無效的過程中，他有三次直接談到憲法結實問題。8年以后，在奧登訴桑得斯一案中，馬歇爾再次說到：“關于適用聯邦憲法的解釋原則，我們已經說得太多。……說憲法的意圖筆必然占優；說這種意圖必然來自憲法文字；說憲法文字必須按照制憲者普遍意欲使用的含義加以理解……這都是在重復已經大量談過的東西，也有可能是必要的東西。”[10]在這些判決的討論過程中，馬歇爾堅持主張憲法精神從屬于憲法詞語，只有一次例外，這就是麥卡洛訴馬里蘭州。在該案中，馬歇爾放棄了他在其它案件中所堅持的方法，即從憲法詞語探詢憲法意圖，他這樣做的原因，被認為可能因為他認為“必要和適當條款”的文本本身經不起他所需要的實質分析。而這一點既不影響他所創立的憲法文本分析方法，也與他一貫堅持的憲法作為解決問題的工具不相矛盾。[11]

在這些判例中，最為顯著的對憲法文字的解釋是1824年的吉本斯訴奧格登案。在該案中，紐約州的一項法律與國會的法律發生沖突，它涉及到對憲法中國會有權“調整與外國和各州之間的商業”這一規定的解釋。這時的馬歇爾運用憲法文本分析的解釋技巧已非常嫻熟，通過對“調整”和“商業”兩個詞語的解釋，馬歇爾賦予其非常寬泛的含義，并擴大了聯邦國會的權力。馬歇爾認為，“商業”包括所有經濟交往，是一個足以包容所有義務未來的綜合性概念。“它描繪了國家之間、國家的組成部分之間、國家的組成部分內部之間的商業往來。”在此之后，馬歇爾又對“調整”這個動詞的含義作了同樣寬大的解釋。“這是一種什么權力？”他問道。“是進行調整的權力；也就是說規定支配商業的規則。像所有其他賦予國會的權力一樣，這一權力本身是完整的，可予以最大限度地行使。”[12]在馬歇爾的解釋下，“商業”包括所有的往來，“調整”無所不包。

以今日眼光視之，這種文字解釋技術之于法院并無稀奇之處，但在19世紀，這一舉動的意義非同凡響。因為，當其時，作為一種憲法解釋技術的文本分析既未確立起來，人們也不認為憲法就是法律，對憲法書面文本的推崇所具有的重要意義也不似今天。當馬歇爾堅持文字含義的首要地位，通過分析推理來確定憲法被違反時，他的同事們仍然繞開憲法文本，直接通過憲法的精神、意圖或文本之外的一些既定原則——而不是憲法上的文字——來尋求憲法的內容。對這些人而言，即使是由司法部門確定違憲行為，這種行為也更多的是一種公共或政治行動，而不是一種實質司法行為。[13]在當時，這是一種普遍看法和做法，因為彼時人們心目中的憲法并不是法律，法官對待憲法并不像對待法律那樣。馬歇爾則是一個異數和例外，是他，率先將對應著文本和文字的法律解釋技術引入到憲法裁判過程中來。正因為此，美國學者認為這是一次憲法變革，其意并非在于單純地引進普通法的法律解釋技術，而是通過解釋憲法文本中的字、詞、句、義，改變那種僅將憲法作為高高在上的政治文件的看法，使憲法成為一個實實在在的法律文本，從而將憲法固有的政治因素和法律因素結合起來，使根本法成為“這個國家的最高法律”，完成根本法的法律化，并確立法院作為憲法解釋者的地位。在此過程中，他還引入了普通法中律師的邏輯和法律論證形式，而作為解釋方法的憲法文本分析也因此流行起來。

三、憲法文本分析的方法

憲法文本分析的目的是為了澄清憲法的含義（meaning），它需要使用一定方法，仔細研究組成文本的字（letter）、詞（words）、詞組（phrase）、句子（sentence）等形式要素，及這些形式要素相互之間的關系，以便準確地把握憲法含義（meaning）。具體而言，憲法文本分析遵循以下步驟：

