美國憲法再讀范文
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關鍵詞:阿克曼/革命/憲法政治/人民主權
內容提要:在美國憲法學界，阿克曼在《我們人民》系列中提出的二元民主理論可以說是“過去半世紀中美國憲法思想的最重要貢獻之一”。本文將阿克曼的憲法理論帶回到其在美國憲法學中的語境，在這一基礎上解讀了革命與制憲、憲法政治與常規政治、以及人民主權的法律表達與實踐等二元民主論的構成要素。而回到中文語境，本文認為阿克曼的憲法理論是我們重新理解美國憲法的窗口，而不是解讀中國憲法的工具，這不僅是因為阿克曼本人對于其理論的定位，也是比較憲法學自身的邏輯要求。
1980年，耶魯法學院的布魯斯·阿克曼教授出版了《自由國家內的社會正義》。[1]在這本正文即達378頁的正義論著作中，阿克曼以自由對話（liberaldialogue）為基礎概念建構了他的政治理論體系。在歷經十年之功完成該書后，阿克曼當即做出了一個決定：他不應該像他的老師羅爾斯那樣，建構了一個正義理論的體系，然后用去一生時間修補、捍衛與完善這個體系。自上世紀八十年代初開始，阿克曼教授開始了他對美國憲法理論與實踐的學術探索。由1983年在耶魯法學院的斯托爾斯講座中的《發現憲法》，[2]1984年發表于《哈佛法律評論》的經典論文《超越卡羅林產品案》，[3]再到出版于1990年的《我們人民》系列之第一卷《原理》，[4]1998年出版的第二卷《轉型》，[5]2006年應邀在哈佛法學院發表的霍姆斯講座“TheLivingConstitution”[6]以及同年出版的憲法史研究《建國之父的失敗：杰斐遜、馬歇爾與總統制民主的興起》，[7]當然還包括在未來幾年內計劃出版的《我們人民》系列的第三卷、第四卷……三十年后，阿克曼教授的美國憲法研究可謂建立了一個無法繞過的學術傳統，樹立了一個難以逾越的學術豐碑。這一判斷不僅適用于美國的憲法學者，也適用于那些希望理解美國憲法的中國學者。
中國憲法學界從來未曾忽視阿克曼教授及其憲法理論。例如，阿克曼曾于2005年秋造訪北京，并在北京大學與清華大學法學院分別發表學術演講；而《我們人民》系列已出版的兩卷也早已譯為中文出版。[8]但是，我們關于阿克曼理論的譯介與檢討卻始終未能進入美國憲法理論的脈絡與阿克曼理論自身的語境。阿克曼的理論在國內憲法學界看似熱鬧，但危機卻在于我們始終難以摸到其中的門道。一個簡單的例子，阿克曼在《我們人民》第一卷第一章中提出的幾個概念——二元主義（dualism）、憲法時刻（constitutionalmoment）、以及高級立法（higherlawmaking）和普通立法（normallawmaking）——幾乎成為我們所理解的阿克曼憲法理論的全部，在很多時候甚至成為一種萬能概念，不加檢討地運用于中文語境。桑斯坦教授曾將《我們人民》之第一卷稱為“過去半世紀中美國憲法思想的最重要貢獻之一”。但在我們這里，這一“最重要的貢獻”卻成為幾組概念就可以“一言蔽之”的東西。阿克曼理論在中文語境內的境遇既反應了我們在理解美國憲法時所具有的幼稚病，也有來自于其憲法理論自身的某些特質，甚至包括在中文翻譯上的偶然原因。[9]可以說，阿克曼憲法理論的誤譯與誤讀不僅讓我們誤解了其所闡釋的美國憲法史，也因為那些盲目的概念暴政讓我們誤會了中國憲法的運作。
鑒于此，本文將盡可能地還原阿克曼憲法理論的原本面目：這既包括在美國語境內如何把握阿克曼的二元憲法論，也將在必要處檢討我們如何運用這一理論來理解我們自己的學術與憲政事業。為此，本文作者所做的工作并不復雜，在方法上也無甚技巧：在系統地閱讀本文開篇所列舉的阿克曼教授的主要憲法論著后，再回頭重讀《我們人民》的第一卷——尤其是真正構成該卷之基本的章節，從新理解那些為我們平日掛在嘴邊、寫在文中的憲法概念。本文在結構上分為三個部分。第一部分將把阿克曼的憲法理論帶回這一學術之旅的最初。嚴肅的理論探索既不是從天上掉下來的天書，也不是猛拍腦袋得出的臆想。作為外國讀者，要真正把握阿克曼的憲法理論，首先要做的當然是回歸該理論的語境。第二部分構成了本文的主體，它起始于一個程序問題：即究竟該如何閱讀阿克曼所著的《我們人民》第一卷，此后將具體地呈現阿克曼理論內的三對核心概念：革命與制憲、憲法政治與常規政治、聯邦憲法第五條所組織的憲法政治與三權分立模型所組織的憲法政治。在內容上，《我們人民》第一卷將構成本文研討的主體，當然，本文也將在必要時引入阿克曼教授其它論著的內容。第三部分將考察阿克曼憲法理論與我們的關系，具體地說，阿克曼的二元民主論既非普適性的憲法原理，也不是完全局限于美國經驗的理論建構，因此，閱讀阿克曼的憲法理論無法回避一個問題：這一理論對于我們有何用途，又如何避免可能的誤用。
一、回歸語境
對于中國憲法學界而言，在理解美國憲法及解讀其理論時所面臨的一個挑戰在于如何進入其實踐與理論的脈絡，否則就將陷入一種非語境化的困局。自2001年的齊玉苓案后，在憲法學界有關“憲法司法化”的大討論中，我們經常可以看到美國憲法學家及其理論的身影。但是，美國憲法理論在中國的引入經常不是讓我們更好地去理解美國憲政，很多時候是要運用這些舶來的理論服務于自家的理論目的。在過去十年間，美國憲法理論的各家各派可以說是“你方唱罷我登場”，令人目不暇接。但缺乏反思的學術引進使得我們經常無法判別理論的良莠，有時甚至是毫無辨識力的“撿到碗里就是菜”。中國憲法學的論文內通篇都是美國憲法學者說了些什么，卻壓根未能理解這些學者究竟是否這樣說，又為何這樣說，以及在何種背景下這樣說。因此，我們應當反思這種“為我所用”的態度。
即便我們抱著純粹地認識美國憲政的目的，我們的理解也大都缺乏一種歷史感和語境感。也許語境感的缺乏是跨文化溝通所無法避免的理解困境，但問題在于我們必須自覺地意識到語境感的缺位，而不能陷入一種集體的無意識。何謂歷史的語境感？舉個簡單的例子，對于美國的憲法學者而言，他們知道畢克爾教授在1962年出版了《最不危險的分支》，[10]18年后，伊利教授在1980年出版了《民主與不信任》，[11]再經過11年，阿克曼教授出版了《我們人民》的第一卷。在美國憲法學內部，這種憲法學在時空內的傳承基本上是一種內化的體驗，無需多言。但在中國憲法學界，這些跨越世代的憲法理論卻出現在一個壓縮后的歷史時空內，甚至經常會出現時間上的扭曲。例如，伊利著作的中譯本是在2003年出版的，而畢克爾著作則要等到4年后才有中譯本。更有甚者，《我們人民》系列的頭兩卷在中文世界內的出版順序就是顛倒的，先在2003年出版了第二卷，才在2004年出版了第一卷。這種扁平化的壓縮認知，如果不加以自覺的反思與檢討，最終就只能是“知其然，不知其所以然”。而在理論與實踐環環相扣的美國憲法學領域內，“不知其所以然”往往也就無法真正“知其然”。當然，本文并不是要專門檢討國內憲法學界在研究美國憲法時的諸多癥候，因此，具體到本文，我們的問題在于如何將阿克曼在《我們人民》第一卷內的理論探索回歸至最初的語境。
讓我們從耶魯法學院的畢克爾教授開始。畢克爾是阿克曼在六十年代求學于耶魯法學院時的授業恩師。[12]在師承關系之外，畢克爾出版于1962年的《最不危險的分支》在今天被公認為是美國憲法理論的當代原點。而要理解畢克爾的著作，我們則應當回到上世紀五