首先，憲法特定文本作為分析對象。特定的憲法文本既可以以整個憲法典，也可以將憲法典的一部分作為分析對象。亦即在解釋憲法時，解釋的起點是憲法文本自身。有文本，才有解釋。這是解釋的應有之意，而文本就是文字本身。以我國憲法文本為例，在解釋特定文字時，既可以單獨分析“國家機構”，也可以分析“公民基本權利和義務”，還可以分析“總綱”或者“序言”，或者分析憲法典的整體結構。阿瑪爾在他的《權利法案》一書中，將“權利法案”作為研究對象，分析“權利法案”與將該法案適用于州的第14條修正案之間的連鎖作用（interlocking），故“權利法案”的文本構成此書的基本架構和大多數分析的主要內容。

其次，把憲法特定文本看作是一套詞匯。因為，不同詞組聯結方式的不同可能產生不同的含義。通過將憲法特定文本看作是一套詞匯，可以具體分析這些詞匯經聯結之后所形成的含義。這需要運用語言和邏輯學的知識，分析一組詞語產生的含義。阿瑪爾在其所著的《權利法案》一書的分析過程中，將“權利法案”的各條款視為“一組詞”（asetofwords）的不同聯結，具體分析各條款不同詞組的具體含義。

第三，在解釋文字時，盡量選用該文字的通常含義。通常含義即英文的plainmeaning，也有人將其譯為“顯白含義”。明確這一點很重要，各種語言文字一般都有多義，但在解釋時盡量取其在一國語言中的通常含義。大多數文本主義者基于這于這一假定，即從文本中就可以查明一個唯一的答案。這也是說，假如文本詞匯（words）的表面意思很清楚，解釋就應該依據文本自身。《維也納公約》第31條第1款規定：“一部條約需要出于善意、依照在該條約各術語的上下文中賦予它們的通常含義、并參照該條約的宗旨和目的來加以解釋。”[14]歐洲人權法院在解釋《歐洲人權公約》時也明確這一點，經常使用詞語的通常含義解釋公約的各項規定，并通過參考詞典來確定有關詞語的通常和自然的含義。該方法在歐洲人權法院的判例中已有體現。在1987年裁決的Johnston案中，人權法院裁定：“結婚的權利這一用語的通常含義并不包括一種離婚的權利。”在1986年裁決的Lithgow一案中，人權法院裁定：對第一議定書第1條中“一般國際法原則”的參考的通常含義，要求該短語被賦予與國際法院規約第38條第1款d項下相同的含義。[15]

第四，文本內（intratextuality）分析。這是一種把憲法視為整體分析其法律精神的方法，該方法強調在憲法文本不同地方出現的詞匯的一致性，也被稱為“上下文”。通常，當單個詞匯自身不清楚之時，須考慮概念和結構之間的互動來指導解釋，這是一種將憲法視為一個整體結構的方法。因此，文本方法并非總是源于文本的文字（literal）解釋，一些文本主義者如約翰·哈特·埃利就并非對單個詞匯進行孤立檢查來尋找其含義，而是將憲法視為一個整體結構。雖然這一方法回避了嚴格的文字解釋，但由于該方法本身依然是在憲法文本之內運行，且這以憲法解釋和有效資料是直接從憲法文本自身中提取的為前提。這一方法的另一面是，當憲法文本相互沖突，或者當法官援引某一條款而文本的其他條款卻并不支持某一決定時，法官需平衡憲法各部分以確定某一文字的含義。[16]例如，“勞動者”一詞在我國憲法典中分別出現在“序言”、“總綱”、“公民基本權利和義務”等部分，應綜合起來分析不同部分“勞動者”一詞的憲法含義。阿瑪爾在研究“權利法案”的過程中也仔細辮識原初憲法中出現的各種words如何在“權利法案”中重復出現；各種文本主題如何在前十條修正案中重復；第十四條修正案中的關鍵句子（keysentence）與原初憲法和“權利法案”是如何相互交叉。歐洲人權法院在解釋《歐洲人權公約》時也非常強調“上下文”。《維也納公約》第31條第2款之中將“上下文”界定為：整個文本加上其前言和附件；與該條約有關、由與條約締結相聯系的所有各方所達成的任何協議；以及被所有各方作為與條約有關的一部文件加以接受的任何法律文件。歐洲人權法院在1979年裁決的Golder案中說明：“按照條約解釋過程被展示在維也納公約第31條中‘一般規則’之中的方式，該過程是一個統一體，是一種單一的融合的操作；經過緊密一體化的這一規則，在相同的立足點上放置了該條的4款中所列舉的不同要素。”[17]實踐中，借助上下文不僅可以使一部條約作為一個整體被理解，還經常得以在前言中確立的各項目標中獲得有關幫助。[18]這一方法同樣適用于憲法。在憲法文本分析中，須將憲法作為一個整體，照顧包括序言和總綱的憲法典的各部分。特別是序言，由于其所確立的是國家的方針和目標，因而對于理解憲法文本的其他部分具有重大幫助。這也有力的澄清了這一認識，即憲法序言具有法律效力，并充分體現在憲法文本解釋過程中，序言是聯結其它語詞澄清憲法含義和制定者意圖的重要指南。

第五，“文本間”（intertextuality）分析。這是一種強調憲法文本和其他權威性文件互動關系的分析方法，它需要在具有相同法律文化和法律傳統的法律文件之間檢索具有相同含義的文字。在《權利法案》一書中，作者經常使用的方法是將作為美國憲法前十條修正案的“權利法案”和英國1215年的“大憲章”、1689年的英國權利法案、美國《獨立宣言》、各州憲法性權利宣言一起，通過檢視這些文件中的相同文字來識別憲法含義。[19]作者之所以能夠這樣做，是因為美國和英國具有相同的法律傳統，美國直接從英國那里承襲了法律的精神，包括文字的措辭。而在不具備相同因素的國度之間，這些方法就不能用。以我國為例，文本間方法只適合在我國建國后歷部憲法之間進行，民國時期的憲法文件與建國后的各憲法文件之間就不具備“文本間性”。

第六，按照憲法文本順序安排研究順序。這一方法體現在作為理論的憲法學研究中。許多憲法學研究以憲法文本的順序來安排研究順序，這是一種尊重憲法文本的研究方法。仍以阿瑪爾為例，他對“權利法案”的研究就是按照“權利法案”文本的順序來安排此書章節順序的。在我國許多憲法學著作中也可以看到這樣的研究方法，其中尤其顯著的是許崇德教授在其主編的《中國憲法》一書中所使用的方法。由于當時國內研究憲法主要依賴的是蘇聯方法，許崇德教授有意識地按照我國1982年憲法典的文本結構安排研究的順序。從此，該方法成為我國憲法學教科書結構的主流，體現了對憲法文本的尊重。

需要說明的是，由于憲法文本分析和憲法解釋的目的是獲知憲法含義，因而在憲法文本分析過程中，憲法意圖占據優先地位。只不過，在憲法文本分析者看來，憲法意圖來源于憲法文字，或者說，憲法文字是獲知憲法意圖的最好去處。因之，當通過憲法文字無法獲致憲法意圖之時，制憲史便成為憲法文本之外最具權威的解釋來源。亦即當運用文本分析不足以厘清憲法含義時，制憲過程中的辯論記錄是學者經濟法官最先求助的解釋參考。值得注意的是，目前，一些國家的法院或者憲法法院非常強調比較方法的使用，借用其他國家憲法中的語詞來確立本國憲法的含義。雖然這一做法遭到了一些反對，但這一傾向也透露出一個新的信息，即比較解釋方法和借鑒其他國家憲法淵源在比較憲法學和憲法裁判中的價值。另一個需要注意的傾向是須注意憲法文字與社會現實和時代之間的聯系，盡可能以開放姿態確立憲法文字的當代含義。憲法文本分析不能窒息憲法的發展，不能讓起草和生效之時的憲法觀念成為阻礙憲法進步的桎梏。歐洲人權法院在確立其解釋規則曾經得出這一結論：對公約的解釋從如下意義上說必須是“動態的”：它必須參照社會和政治態度的發展來加以解釋，其效果不能夠局限于它被起草或生效之時的各種觀念。在此概念之下，像種族歧視這一當時并未進入起草者們頭腦中的禁止性規定也被包括在克減待遇之中，公約第8條規定的隱私權保護也認為必須加以演進，以符合新的、50年之前所預見不到的技術發展。同時，這一動態方法也有一個限定，即不能把一些新權利解讀到公約當中。在這樣的方法之下，《歐洲人權公約》中的許多權利，如家庭、教育、強迫勞動、工會自由等概念都有了新的發展。雖然這些概念的發展擴大了各締約國的義務，并使之超出了當初的承諾，但這一方法被認為是必要的，因為簽署條約的這些國家的意圖既在于保護個人免受過去的威脅，也意欲使其國民免受未來的威脅。[20]