十、六十年代之交因沃倫法院的布朗案[13]判決所引發的一場有關司法審查的經典對話。這場學術大討論由勒尼德·漢德法官在1958年的哈佛法學院霍姆斯講座開始，[14]中間尚有一年后（1959年）威克斯勒教授在同一講壇上的著名演講，[15]耶魯法學院查爾斯·布萊克教授在1960年出版的《人民與法院》，[16]再到1962年由畢克爾的著作來完結了這場辯論。半個世紀后，這場辯論中的頭三篇在非專業人士內已經少有人問津，但《最不危險的分支》一直還是研究美國憲法所無法回避的地標。這其中的原因多少在于畢克爾所提出的反多數難題（counter-majoritariandifficulty）設定了后世美國憲法學的論域與議程。[17]
困難之根本在于司法審查是我們制度內的一股反多數的力量。回避這一無可回避之現實可以有多種方式。馬歇爾的方法則是他聲稱代表“人民”來執行他們自身為有限政府之制度所創設的限制……馬歇爾本人則追隨著漢密爾頓，他在《聯邦黨人文集》第78篇拒絕認為司法審查意味著司法權高于立法權……“它僅設定人民的權力同時高于兩者；如果在立法中所宣布的立法機關意志不符合在憲法中所宣布的人民意志時，法官應該聽命于后者而非前者。”但是，如此運用的“人民”一詞是一種抽象之存在。它并不必然是無意義的或者破壞性的，但卻每每充斥著情緒同時無實體之存在——這一抽象理念掩蓋了一個現實，即當最高法院宣布立法法案或民選執法者的行為違憲時，它反對的是此時此地的真實人民之代表的意志……[18]
上述這段話可以說是反多數難題在美國憲法理論內的首演，因此可謂是不朽著作中的不朽篇章。影響力所及，它應當是美國憲法著作內最重要的一段話（請注意，這里沒有“之一”）。但是，作為“過去二十年間最具創造力的憲法理論家”，[19]畢克爾只是創造了反多數難題這個概念，而不能說是一手創造了一種全新的憲法學傳統。畢克爾的理論事實上鑲嵌在由塞耶、霍姆斯至法蘭克福特的一個偉大的憲法學術傳統中。這是一個我們在理解美國憲法理論時必須自覺意識到的一條學術脈絡，不僅是因為這條線索串聯起了霍姆斯、法蘭克福特、畢克爾這些美國法律內的殿堂級人物，也因為由他們所代表的學術傳統實際上構成了二十世紀美國憲法理論的主線。這條以畢克爾為學術軸心的主線可以說定義了美國憲法理論在二十世紀內的坐標系，只有在坐標系得以確定之后，我們才可以理解包括阿克曼在內的后世憲法學者的相對位置，而唯有如此，我們才能真正理解那些舶來的美國憲法理論以及作為其研究對象的美國憲法實踐。
讓我們由畢克爾向前追溯。畢克爾曾在1952年擔任法蘭克福特大法官的助理。而法蘭克福特在任職最高法院前曾是哈佛法學院的教授，他在年輕時代的偶像則是那位時常在最高法院發表反對意見的霍姆斯大法官；再向前，塞耶教授則是霍姆斯短暫任教哈佛期間的同事。我們知道，塞耶教授在1893年的《美國憲法學說的起源與范圍》公認是美國憲法理論的開篇之作。塞耶在這篇文章中提出了影響深遠的“明顯錯誤”標準：簡言之，只有在立法的違憲性“確定無疑”之時，法院才應宣布法律違憲；[20]而霍姆斯則在他寫給拉斯基的信中如此定位法官在民主社會中的角色，“如果我的公民同胞們要下地獄，我也將幫助他們。因為這就是我的工作；”[21]法蘭克福特大法官更是因為不同意沃倫法院的憲法判決而中風入院。因此，無需多言，這一由塞耶沿襲至桑斯坦的學術傳統乃是貫穿二十世紀美國憲法理論的司法節制學說。而畢克爾則因他的“反多數難題”成為這一傳統在理論界的代言人。通常認為，反多數難題的詰問指向了司法審查與民主之間的張力。換句話說，為何非民選因此也無需向選民負責的法官有權審查民選代議分支的政治決策？！自畢克爾提出這一難題后，為反多數難題求解成為困擾著數代美國憲法學者的中心任務。[22]但在這里，我們不妨回到反多數難題這一理論范式的最初出處，從反多數難題的提出來檢討二十世紀美國憲法理論中的一個基本面的缺失。
回到上文所引的畢克爾在提出反多數難題時的原文。仔細品讀這段話不難看出，反多數難題的確立需要一個基本前提：消解人民！更準確的說，在畢克爾的憲法理論體系中并沒有也不應該有“人民”這個概念。為什么是他畢克爾可以提出反多數難題？原因就在于畢克爾揭開了“人民”的面紗。用畢克爾自己的原話來說，“這一抽象理念掩蓋了一個現實。”在語境內，這句話可以補全為“正是人民的抽象理念遮蔽了反多數難題的制度現實”。也因此，在這段300余字的論述中，畢克爾反復強調人民是一種“抽象”、“無實體”的存在。因此，他要凸顯的乃是“此時此地的真實人民之代表”，而不是那些“每每充斥著情緒”、而且經常是“無意義的或者破壞性”的“人民自己”。因此，畢克爾的“人民”才要加上引號，表示的是人民的虛化。[23]如果說反多數難題所要表達的乃是司法審查與民主之間的緊張，那么畢克爾傳統中的民主關注的乃是“此時此地”的“真實人民”之“代表”——國會以及民選代表的政治決策。從憲政設計上來說，參議院是由六年一度的民主選舉所組建，眾議院更是由兩年一度的選舉組建，因此，他們代表著“人民”，而法院（至少是畢克爾所要討論聯邦最高法院）的法官不是經由選舉產生的，因此他們無法代表著“人民”，反多數難題由此而來。
作為一位美國憲法學者（也作為畢克爾的學生），阿克曼在自己的憲法理論中自然無法回避反多數難題，但即便用阿克曼本人的話來說，他所做的是消解（dissolve）而不是解決（solve）了反多數難題。[24]何謂消解，又何謂解決，這里微妙的一字之差事實上映射出在理論建構上的關鍵區別。伊利教授（同樣是畢克爾任教耶魯法學院時的學生）在《民主與不信任》中是在“解決”反多數難題。既然你畢克爾說司法審查是反多數的、不民主的，那么我伊利則要證明，司法審查——至少是沃倫法院的憲法裁決——所要做的恰恰是疏通民主變革的渠道與保護政治偏見歧視的少數群體。因此，伊利和畢克爾事實上構成了工整嚴謹的一問一答。伊利所要做的是為反多數難題提供另外一種答案，由始至終，伊利從未否定畢克爾在定義反多數難題時的一個根本前提：美國憲法里面沒有“人民”。[25]
阿克曼當然要給出自己對反多數難題的解答，但阿克曼在《我們人民》中的核心工程在于瓦解畢克爾命題的根基：把人民帶回到美國憲法的學術討論中。阿克曼以“我們人民”為其美國憲政史多卷本命名多少已經道出其中的關鍵。“人民”一詞在阿克曼那里不再是一種“無意義”的抽象存在，而是一個具備法律人格和組織形式的憲法行動者；不再是一種“破壞性”的烏合之眾，而是由美國憲法所設定的在危機或關鍵時刻啟動憲法政治的政法組織。在畢克爾那里，即便建國者漢密爾頓在建國大綱《聯邦黨人文集》內提出的“人民”都是一種虛化的修辭；而阿克曼在《我們人民》第一卷內所要做的正是從“遙遠的過去”（尤其是“普布利烏斯”那里）找尋“人民”在美國憲法中的組織機制。當人民不再等同于“此時此地的真實人民之代表”，國會與法院在民主金字塔內處于同一位階（或者說國會內的政治精英與法院內的司法精英只是以不同的方式“代表”著我們人民），反多數難題就變成了無本之木，畢克爾的詰問也失去了原有的殺傷力。因此，至少在美國憲法學中，正是阿克曼以及他的《我們人民》將“人民”這個被放逐已久的概念重新帶回到憲法學的討論。關于此，美國建國史學家埃德蒙·摩根有過精準的一句話概括：“它賦予了由摸不著（elusive）、看不見（invisible）、聽不到（inaudible）的主權人民所擁有、治理與享有的政府以實效意義（pragmaticmeaning）。”[26]