四、文本分析方法的適用

憲法文本分析方法可在兩個領域中適用：一個領域是在憲法理論分析中以憲法文本為依據求證某種觀點的規范依據，進而判定這一觀點的規范適切性；一個領域是在憲法的司法實踐中利用憲法文本作為判定制定法合憲性的依據。

在憲法學理論研究中使用文本分析時須注意以下幾方面的問題：其一是文字下面真實的歷史事件和斗爭，正是這些斗爭才在文字上催生出了“自由”、“平等”等詞匯；其二是隱藏在文字下面的歷史的丑惡一面。這些事件發生的年代是憲法起草者生活的時代，也是他們努力尋求通過文本憲法試圖讓這類事情“永不”再發生的動力。其三，符號學意義上的詞匯含義的不確定性也必須注意到。相同詞語在不同的脈絡和場景中的含義并不相同。這些都是在利用文本分析的過程中須謹記的。

文本主義分析方法還體現在憲法解釋和司法推理過程中，被作為一種憲法解釋方法而使用。在美國，文本主義者（textualist）被界定為“那些對憲法文本和結構給予首重，并經常懷疑法官決定集體意圖的能力的原旨主義者。”文本主義（textualism）方法是美國法官歐文·羅伯特在1936年的UnitedStatev.Butler一案中界定的，也叫做“嚴格解釋主義者”（strictconstructionist）。這一派在憲法解釋和司法推理過程中將憲法文本作為基礎權威。他們認為，一方面法官的功能就是給予憲法和法律以效力；另一方面憲法或者法律中的文字（words）構成了對其含義的最好指導。正是將這一點牢記于心，大法官法蘭克福特提出了著名的指導制定法解釋的三步理論，即①讀法條；②讀法條；③讀法條。[21]讀法條也同樣適用于憲法結實。文本分析的困難表現在疑難案件中。什么是容易案件（easycase）？什么是疑難案件（hardcase）？如何決定所遇到的案件是容易案件還是疑難案件？疑難案件通常因文字的模糊和摸棱兩可而起，通常有四種情形：

第一，如果一個詞匯可以有兩個或者兩個以上的含義，或者摸棱兩可時，這個案件就是疑難案件。例如，憲法規定“公民在法律面前一律平等”，其中“法律面前平等”這一詞組就不清楚。憲法中有許多這樣的詞組，例如，自由、住宅、通信、人格尊嚴等。這類詞組不意味著僵化，某種程度上是制憲者或者立法者有意為之，目的是讓這些詞組能夠成長去阻止一定的罪惡，解決制憲或者立法之初沒有也無法預見到的情況和問題，故有人認為這類不確定的法律概念是“自由法律秩序中怪異的蛋”。在此情形下，基于對憲法簡單地閱讀是找不出問題答案的，除了單獨依靠文本以外，法官可以使用解釋共同體所承認的其他解釋工具。