二、美國憲法中的人民主權：阿克曼命題
阿克曼在《我們人民》系列中所進行的歷史重現與理論重構可謂是美國憲法學內屈指可數的大理論之一。而國內憲法學界也并不陌生阿克曼的憲法理論。憲法政治、憲法時刻、二元民主這些概念被視為外來的先進理論，在我們自己的憲法學論述中隨處可見。但表面的熟悉往往掩蓋著根本的陌生：閱讀阿克曼的文字并不困難（如果你愿意去讀的話），但真正把握阿克曼的理論卻并不簡單（如果你真的希望去把握的話）。事實上，我在下文中就將指出一個“程序”問題，它在很大程度上暴露出我們在理解阿克曼時的問題。
（一）程序問題：如何閱讀阿克曼？
翻開《我們人民》的第一卷，這本正文有322頁的著作在結構上并不復雜。從目錄處可以看出，在簡短的“致謝”之后，全書基本上一分為二：第一部分是由第1頁至162頁的“發現憲法”（DiscoveringtheConstitution）第二部分是由第163頁至322頁的“新聯邦黨人主義”（Neo-Federalism）。如果熟悉美國學術論著的八股格式，認真的讀者應該產生一個問題：這本書為什么沒有“導言”？！雖然并不是每一本英文學術論著都要由“導言”開始，雖然真正的大師有權不受刻板規范的束縛（如果他愿意的話），但“導言”的缺失在這里是一個并非杜撰出來的問題。正如下文所示，如果沒有理解這個問題，那么在閱讀《我們人民》第一卷時很容易出現偏差，“誤入歧途”。
阿克曼在書內并未直接交代該書為何沒有“導言”。但如果將《我們人民》第一卷放在阿克曼理論的脈絡中進行理解的話，這個問題并不難回答。《我們人民：原理》并不是一本單獨存在的書，而是一個三卷本甚至多卷本寫作計劃的開篇。因此，該書第一部分“發現憲法”事實上正是阿克曼所設計的“導言”。只是這篇占去第一卷之一半篇幅的“導言”并不是第一卷的序言，而是整個三卷本寫作計劃的序言。認識到這一點的話，我們已經不難將這個由六個章節組成的大導言分解開來，各自對號入座。第一章“二元民主”（DualistDemocracy）乃是第一卷第二部分“新聯邦黨人主義”的“導言”；此后，第二章“兩世紀的迷思”（TheBicentennialMyth）、第三章“一部憲法，三種政體”（OneConstitution,ThreeRegimes）、第四章“中期共和國”（TheMiddleRepublic）、第五章“現代共和國”（TheModernRepublic）這四個章節大致構成了第二卷《我們人民：轉型》的“導言”；而最后的第六章“解釋的可能性”（ThePossibilityofInterpretation）當然是迄今尚在寫作中的第三卷《我們人民：解釋》的“導言”。
由此看來，“發現憲法”在第一卷甚至全三卷中的地位其實相當特殊。由第二章“兩世紀的迷思”開始，阿克曼已經在預支第二卷甚至是第三卷的內容。作者這樣做當然有他自己的理由。學術著作的八股格式事實上也要求阿克曼在起始處交代這一多卷本寫作計劃的綱領。但問題在于這一“大導言”前置的行文結構會在很大程度上沖淡了我們對第一卷本身的理解。從第二章開始，阿克曼已經在運用他的二元民主論拋出了一個又一個的震撼性命題，諸如，1787年憲法本身就是不合法的，它既超越了費城會議代表所具有的職權，也突破了原邦聯條款的修憲規定；第十四修正案的正當性既不是源于聯邦憲法第五條所規定的修憲程序，也不是美國內戰的血與火，而在于由重建共和黨所創造出的一種新憲法政治；羅斯福在1930年代的新政實現了一次沒有見之于文本的憲法轉型，因此洛克納案的判決在1905年是正確的，只是被三十年后的新政“修憲”所否決。讀者經常會把時間與精力用在吸收與消化這些阿克曼在第一卷內提出、但放在第二卷、第三卷內處理的命題，因此，“大導言”前置有著喧賓奪主的負效應，由此造成的是，讀者在第一卷第一部分第一章中對“二元民主”淺嘗輒止后，就淹沒在上述一個接一個沖擊力極強的有關美國憲政史的重構命題中。但如果說第一卷《原理》的真正要義在何處，那么它位于第二部分的“新聯邦黨主義”。“二元民主”的理論不是阿克曼拍腦袋得出的結論，而是在深入美國建國與制憲史后提煉出的理論。正是在這第二部分，阿克曼將交代二元民主是從哪里來的，究竟是個什么東西。
因此，如果要真正理解《我們人民》第一卷，我們需要（至少）閱讀這本書兩遍，并且是兩種不同的讀法。第一遍是從頭至尾按照順序的閱讀；第二遍則要在讀完第一章“二元民主”后，直接跳到第二部分，按照順序重讀第二部分的五個章節，分別是第七章“普布利烏斯”（Publius）、第八章“被遺忘的革命”（TheLostRevolution）、第九章“常規政治”（NormalPolitics）、第十章“高級立法”（HigherLawmaking）、第十一章“為什么是二元主義？”（WhyDualism?）。只有將全書的第一章與第二部分勾連起來，才可以把握阿克曼在第一卷內到底講了些什么，而不是人云亦云地復述一些阿克曼理論的皮毛。。
與此相關的是第一卷的副標題Foundations應該如何翻譯？Foundations在這里譯為“憲法的根基”或者“奠基”都不準確；譯為“建國”更是混淆了foundation與founding兩個不同的英文單詞，準確的翻譯應該是《我們人民：原理》。
（二）實體問題：理解二元民主
關于阿克曼憲法理論的一個基本認識：阿克曼在《我們人民》第一卷內提出了他的二元民主論，認為二元民主論（區別于一元民主與權利本位主義）乃是理解美國憲法歷史的鑰匙。二元民主論主張，“二元主義的憲法尋求區分在民主制內可能做出的兩種不同的決策。首先是由美國人民做出的決策；其次是由他們的政府所做出的決策。”[27]人民的決策就是所謂的“高級立法”，其在二元民主的框架內被賦予高級的民主正當性；與之相對的則是代議政府在常規政治內做出的日常決策，也就是阿克曼所謂的“普通立法”。在二元民主框架內，“普通立法”無權去超越或篡改“高級立法”，因此，法院就成為高級法的守護者，以防止在人民退場后政治精英假托人民之名來實現自利的政治變革。
很多時候，阿克曼在《我們人民：原理》前十頁內講到的東西構成了我們對其理論的基本認知。但誠如阿克曼所言，“如此簡單的陳述所提出的問題要遠遠多于它所回答的問題。”[28]確實如此，二元民主究竟由何而來，其制度組織形式為何，又在美國憲法歷史內有何體現，要回答這些問題，我們唯有繼續讀下去。
1.革命與制憲
討論美國革命與制憲之間的關系，無法繞開的著作之一就是比爾德在1913年出版的《美國憲法的經濟解釋》。[29]當然，無論在今天的美國法學院，還是中國法學院，比爾德的原書已經少有人讀了。但是，正如洛克納成為困擾美國司法審查與憲法解釋的一個幽靈，比爾德在該書中提出的命題成為了糾纏二十世紀美國憲法理論的一個魔咒。任何著作都有其時代背景：如果說世紀末的后原旨主義時代美國憲法學理論充斥著盲目的祖先崇拜論調，那么世紀初的進步主義時代的政法理論則熱衷于對建國之父們的“揭黑”、“爆料”與“耙糞”。比爾德命題說起來非常簡單：1787年制憲是經濟精英們在費城獨立廳密室內策動的一場反革命“政變”，是對1776年革命的背棄與否定。
不要忘記，正是比爾德從故紙堆里“重新發現”了十九世紀無人問津的《聯邦黨人文集》第10篇，使得其在二十世紀成為美國政治理論的經典篇章。[30]為了支持他的命題，比爾德曾經引用麥迪遜在第10篇結尾處的一段話：“紙幣、債務取消、財產的平等分配、或者所有其它不當甚至邪惡的計劃也許會在聯邦的某個特定成員內部蔓延，但卻難以傳染給整個聯邦體。”[31]在比爾德看來，這句話可謂是如山的鐵證：“憲法之父”麥迪遜將“紙幣”、“債務取消”、“財產的平均分配”稱之為“邪惡計劃”，而制憲的目的則是要圍追堵截這些“邪惡計劃”。費城制憲的反革命動機可謂是昭然若揭、躍然紙上！雖然以現今社會科學研究的標準來看，比爾德并未做到“大膽假設，小心求證”，后世學者事實上早已用其書中所羅列的以及更多的證據反駁了比爾德的命題。[32]但比爾德命題所提出的美國憲法與革命的關系問題并未因此消失，而這事實上也構成了阿克曼二元民主論在歷史和理論上的一個起點。
從第七章“普布利烏斯”的一開始，阿克曼就提出了自己的反比爾德命題：“本部分將美國二元主義的歷史根源追溯至建國。如要發現二元主義的根源，我們必須學會站在建國者的立場上去把握建國者：作為成功的革命者，他們一次又一次地帶領他們的公民同胞們投身于公共的集體行動，即便因此付出巨大的個人代價。”[33]因此，美國的建國者是“一次又一次”的“成功革命者”。在這里，如果比爾德命題是在割裂1776年與1787年，那么阿克曼所要做的乃是要溝通1776年與1787年：1787年不僅不是1776年的反命題，而且完成了“美國革命的憲法化”。“革命的沖動并沒有破壞憲政秩序之構建：憲法乃是一場成功革命的自然高潮。”[34]因此，成功的革命者既不應幻想所謂的“不斷革命”，也不應患上“革命健忘癥”，革命的成功正在于革命的憲法化。[35]正如下文所示，“憲法化”并不能被解讀為憲法終結了革命，而應理解為寓革命于憲法之中。套用英文中的一個用法，則可以說是“革命已死，但革命萬歲”（TheRevolutionisDead,LongLivetheRevolution）！
阿克曼和比爾德的一個有限共識在于如何理解1776。自1776年開始的美國獨立戰爭是一個由十三個邦拼湊起來的聯盟“脫離”他們的政治母體——大英帝國。如要投身這一場勝利“近乎奇跡”的戰爭中去，將軍和士兵都要有“拋頭顱、灑熱血”的勇氣與激情。[36]在《自由革命的未來》一書中，阿克曼就曾指出：華盛頓的獨立戰爭可謂是現代歷史上的第一場成功的游擊戰戰例。[37]但關鍵問題在于為何在1787年的理解上會出現分歧。“我們必須超越我們自己，處身于建國者的立場上——現代世界第一次獨立戰爭的光榮勝利者——理解建國者。喬治·華盛頓乃是作為一位勝利的造反領袖蒞臨費城……他們是另外一種革命者——生活在法國大革命前的最后一批革命者。”[38]這段并非出自于《我們人民》系列的話再一次強調了現代人要設身處地地體會建國者。換言之，至少在阿克曼看來，比爾德的錯誤之處正在于他以一種濫觴于法國大革命的“革命”概念來判斷美國制憲。
“他們是另外一種革命者。”那么誰是第一種革命者，法國大革命意義上的革命者，比爾德所理解的革命者？因此，這里存在著兩種革命的概念，這也正是阿克曼在第八章“被遺忘的革命”討論的內容。比爾德的革命是社會革命：革命是否成功的標準在于社會的階級結構是否發生變化，生產工具的控制是否發生了轉移。既然《獨立宣言》的起草者杰斐遜都是一位奴隸主，美國革命的虛偽性可以說是不言而喻。但是，阿克曼所采用的乃是“政治革命”的概念。“革命的真正精神同社會后果無關，而在于重新發現公民能力的價值。”[39]美國制憲實現的是政治共同體的重新定義；1787年憲法如同坐標系上的零點，標志著制憲前與制憲后的政治意義。在比爾德看來，費城制憲的秘密商討和非法程序都是憲法之反革命的鐵證；但在阿克曼那里，美國制憲的過程既有那些甘愿為獨立事業獻出生命的大陸政治家（而不是在獨立后肆虐各州政治的野心政客），也有著在慎思基礎上做出理性判斷的共和國公民（而不是“渴望面包的巴黎街頭暴民”）。因此，“他（這里指普布利烏斯）是一位成功的革命者，但他所有的是一種十八世紀（而非二十世紀）的議程。”[40]
2.憲法政治（以及常規政治）
《聯邦黨人文集》的開篇即問道：“人類社會是否真的有能力根據慎思與選擇來建立起良好的政府，還是注定永遠要依靠偶然與強力來決定他們的政治憲制……”這是唯有成功的革命者才可能提出的問題。阿克曼本人也問道：“如何保存美國革命的原則？這是憲法設計的主要問題。”[41]正是經由“二元憲法”，聯邦黨人基于“慎思與選擇”完成了革命的憲法化。因此，“二元憲法”并不是阿克曼關于美好政體的一種理論構想，而是由建國聯邦黨人所設計并在后世得到沿襲與改造的一種實在的憲法設計。
讓我們從憲法政治開始[42]：“自建國開始，一次又一次的政治運動號召他們的美國同胞們投身于公民的行動之中，當成功之時，最終形成以我們人民之名所建立的高級法制定。”[43]阿克曼給出的這個定義多少有些抽象。而在解讀聯邦黨人的制憲行為時，阿克曼則為二元民主內的憲法政治設定了四個維度：形式上的非法（formalillegality）、群眾的能量（massenergy）、公共的精神（public-spiritedness）、以及超常的理性（extraordinaryrationality）。[44]因此，聯邦黨人以他們自身的行為為后世的憲法改革者設定了一次先例，這是一種在內戰修正案與新政憲法轉型中都將被沿襲也被改造的高級立法通道。但普布利烏斯從未奢望憲法可以制造出源源不斷的公民德性（這是經典政治理論中共和政體得以延續的根基），從而超越共和政治的頑疾——派性/派系（faction）。在阿克曼看來，聯邦黨人的憲法科學乃是一種“美德的經濟學”：不是開源，而是節流。因此，雖然成功的憲法政治將消耗“群眾的能量”和“公共的精神”，但憲法政治（區別于常規政治）乃是一種非常規的政治。普布利烏斯曾預言——而美國憲法的歷史也已經證明——只有在“處身于激情被壓制的危機之中”，[45]美國人才可能擺脫派系政治的掣肘，啟動起憲法改革的公共審議。
聯邦黨人已經在1787年憲法中預留下“憲法政治”的成文程序：這就是聯邦憲法的第五條。這一由建國者設計的修憲程序是以“我們州”為單元的高級立法通道：先由國會兩院之三分之二多數提出憲法修正案（當然也可以由三分之二的州提議召開憲法會議），再由四分之三的州的議會或者憲法會議進行批準。但這種以州為單位的修憲程序卻使得高級立法通道運轉愈發不暢。例如，如果有四分之一的小州內的微弱多數的否決，一條憲法修正案的提議即胎死腹中。羅斯福在他著名的“爐邊談話”中就曾指出這一點：“即便35個州內的全美95%的人口都支持修憲，但13個州內的5%的選民即可以阻止修正案的批準。”[46]也正是從羅斯福新政后，聯邦憲法第五條在憲法變遷問題上基本上淪為一種“食之無味、棄之可惜”的擺設。換句話說，在羅斯福新政后的高級立法已經基本上不再體現在聯邦憲法的成文法典之內。[47]