第二，當在一個案件中所適用的憲法條文的語言在表面上很清晰，但結果卻與規則目的不一致時，這個案件就是疑難案件。在此類案件中，詞匯的普通含義與使用這一詞匯的理由之間形成一種緊張，該問題通常是由于拙劣的起草技術使列舉的目的與法律措辭相矛盾而引起的。這方面比較著名的是美國憲法第13條修正案。該條規定：合眾國境內或屬合眾國管轄區域內，不準有奴隸制或強迫勞役制的存在。但用以懲罰被判決為犯罪者，不在此限。這些修正案是南北戰爭之后起草和通過的，是為了給予以前的奴隸以充分的法律保護，其立法目的是與第14條、第15條修正案一起取消奴隸制。。然而，如果僅從文字上閱讀的話，奴隸制似乎不是一種制度，而是一種犯罪懲罰方法。

第三，當法官發現憲法條款的含義很清楚，但卻感到該條款不能依照它自身來解釋，而是應該與憲法的其他條款相平衡，這個案件就是疑難案件。例如，憲法規定“言論自由”，但是這一權利應與禁止違法誹謗相平衡；每一個人都有平等保護的權利，但該權利應與保護歷史的弱勢群體相平衡；每一個人都享有基本權利，但這些權利應與立法機關的限制相平衡。在此情況下，憲法自身要求法院去平衡文本的各部分利益，并且尋求一定的比例與協調這些不同利益。

第四，由于矛盾的文本隨處可以發現，當法官求助于這些條款時，爭議中的文本其他條款卻并支持這一決定，這類案件也是疑難案件。從某種程度上說，總是有矛盾的文本，但卻并無規則告訴我們哪一個應給予優先適用。當憲法解釋要求平衡憲法各部分時，如果憲法所要求的已經在文本中很清楚地寫明，法官就沒有權力去援引憲法的其他部分來縮小應該引用的文本的范圍。[22]

五、評價

作為一種技術和研究方法，憲法文本分析的前提是一國憲法秩序比較穩定，憲法的公信力較大。如果一國社會轉型急遽，或者社會政治秩序動蕩，則憲法文本分析的理論和實踐效力是會打折扣的。戰爭的時候法律會走開，憲法也如此，非常狀態之下是憲法秩序的中止，處于戰爭、動亂、革命狀態之下的憲法文本分析在理論和實踐中是沒有生命力的。這涉及到法律和法院在武力面前的局限。對此，西賽羅有言：“戰亂之時，法律失語”。[23]伯克在《法國大革命沉思錄》中也說過：“法律在武力面前只能保持沉默，法院連同其再也維持不了的和平一樣歸于失敗”。[24]故爾憲法文本分析也有自身限度與利弊。

憲法文本分析的優點體現在以下幾方面：第一，使分析限定在一個可能的范圍內，便于討論的展開，避免漫無邊際。文本分析縮小了范圍，但正如足球場必須劃定邊線一樣，范圍的限定使游戲成為可能。第二，可以將多種解釋與文本自身相對照，便于看出究竟哪一種解釋最適合那些準確的詞匯（words），并最終成為最高法。第三，憲法文本分析有助于推導出作為整體的、真正憲法精神。法官和律師經常有超出法律詞匯（words）以外的傾向，但是，文本自身是法律分析的明顯起點，不看法律的文字（letter）不可能推導出法律的精神。以《權利法案》一書的分析為例，美國憲法中people一詞無處不在，且《權利法案》中許多權利的主體既不是person也不是everyone，而是people，以此可以推知憲法和《權利法案》的精神并非僅僅體現自由，“民主”也是憲法的重要價值，美國憲法是自由民主的復合體，而非像人們津津樂道的那樣僅僅是為了保障個人“自由”。第四，文本分析可對研究范圍作一定排除，通過限制規范權威（authority）的選擇性來消除研究范圍過泛的弊端，使整個主題更加緊湊，并使人們趨向于將法律文件和“權利法案”作為一個內在一致和自我限制的實體。第五，使用文本內（intratextuality）和文本間（intertextuality）兩種分析技術，可幫助確定成文憲法未列舉的權利究竟有哪些？如何發現它們？以美國憲法為例，文本內（intratextuality）方法可將第9條修正案與憲法序言聯系起來，確立未列舉權利的存在；文本間方法（intertextuality）方法可使法官將第14條修正案與英國的《大憲章》、《權利請愿書》、《權利法案》、各州的州憲聯系起來閱讀，確立未列舉的權利。這樣做并非是不注意成文憲法的列舉權利，恰恰是緊緊集中于列舉的權利，在使用開放性的語言進行解釋之前，或者在這些文本列舉的權利之間插入某些權利，或者超出這些未列舉權利之外外推出新權利。這需要緊密地檢查列舉權利的字（letter）以便恰當地證明那些開放條款的精神。第六，有助于普及和宣揚以憲法文字表現的各種權利。正是借著憲法文本，美國憲法《權利法案》中那些宏偉詞組（grandphrase）才得以在普通公民中口耳相傳，廣泛普及。如言論自由（thefreedomofspeech），持有和攜帶槍支（keepandbeararms），正當法律程序（dueprocessoflaw），我們美國人民（WethePeopleoftheUnitedState）等真正深入人心。[25]