憲法第五條的式微在很大程度上是因為美國憲法所設定的政治體本身的變化。美國憲法的文本起始于“我們人民”，但這里的問題在于“我們是誰？”[48]傳統觀念認為，建國本身是一次巨大的政治裂變，意味著一種新的政治共同體與公民政治身份的形成（否則為什么將建國稱之為founding呢？）但由建國那一刻開始，政治之運作就要沿襲著建國憲法業已確立的規則；即便修憲也要按照現行憲法中規定的憲法修改之程序。因此，憲政國家只要求民選的政治家“依法治國”。但阿克曼所解讀的美國憲政歷程要比文本主義者所理解的遠為復雜。這其中關鍵的一個環節即在于美國內戰及其修正案（尤其是第十四修正案）。第十四修正案開篇即規定一個人首先是合眾國的公民，然后才是他/她所居住的州的公民。今天第十四修正案的研究者把大部分精力都放在正當程序和平等保護條款上，但卻忽略了擺在第一位的公民資格條款。在合眾國建立時，一個人首先是所屬州的公民，然后才是合眾國的公民；在內戰修正案通過后，這種二元身份則發生了轉換：一個人首先是合眾國的公民，然后才是所居住州的公民。因此，內戰后的美利堅合眾國不再是一個“我們州”所結成的聯盟（Union），而是一個“我們人民”所組成的民族國家（Nation）。而美利堅合眾國也由一個復數名詞（UnitedStates）變為單數名詞（UnitedStates）。[49]因此，憲法文本中的“我們州”的修憲語言已經落后于實際政治的演進。而阿克曼則不僅聽聯邦黨人的言，還觀其行（費城制憲本身作為一種先例），由此發展出一套外在于聯邦憲法第五條的高級立法通道。如果說憲法第五條在于以縱向分權（divisionofpowers）而組織起一種聯邦與州之間的憲法對話，那么阿克曼則運用橫向分權（separationofpowers）在中央政府內部塑造出一種分支間的憲法對話。
關于常規政治，一種普遍誤解是把常規政治等同于二戰后在美國興起的多元民主理論。這種理論將政治過程比作自由市場，政治決策的結果則取決于利益集團間的交換與平衡。但這并不是二元憲法所設定的常規政治。阿克曼曾經借用桑斯坦的定義來描述他的常規政治，“這里的最大目標應該是審議民主：盡可能地設計出一種制度，其既可以促進‘開明政治家’的當選，也可以激勵他們根據他們良知定義的公共利益來統治。”[50]因此，聯邦黨人的憲法首先以大共和國以及大選區來保證“開明政治家”的當選，其次則以權力分立、制約平衡與聯邦制來約束那些基于激情或利益的派系，模擬出一種以公共利益為導向的常規政治。
3.人民主權的法律表達與實踐
現代政治的統治者大多聲稱人民主權或主權在民。但也誠如摩根所言，在大多數理論版本中，“人民”都只是一個“摸不著”、“看不見”也“聽不到”的東西。事實上，阿克曼的“憲法時刻”概念經常造成一種誤解：即憲法政治或人民意志的表達是在一個神奇時刻內出現的，所謂的革命領袖振臂一呼，臺下聽眾應者云集。[51]但在阿克曼看來，憲法政治從醞釀到完成往往需要數年甚至是十數年的時間，而且不要忘記，大多數憲法政治因為未能通過美國憲政體制所設置的種種制度檢驗，最終也沒有成功（例如，阿克曼在醞釀二元憲法論時所發生的里根革命）。因此，阿克曼的貢獻之一就在于他在美國憲法史上找到了人民主權在法律形式上的表達與實踐。沒有這里的法律形式，“人民”則難免陷入神秘化的泥沼，人民主權在很多時候則蛻變為政治統治者“說你在，你就在，不在也在”的游戲。
我們知道，在費城憲法起草與辯論時，大西洋彼岸所施行的還是一種古典政治的“混合憲法”（mixedconstitution）。在混合憲法的框架下，君主是君主的化身，上議院是貴族的化身，而下議院則是平民的化身。但在聯邦黨人的1787年憲法中，總統、參議院與眾議院、法院都是人民的代表。他們以不同的方式代表著人民，但他們既不是“人民自己”，也談不上人民的化身。[52]正因此，普布利烏斯才在《聯邦黨人文集》第63篇內指出：“它們（這里指希臘的純粹民主制）與美國政府的真正區別在于以集體身份而存在的人民被完全排除于后者，而不在于人民之代表被完全排除出前者的管理。”這句拗口的話不是很好理解，也因此滋生出很多誤解。首先，普布利烏斯希望指出的是代議制早在古典憲制中就已經存在，即便是希臘的城邦民主也存在著人民之代表；其次，美國憲制的獨特之處在于人民被完全排除出政府，簡言之，人民在政府外。很多人將這句話理解為聯邦黨人通過制憲創造了一個將人民關在門外的政治精英游戲，但這句話的原意事實上恰恰相反。普布利烏斯認為，人民與政府是兩碼事，即便是民選之國會也只是人民的“代表”，而不是混合憲法中的人民“化身”，“以集體身份而存在的人民”。[53]關于人民主權作為一種意識形態由1776年至1787年的興起，歷史學家伍德曾在其名著《美利堅共和國的創制》有過精彩的描述。[54]
有關人民主權在美國憲法轉型中的法律表達，這實際上已經構成了阿克曼在《我們人民》第二卷內的主題。我們知道，美利堅合眾國自建國起只存在一部憲法，而不是法國的五次共和，N部憲法。無論1800年總統大選、內戰、新政、民權運動、以及保守主義革命代表著多大的憲法斷裂與轉型，“我們人民”都沒有另起爐灶，重新制定一部全新的憲法。二元憲法中的人民主權雖然可以突破憲法第五條規定的高級立法途徑（換言之，憲法第五條并未壟斷修憲程序），但這種突破又應該是基于現有的憲法元素，而不能是一種完全脫離于憲法的意志表達。更具體地說，憲法政治可以超越聯邦憲法第五條（因此它是“違法的”），但它不可能是完全無法無天的。事實上，從建國聯邦黨人到重建時期的共和黨以至于新政時期的，美國的憲法改革者一直在重新排列組合憲法中的現有元素而構建出新的修憲機器。因此，內戰與新政在憲法上所實現的都是一種“革命性變革”（revolutionarytransformation），而不是“完全革命”（totalrevolution）[55]
首先出現的元素是阿克曼所說的總統領導權（presidentialleadership）。美國憲法第五條所設定的修憲程序并不要求總統的參與，而只是規定了聯邦與州立法機關之間的對話。總統不參與憲法修正的過程，原因在于建國憲法所設想的總統乃是一個基于品性與功績的政治家（制憲者們在起草憲法第二條時當然知道華盛頓將出任共和國的第一任總統，甚至是在按照華盛頓來量身打造總統的職位），而不是一位民意代表，一位基于派系利益的政治野心家。當然，早在1800年大選中的杰斐遜和亞當斯之爭中，這一原初的設想就已證明徹底失敗。[56]因此，在美國現行的憲法體制內，唯有總統是全國人民的合法代表者。從內戰時的林肯到新政中的羅斯福，總統都在發出憲法改革的訊號，啟動高級立法的過程。在阿克曼所設計的以權力分立為機制的憲法政治內，總統與國會之間的互動更是決定性的：在《我們人民》第二卷中，阿克曼甚至基于史料推理出，如果那顆射向林肯的子彈誤差幾厘米，也許第十四修正案就沒有必要寫入憲法；而如果刺殺羅斯福的刺客槍法再精準些，新政時期也會出現文本形式的修正案。[57]
其次是美國憲法所規定的權力分立。首先需要澄清的是，三權分立并不是民主政體所必備的制度設計。美國是三權分立的總統制；大西洋彼岸的英國就是議會民主，有的只是權力的分工（而非分立）。在英國體制內，取得下議院多數席位的政黨即可受命組閣，從而代表著人民聲音（此乃是一元民主的典型特征）；但在美國，一個政黨或者政治運動如果要控制政府的三個分支，則幾乎不可能畢其功于一役，尤其是考慮到聯邦最高法院終身任職的大法官們。在這里，我們則要引入美國憲法內的第二項制度，這就是一種由第0、2、4、6年……所組成的選舉周期。一個政治運動如果希望推動高級立法，則必須在這種以兩年為單位的選舉中不斷接受人民的檢驗，唯有它們在自身有限的生命周期內獲得一次接一次的選舉勝利，最終直接或間接控制聯邦政府的三個分支，他們的憲法提議才有可能納入高級立法的議程。正因此，阿克曼才在2006年的霍姆斯講座中指出：“人民主權不是一種單一時刻的事項，它是一種需要通過一系列階段的持續過程。”[58]
最后，阿克曼在二元民主的框架內區分憲法政治與常規政治，所反對的不僅是人民的虛無化（因此，要把人民帶回憲法學的討論之中），還包括人民的神秘化（人民被誤用與濫用）。在二十世紀的政治中，我們已經目睹太多因人民之名而對人民施行的暴政。因此，在“人民”退場之時，人民主權所推動的高級立法需要一種守護機制：這就是聯邦最高法院的司法審查。畢克爾曾一度將最高法院比作道德“先知”，社會改革的先鋒，但阿克曼的二元民主論卻主張大法官在司法審查時應當向后看，而不是向前看。“我們人民”才是憲法變革的原動力，而大法官們的憲法解釋則要實現一種代際綜合（inter-generationalsynthesis），即根據歷史上憲法時刻內所凝固的人民意志來審查當下的政治決策，以防政治家在常規政治中以人民之名而行自利政治變革之實。[59]
三、阿克曼的用途與誤用
回到中文語境，我首先要提出一個問題，作為中國憲法學者，我們為什么要學習美國憲法（以及為什么要理解阿克曼）？這里的答案不外乎兩種可能：其一是認識美國憲法；其二是改造中國憲法。當然，這兩種答案之間也不是非此即彼的關系。在邏輯上，我們完全可以這樣說：我們認識美國憲法，正是為了改造中國憲法。中國不是有“他山之石、可以攻玉”的古訓么？但問題在于，每當我們抱著改造自己的心態來學習美國憲法時，美國憲法就不再是一種要認識和理解的對象，而成為一種被供奉和膜拜的器物。在很大程度上，我們在過去很長一段時間都抱著“接軌”的心態來學習美國憲法。這導致了我們事實上既未能中立地理解美國憲法，也未能客觀地認識我們自己。
因此，本文的立場非常簡單：我們學習美國憲法，首先也主要應該是為了認識與理解美國憲法。這種態度并不意味著學習美國憲法失去了實際的意義，只能滿足一些智識上的獵奇心理。在我們所處的時代，理解美國憲法以及其所組織起來的美國政治運作本身就具有無可否認的理論與實踐意義。而且，只有真正認識美國憲法（當然，另一個同樣重要的前提是真正理解我們的憲法），在比較法意義上的借鑒與學習才具有意義。
（一）用途
“司法化”可以說是理解過去十年中國憲法理論與實踐的一個關鍵詞。正是“司法化”讓我們將目光轉向美國的司法審查。國內出版者可謂是不厭其煩地推出一本又一本有關“美國最高法院史”的著作與譯著。這種“最高法院”熱甚至讓我們得出了一種幼稚地近乎可笑的觀念：美國是一個“九位大法官說了算”的國度，司法至上乃是憲政與法治的真意。因此，一種以法院或司法為導向的憲法研究正在中國形成并興起。無可否認，法院為導向的憲法研究是美國法學院內的主流，但這種學術取向事實上有著實用意義的考慮。例如，在我這學期所上的另一門憲法課上，教授曾做過一個隨堂的小調查：當問到有多少耶魯法學院的JD學生在畢業后的第一求職意向是做最高法院大法官的助理時，我看到班上近乎全部的JD學生都舉起了手。但中國人學習美國憲法當然不應該也不可能是要給美國的法官做助理。[60]因此，我們必須檢討這種以法院為中心來理解美國憲法的路徑。它不僅讓我們對于美國最高法院以及司法審查產生了一種迷思（美國是由大法官說了算的國家，例如參見布什訴戈爾[61]），而且還屏蔽了我們對于法院外的憲政的最起碼認識。僅舉一例，我們法律人非常熟悉美國最高法院大法官的任命與更替，但我想問一個有關總統的問題：假設美國總統與副總統在一次不幸的事故中同時喪生或者喪失工作能力，新總統應該如何產生？雖然這是一種小概率事件（美國200多年的歷史上從未出現過這種情況），但無人可否認這是一個極其重大的憲政問題。事實上，早在第一屆國會集會之初，就由麥迪遜領銜起草與制定了“總統繼任法”，并在其后經過多次修改。[62]但以司法為中心的憲法學讓我們對關于法院的問題刨根問底，但法院以外的憲法卻成為一種盲區。
如果要理解法院以外的美國憲法，那么我可以想到的最佳著作就是阿克曼教授的《我們人民》系列。阿克曼在他的書中所批判的正是法學院內職業主義敘事的法院中心論，而主張美國憲法分析的基本單元應轉移到憲法政體（constitutionalregime）。因此，阿克曼將《我們人民》的主要篇幅分配給國會、總統、州、選民、政黨、軍隊，當然還有“人民”，只是在尚未出版的第三卷才會談到法院的憲法解釋問題。耶魯法學院的阿瑪教授曾在一篇回顧耶魯憲法學流派的文章中指出：“如果說畢克爾、布萊克與伊利很好地利用了來自政治學家與歷史學家的論著，那么阿克曼的不同之處在于他本身就是一位杰出的政治學家與歷史學家。《我們人民》系列以此前耶魯著作所未能做到的方式融會了法律、政治學與歷史。”[63]因此，阿克曼的由法院至政體的憲法理論不僅可以讓我們真正理解美國憲政的運作，他結合法律、政治與歷史的研究路徑事實上也是我們目前在研究中國憲法時最缺乏的，但恰恰也是最需要的。
（二）誤用
或許正因如此，阿克曼的憲法理論才會在國內憲法學界被反復的引用。但問題在于，很多時候，我們引用阿克曼的理論不是為了去重新理解美國憲法，而是希望借用阿克曼的概念來解讀中國憲法。正是在這種語境轉換之間阿克曼的憲法理論存在著被誤用的危險。這樣說要求我們回到阿克曼憲法理論的原點，理解阿克曼為何要建構起二元民主的憲法理論。還好，這里的答案并不難找，其基本上出現在《我們人民》第一卷的開頭幾頁紙上。
“美國是一個世界大國，但它是否有能力理解它自己？時至今日，它是否還滿足于自己作為智識上的殖民地，借用歐洲的概念來破譯自己民族身份的意義？”[64]《我們人民》開篇第一段話在這里應該對我們有所警示和啟示。在阿克曼看來，美國憲法理論已經淪為了歐洲范疇的理論殖民地，而要實現憲法理論的去歐洲化，憲法學家的注意力“要從洛克轉向林肯，從盧梭轉向羅斯福”。因此，《我們人民》的理論雄心在于發展出一套具有美國特色的憲法理論。它要建立在美國獨特的憲法歷史與實踐之上。歸根結底，二元民主論是解釋美國的憲法理論，[65]它不僅要說明美國憲政成功的奧秘，也要面對美國憲政失敗的可能性。因此，我們在借用二元民主論中的一些概念來理解自己的時候務必要謹慎，一不小心，就可能落入“憲法理論的美國化”的誤區。
我們不要忘記，阿克曼還是一位比較憲法學家。即便《我們人民》系列中的阿克曼是要去發展出一套解釋美國的憲法理論，但他的理論建構也并不是建立在狹隘的美國經驗之上的。事實上，正是在同英國憲制（一元民主）與德國憲制（權利本位主義）的比較之中，美國憲政歷史的獨特性才得以凸顯，二元民主才有了比較法意義上的參照系。同時，無論如何，“憲法理論的美國化”并不是阿克曼們為我們設下的陷阱，而是我們自己主動陷進去的誤區。2005年秋，阿克曼教授蒞臨北京，并在北京大學與清華大學分別發表演講，他在北京大學演講的題目是《新分權》，[66]在清華大學演講的是《世界憲政主義的興起》，[67]而沒有向中國聽眾推銷讓他在美國憲法學界揚名立萬，在中國學界也有不少信徒的“二元民主論”。這或許是因為阿克曼教授知道，他在中國聽眾那里推銷二元民主論就好比在物理系講授一種新的化學理論。面對中國的聽眾，他應該呈現的是他的比較憲法理論。對于我們而言，阿克曼——至少是《我們人民》系列中的阿克曼——的意義在于重新理解美國憲法；唯有在清楚意識到這一點后，我們才可能借鑒阿克曼的理論工具與方法來重新發現中國的憲法。
注釋:
[1]BruceAckerman,SocialJusticeintheLiberalState,YaleUniversityPress,1980.