憲法文本分析或者文本主義是憲法學研究中的一種分析工具和方法。使用這一方法，阿瑪爾有力地質疑了美國另一位憲法學者阿克曼的“美國憲法三時刻”理論（threegreatconstitutionalmoments）。阿克曼認為，美國憲法是由歷史上三個偉大的憲法時刻鑄就的，這三個偉大的憲法時刻分別是建國時期、重建時期和新政時期。[26]阿瑪爾有趣地發問道：“如果權利可以未列舉，能想象有整個不成文的憲法修正案嗎？”[27]換言之，如果權利可以未列舉，修正案也能未列舉嗎？這里再次顯示出阿瑪爾對憲法文本的高度尊重精神。在他看來，如果作為憲法文本的修正案缺乏一些明示的規定，就不能認定某一“憲法時刻”的存在。也就是說，所謂“憲法時刻”，必須是憲法文本上載明的內容，否則就無所謂“憲法”時刻。正以為此，他同意阿克曼關于美國憲法前兩個時刻的觀點，因為文本分析恰好提供了兩個時刻綜合互動的證明，美國憲法修正案已經在文本上對此有所體現，具體指《權利法案》即前十條修正案和第14條修正案之間的互動關系，但憲法文本卻未對新政時期有任何體現，因而從文本分析的觀點來看，將新政作為第三個憲法時刻是站不住腳的。尤有進者，另有一些更文本主義的學者（moretextualist）對阿克曼的質疑更為有力。針對阿克曼認為第三個憲法時刻即新政時期的主題是擴大聯邦權力和聯邦再分配的權力，這些學者通過分析20世紀初期的憲法修正案文本，發現早在新政之前的1910年代，修正案就已經完成了聯邦從州汲取權力這一過程。例如，第16條修正案（1913年頒布）規定國會有權征收所得稅，第17條修正案（1913年頒布）取消了州立法規定聯邦參議員選舉的權力，第19條修正案（1920年頒布）規定即使在州的選舉中婦女也享有聯邦規則保證的投票權。這些都是國家主義的體現，意味著聯邦從州那里汲取了權力。第16條修正案甚至規定了聯邦可以從富州那里征得比窮州更多比例的稅，以利于再分配。基于這些文本分析，他們認為，既然如此，難道真有必要再假定新政時期還存在著一個憲法未列舉的旨在體現國家主義和再分配的憲法政體的修正案嗎？既然沒有憲法文本上的修正案支持所謂“新政”，而1930年代之前的修正案早已加強了國家主義，就不能在理論上斷定第三個憲法時刻的存在。[28]