[2]參見BruceAckerman,“TheStorrsLectures:DiscoveringtheConstitution”,93YaleLawJournal1013(1983).
[3]BruceAckerman,“BeyondCaroleneProducts”,98HarvardLawReview713(1984).
[4]BruceAckerman,WethePeople:Foundations,HarvardUniversityPress,1990.
[5]BruceAckerman,WethePeople:Transformations,HarvardUniversityPress,1998.
[6]參見BruceAckerman,“2006OliverWendellHolmesLectures:TheLivingConstitution”,120HarvardLawReview1737(2006)。LivingConstitution通常譯為“活的憲法”，以區別于憲法解釋中另一大流派“原旨主義”（originalism），但阿克曼在霍姆斯講座中主要論述的是憲法變遷，而不是憲法解釋，因此，原本就算不上特別貼切的“活的憲法”的翻譯在這里就更有問題，因此在此保持原文，不做翻譯。
[7]BruceAckerman,TheFailureoftheFoundingFathers:Jefferson,Marshall,andtheRiseofPresidentialDemocracy,HarvardUniversityPress,2006.
[8]參見布魯斯·阿克曼：《我們人民：憲法的根基》，孫力、張朝霞譯，法律出版社2004年版；《我們人民：憲法變革的原動力》，孫文愷譯，法律出版社2003年版。
[9]《我們人民》頭兩卷的現有中譯本存在著程度不同的翻譯問題：第一卷從頭至尾都是一個翻譯失敗的代表作品；而第二卷也存在著相當多處的翻譯硬傷以及隨時可見的誤譯。關于阿克曼的理論，一個比較準確與全面的評論，可參見汪慶華：“憲法與人民：布魯斯·阿克曼的二元主義憲政理論”，載《政法論壇》2005年第6期。
[10]AlexanderBickel,TheLeastDangerousBranch:TheSupremeCourtattheBarofPolitics,Bobbs-Merrill,1962.
[11]JohnHartEly,DemocracyandDistrust:ATheoryofJudicialReview,HarvardUniversityPress,1980.
[12]阿克曼將他出版于1978年的第一本憲法論著《私有財產與憲法》獻給了早逝的畢克爾，參見BruceAckerman,PrivatePropertyandtheConstitution,YaleUniversityPress,1978。
[13]Brownv.BoardofEducation,347U.S.483(1954).
[14]關于這次講座，可參見LearnedHand,TheBillofRights,HarvardUniversityPress,1958.
[15]關于這次講座，可參見HerbertWechsler,“TowardNeutralPrinciplesofConstitutionalLaw”,73HarvardLawReview1(1959).
[16]CharlesBlack,TheCourtandthePeople:JudicialReviewinaDemocracy,MacMillan,1960.
[17]中國憲法學界很多人因為畢克爾提出反多數難題而將之歸為司法審查的反對者，這實際上是一種非語境的解讀。在這場
五、六十年代的大辯論中，如果說漢德法官的開篇在于否定司法審查，主張司法審查在憲法中沒有文本依據，威克斯勒的回應則在為司法審查找尋文本理據之同時批評布朗案的判決，那么畢克爾對于司法審查的態度則更為積極：他是反多數難題的提出者，但不要忘記，他也給出了迄今為止解決這道難題的最成功的答案：消極美德（passivevirtues）。例如，桑斯坦教授就在九十年代接過了畢克爾的旗幟，他的司法最小主義主張最高法院的憲法裁決應當“寧窄勿寬”和“寧淺勿深”，這很大程度上成為畢克爾之消極美德在新時代內的一次應用。參見CassSunstein,OneCaseataTime:JudicialMinimalismontheSupremeCourt,HarvardUniversityPress,1999。
[18]AlexanderBickel,TheLeastDangerousBranch，同前注10，pp.16-17.
[19]參見JohnHartEly,DemocracyandDistrust,同前注11，p.71。
[20]JamesThayer,“TheOriginandScopeoftheAmericanDoctrineofConstitutionalLaw”,7HarvardLawReview129(1893).
[21]“LettertoHaroldLaski,March4,1920”,inMarkHowe,ed.,Holmes-LaskiLetters:TheCorrespondenceofMr.JusticeHolmesandHaroldLaski1916-1935,HarvardUniversityPress,p.249.
[22]關于反多數難題在美國憲法理論中的地位，可參見BarryFriedman,“TheBirthofanAcademicObsession:TheHistoryoftheCountermajoritarianDifficulty,PartFive,”112YaleLawJournal153(2002)。
[23]畢克爾晚年有保守化的轉向，人民不僅是虛化的，而且是危險的暴民，參見AlexanderBickel,TheMoralityofConsent,YaleUniversityPress,1977.
[24]BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4，pp.6-7.
[25]“在因為此種或彼種原因，全體公民不可能實際出現并親身參與立法過程的情形中，代議制民主很可能是再明顯不過的政府體制。”參見JohnEly，同前注11，p.77。
[26]EdmundMorgan,“TheFictionof‘ThePeople’”,inNewYorkReviewofBooks,April23,1992,p.48.
[27]BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4，p.6.
[28]BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4，p.7.
[29]CharlesBeard,AnEconomicInterpretationoftheConstitutionoftheUnitedStates,MacMillan,1913.
[30]關于《聯邦黨人文集》第10篇的“知識考古學”，參見DouglassAdair,“TheTenthFederalistRevisited”,inDouglassAdair,FameandtheFoundingFathers,LibertyFund,1998,pp.106-131。
[31]參見TheFederalist,HarvardUniversityPress,2009,p.69.
[32]關于比爾德命題及其反證的一個文集，可參見LeonardLevy,ed.,EssaysontheMakingoftheConstitution,OxfordUniversityPress,1969.
[33]BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4，p.165.
[34]Id.，p.206.
[35]關于阿克曼對于“不斷革命”與“革命健忘癥”的論述，參見Id.，pp.169-71。
[36]JohnFerling,AlmostaMiracle:TheAmericanVictoryintheWarofIndependence,OxfordUniversityPress,2007.
[37]BruceAckerman,TheFutureofLiberalRevolution,YaleUniversityPress,1992,p.50.
[38]BruceAckerman,TheFailureoftheFoundingFathers,同前注7，pp.16-7.
[39]BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4，p.206.阿克曼的革命理論在很大程度上來自于阿倫特的《論革命》。“令人悲傷的事實在于，災難性的法國大革命塑造了世界歷史，而如此勝利成功的美國革命卻依然不過是僅具有地方性意義的事件。”參見HannahArendt,OnRevolution,Viking,1963,p.56.
[40]BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4，p.188.
[41]Id.,p.181.
[42]在二元憲法的框架內，憲法政治和常規政治是一組相反相成的概念。沒有憲法政治，也就無所謂常規政治，反之亦然。在一元民主和權利本位主義者的理論中，正是因為沒有憲法政治，常規政治自然就沒有區分出來的需求，正因此，阿克曼認為兩者都“忽略了二元主義者賦予憲法政治的特殊意義”。如此說來，解讀阿克曼理論的關鍵就在于剖析憲法政治，因為正是阿克曼在二元民主的框架內找到了憲法政治運作的空間與機制。關于一元民主和權利本位主義者的討論，可參見BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4，chapter1。
[43]BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4，p.7.
[44]Id.，p.177.
[45]Id.，p.176.
[46]BruceAckerman,WethePeople:Transformations,同前注5，p.326.
[47]如何理解后新政時代的美國憲法變遷可以說是美國憲法理論中的一個重要問題。阿克曼在《我們人民》第二卷曾經提出“變革性的意見”（transformativeopinions），認為如布朗案這樣的司法判決是美國憲法的一部分，參見BruceAckerman,WethePeople:Transformations,同前注5；耶魯法學院的艾斯克里奇則提出了“超級立法”（superstatutes），認為一些里程碑式的立法，例如1965年的《民權法案》，構成了一種“新憲法”，參見WilliamEskridgeandJohnFerejohn,ARepublicofStatutes:TheNewAmericanConstitution,YaleUniversityPress,2010。
[48]參見BruceAckerman,“TheLivingConstitution”,同前注6。
[49]關于這一過程的歷史研究，可參見JamesMcPherson,AbrahamLincolnandtheSecondAmericanRevolution,OxfordUniversityPress,1991。
[50]BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4，p.198.
[51]有關阿克曼對于施米特的一個批判，可參見BruceAckerman,“ThePoliticalCaseforConstitutionalCourts”,inBernardYack,LiberalismwithoutIllusions:EssaysonLiberalTheoryandthePoliticalVisionofJudithShklar,TheUniversityofChicagoPress,1996,p.209。
[52]AkhilAmar,“OfSovereigntyandFederalism”,96YaleLawJournal1425(1987).
[53]關于阿克曼對這段話的解讀，可以參見BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4，pp.182-183。
[54]參見GordonWood,TheCreationoftheAmericanRepublic,1776-1787,UniversityofNorthCarolinaPress,1969。伍德的結論正是聯邦黨人的憲法是“純粹民主制的”，它的權力分立在形式上類似傳統的混合憲制，但實質上卻是一種混合民主制。“政治權力因此被去人格化并在本質上同質化……權力分立，無論是指執法、立法和司法的分立還是兩院制的分工，都只不過是政治權力的分區，多元政府元素的創制，它們既可以同人民拆解開來，同時又要向人民負責，由人民控制。”Id.，p.604；因此，憲法在美國是由人民在他們之間訂立的契約，統治者經由憲法才取得了統治權力。麥迪遜的名言在這里就不再是一種文字游戲：“在美國，憲法成為了一種由自由所讓渡的權力憲章，而不是歐洲的由權力所讓渡的自由憲章。”Id.，p.601。
[55]關于革命性變革的理論闡釋，參見BruceAckerman,“RevolutiononaHumanScale”,108YaleLawJournal2279(1999).
[56]參見BruceAckerman,TheFailureoftheFoundingFathers,同前注7。
[57]BruceAckerman,WethePeople:Transformations,同前注5,pp.255-78.
[58]BruceAckerman,“TheLivingConstitution”,同前注6，p.1807.
[59]“代際綜合”是阿克曼所提出的理解最高法院憲法裁決的一個概念，關于此概念的初步建構，可參見BruceAckerman,WethePeople:Foundations，同前注4，chapter6。
[60]而且，中文的“我為最高人民法院的法官做助理”與英文的“我為聯邦最高法院的大法官做助理”，雖然是相同的文字，卻在功能上有著完全不同的意義。比較政治學內早已討論的“概念游移”（concepttravelling）問題在比較憲法中依然存在，關于概念游移的經典文章，可參見GiovanniSartori,“ConceptMisformationinComparativePolitics”,64TheAmericanPoliticalScienceReview1033(1970)。
[61]Bushv.Gore,531U.S.98(2000).
[62]關于美國總統繼任法的歷史沿革與合憲性分析，參見AkhilAmar&Vikram,“IsthePresidentialSuccessionLawConstitutional”,48StanfordLawReview,113(1995).
[63]AkhilAmar,“America’sConstitutionandtheYaleSchoolofConstitutionalInterpretation”,115YaleLawJournal1997,2013(2006).
[64]BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4,p.3.
[65]這樣說并不意味著阿克曼的二元民主論不存在一種規范性的目的。事實上，《我們人民》第一卷的寫作過程大體上重疊于上世紀八十年代的里根革命，阿克曼的二元民主論在一定程度上是要為羅斯福新政提供一個憲法基礎，從而為沃倫法院的革命性判決提供憲法基礎。這一點也引起了學者關于阿克曼理論的一種批判，即憲法政治只是一個由阿克曼所操縱的概念，否則的話，為什么羅斯福新政是一次憲法革命，而倫奎斯特法院的聯邦主義革命不是一次憲法革命？關于這種批判，可以參見MarkTushnet,“LivinginaConstitutionalMoment?:LopezandConstitutionalTheory”,46CaseWesternReserveLawReview845(1996)。而謝莉在《哈佛法律評論》的論文中則批判阿克曼的規范性目的本身，勾連起在《自由國家中的社會正義》一書內作為自由主義理論家的阿克曼與《我們人民》中“原旨主義者”的阿克曼：因此，阿克曼的理論只是一種在自由派底色下的原旨主義……在這一方面，阿克曼的整本書旨在阻止或至少是提前譴責阿克曼所認為的倫奎斯特法院的不正當的反向革命。暴露出阿克曼工程的潛在動機不僅是破壞了其正當性。最終，阿克曼的原旨主義揭示了美國自由主義的可悲現狀。無法說服美國人民甚或是最高法院關于自由理念在實體上的效力，現代自由主義最強有力的代言人不得不祭起保守派的旗幟。我們必須保留新政的遺產——由現代自由主義者所解釋的遺產——不是因為它是正確的，而是因為它的創立者告訴我們要這樣做。在看到美國哲學界曾經最樂觀與積極向前看的學者不得不追溯過去時的權威，悲哀發自內心。參見SuzannaSherry,“TheGhostofLiberalismPast,”105HarvardLawReview918,933-34(1992)。當然，在2006年的霍姆斯講座中，阿克曼多少修正或者說放寬了人民主權的法律標準，在眾所周知的三次憲法時刻（即建國、重建與新政）的基礎上提出了美國憲法史上人民主權的八次周期（由1776年至1787年的美國革命與制憲、1800年大選的杰斐遜革命、1830年代杰克遜革命、1860年代的內戰與共和黨重建、十九世紀末的平民黨運動、1930年代的羅斯福新政、1960年代的馬丁·路德·金所領導的民權革命、以及當下美國所處在的一個新周期）。關于這一修正，參見BruceAckerman,“TheLivingConstitution”,同前注6，pp.1757-58。
[66]關于這一演講的英文出處，可參見BruceAckerman,“TheNewSeparationofPowers”,113HarvardLawReview633(2000).
[67]關于這一演講的英文出處，可參見BruceAckerman,“TheRiseofWorldConstitutionalism”,83VirginiaLawReview771(1997).