憲法文本分析也存有一些弊端。表現為，其一，研究范圍限定于憲法文本，須舍棄一些內容。仍以阿瑪爾的著作《權利法案》為例，由于使用文本分析，此書將一些在憲法中出現但卻未在“權利法案”中出現的權利排除在外。例如，憲法第1條第9款規定的人身保護令的頒發，禁止通過褫奪公權和溯及既往的法律，不得授予貴族爵位，第6條規定的禁止對公職人員的宗教測試，第13條修正案規定的取消奴隸制，第15條、19條、24條、26條修正案規定的投票權。這種排除不可避免地帶有一定的缺陷，諸如模糊了其他權利條款的中心地位、切斷了權利法案和其他條款及其他條款之間的相互聯系。其二，文本分析不能對相關問題進行理論分析，只能拘泥于文本自身。文本分析方法鼓勵讀者更多地圍繞著文本中的詞（words）而不是特定憲法概念去理解其內容和實質等，因而憲法理論和學說難免在文本分析之中找不到自身的位置。其三，如果不能對應著憲法的司法實施以及實踐中形形色色的憲法問題，憲法文本分析有可能墜入單純的憲法注釋，遠離政治現實，使憲法學成為純粹象牙塔中被玩味的文字游戲。最后，雖然文本分析有助于探知制憲者的原初意圖，但過分沉溺于憲法文本有可能失去對憲法文本本身的評價能力。這不僅有可能阻礙憲法的發展，還有可能使憲法成為一個與時代阻隔的僵化文本。

注釋:

[1][德]魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第140頁。

[2]《法理學》，第140頁。

[3][德]卡爾·施密特：《憲法學說》，臺北聯經事業出版股份有限公司2004年，第12頁。

[4][日]鈴木義男：《行政法學方法論之變遷》，中國政法大學出版社2004年，第29頁。

[5]《行政法學方法論之變遷》，第61頁。

[6]“‘他開始悄悄強化最高法院’。在馬歇爾之前，最高法院沿襲英國的做法，讓每位大法官都宣告法律意見。貝弗里奇說道：‘有史以來第一次，首法官不顧由大法官逐一發表法律意見的傳統，而是冷靜地自己擔負起宣告最高法院意見的職責。’”“從多個個人的法律意見轉為最高法院的法律意見，極其適用于加強初出茅廬的最高法院的聲望。馬歇爾看到，只有通過一個統一的裁判機構來宣布它所宣揚的原則才能夠最高法院所必需的權威和尊嚴。為了實現判決的最終性和確定性，他努力爭取建立只有一個聲音的最高法院”。《美國最高法院史》，第42頁。

[7]《司法審查與憲法》，第129頁。

[8]《司法審查與憲法》，第134頁。

[9]《司法審查與憲法》，第137頁。

[10]《司法審查與憲法》，第138頁。

[11][美]伯納德·施瓦茨：《美國最高法院史》，

[12]《美國最高法院史》，中國政法大學出版社2005年，第51頁。

[13][美]西爾維亞·斯諾維斯：《司法審查與憲法》，北京大學出版社2005年，第174頁。

[14]《歐洲人權法：原則與判例》，第47頁。

[15]《歐洲人權法：原則與判例》，北京大學出版社2006年，第43頁。

[16]ZiyadMotala，CyrilRamaphosa：ConstitutionalLaw：AnalysisandCases，OxfordUniversityPress2002，p19頁、23頁。

[17]《歐洲人權法：原則與判例》，中國政法大學出版社2005年，第44、45頁。

[18]《歐洲人權法：原則與判例》，中國政法大學出版社2005年，第45頁。

[19]AkhilReedAmar：TheBillofRights，YaleUniversityPress1998，p295——301。

[20]《歐洲人權法：原則與判例》，第48頁。

[21]G·Alan·Tarr：JudicialProcessandJudicialPolicymaking，Wadsworth2003，p250頁。

[22]ConstitutionalLaw：AnalysisandCases，p21—23。

[23]轉引自：《美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案》，第137頁。

[24]轉引自：《美國最高法院史》，第273頁。

[25]TheBillofRights，YaleUniversityPress1998，p295——301。

[26]參見[美]布魯斯·阿克曼：《我們人民：憲法的根基》，法律出版社2004年。

[27]TheBillofRights，YaleUniversityPress1998，p299。

[28]TheBillofRights，YaleUniversityPress1998，p299——300。