行政法正式淵源范文

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法的淵源是指法這種觀念性范疇在哪里可以發(fā)現(xiàn)。法最終來(lái)自于社會(huì)生活，但作為全社會(huì)普遍所接受的規(guī)范，它必須為某種權(quán)威機(jī)構(gòu)所明確宣布，因此法律淵源具有實(shí)質(zhì)和形式兩種不同含義。在實(shí)質(zhì)意義上，法的淵源可能是指法的原動(dòng)力、法的原因、法的規(guī)范、法律事實(shí)等，在形式意義上是指法的制定機(jī)關(guān)及表現(xiàn)形式。①法的形式淵源是指法的效力淵源，它又可區(qū)分為直接淵源和間接淵源。直接淵源又稱正式淵源或法定淵源，是指國(guó)家機(jī)關(guān)制定的各類規(guī)范性文件，依其地位和效力不同，又分為憲法、法律、各種法規(guī)和規(guī)章等；間接淵源又稱非正式意義上的淵源或非法定淵源，具體是指各種習(xí)慣、宗教規(guī)則、法理學(xué)說(shuō)、道德原則和規(guī)范等。②判例在不同的國(guó)家可能分別屬于正式的或非正式的淵源。

確定法的正式淵源非常重要，法律，在嚴(yán)格意義上就是指法的正式淵源，只有它們才具有當(dāng)然的司法適用效力。正如美國(guó)學(xué)者格倫頓等人所言：“法律淵源涉及到的并非普通公民的行為受什么樣的規(guī)則管轄，而是法院在解決具體糾紛時(shí)應(yīng)該適用哪些法律的問(wèn)題。”③如果用哲學(xué)術(shù)語(yǔ)來(lái)表達(dá)，那么可以說(shuō)法的正式淵源就是法本身的具體存在方式，它和法本身是直接統(tǒng)一的，而其它淵源不過(guò)是形成法律的各種來(lái)源（如法的原動(dòng)力、原由、法前規(guī)范、法事實(shí)等等）或思想材料（如正義觀念、法學(xué)理論等），它們雖然與法律本身有著密切的聯(lián)系，但本身畢竟還不是法律：好比桌子是由木材制造的，但木材并不等于桌子。

有一點(diǎn)需要注意的是，我國(guó)的法理學(xué)在談到法的正式淵源時(shí)并沒(méi)有作部門法的區(qū)分，好像每一種部門法的正式淵源都完全相同似的。這個(gè)假設(shè)是不能成立的，實(shí)際上，法律是一種行為規(guī)范，但它本身也是一種（立法）行為的結(jié)果，每種規(guī)范只是相對(duì)于其調(diào)整對(duì)象來(lái)說(shuō)才算是法律，好比“父親”只有在兒女面前才算是父親一樣，一個(gè)人不可能在任何地方都是父親。在明確法律的相對(duì)性以后，才能確定行政法的正式淵源，確定了行政法的正式淵源，才能確定行政法本身的外延，并從而確定行政法學(xué)研究的基本出發(fā)點(diǎn)。

一、經(jīng)久不絕的迷惑

在西方資本主義早期，行政法并沒(méi)有從一開(kāi)始就取得合法的生存權(quán)利。英國(guó)憲法學(xué)家A·V·戴西在1895年的《憲法研究導(dǎo)論》一書(shū)中聲稱，行政法是法國(guó)的東西，是保護(hù)官吏特權(quán)的法律。①時(shí)至今日，否認(rèn)行政法存在的學(xué)者已經(jīng)不多見(jiàn)了，但對(duì)于行政法到底是個(gè)什么東西，卻仍然頭緒紛雜，不但國(guó)內(nèi)沒(méi)能在基礎(chǔ)理論上達(dá)成共識(shí)，就是歐美的學(xué)界也同樣不存在行政法的明確定義。

自羅豪才先生提出平衡論以后，國(guó)內(nèi)對(duì)于行政法基礎(chǔ)理論的研究和爭(zhēng)論一直是行政法學(xué)的熱點(diǎn)問(wèn)題，在這過(guò)程中涌現(xiàn)出管理論、控權(quán)論、服務(wù)論、公共權(quán)力論、公共利益本位論等多種理論觀點(diǎn)，但是沒(méi)有一種觀點(diǎn)取得學(xué)術(shù)界公認(rèn)。對(duì)于這種現(xiàn)象的成因，包萬(wàn)超博士在他的《實(shí)證行政法學(xué)與當(dāng)代行政法學(xué)的基本難題》一文中有過(guò)精辟的論述：“一般來(lái)說(shuō)，他們總是將行政法‘是什么’或‘如何存在’的實(shí)證理論，當(dāng)作一個(gè)附屬的技術(shù)性問(wèn)題來(lái)看待，只有少量文獻(xiàn)曾對(duì)這些學(xué)說(shuō)和命題的實(shí)證基礎(chǔ)提出過(guò)質(zhì)疑。”②根據(jù)包文的觀點(diǎn)，行政法學(xué)的研究過(guò)分注重行政法的價(jià)值評(píng)判而忽視實(shí)證分析，甚至把事實(shí)問(wèn)題和價(jià)值問(wèn)題混為一談。本文以為，事實(shí)與價(jià)值的區(qū)分必須成為行政法學(xué)界思考問(wèn)題的基本準(zhǔn)則，除此之外，在行政法的實(shí)證研究中，外延與內(nèi)涵的區(qū)分也應(yīng)該受到足夠的重視。在對(duì)行政法進(jìn)行價(jià)值評(píng)判以前，必須先確定行政法的內(nèi)涵，而這取決于對(duì)行政法的外延的理論分析，也就是說(shuō)，在我們斷定一個(gè)事物的本質(zhì)是什么之前，首先必須明確我們所要表述的是哪一個(gè)事物，如果在對(duì)象尚未明確之前就擅下結(jié)論，則必然是無(wú)的放矢的徒勞之舉。

作為部門法的行政法到底是指什么樣的法律規(guī)范？這本應(yīng)該成為行政法學(xué)研究的第一步，然而時(shí)至今日，這一問(wèn)題并沒(méi)有得到完全的解決。在最近幾年提出的行政法基礎(chǔ)理論中，以平衡論和控權(quán)論支持者最多，論證也最深入，但是也都沒(méi)有說(shuō)清楚行政法到底是什么，他們所主張的控權(quán)的或平衡的法到底應(yīng)該界定在什么范圍之內(nèi)？事實(shí)上，平衡論者和控權(quán)論者都不是在事實(shí)的基礎(chǔ)上提出價(jià)值主張，而是根據(jù)他們的價(jià)值取向確定行政法“是什么”。如孫笑俠先生所著《法律對(duì)行政的控制———現(xiàn)代行政法的法理解釋》一書(shū)的第五章就冠以“控權(quán)觀念下的行政法淵源”之題，并從控權(quán)的立場(chǎng)出發(fā)界定行政法的淵源。平衡論者的這一傾向更為明顯，為了論證負(fù)負(fù)得正的平衡論主張，竟無(wú)視實(shí)體法與救濟(jì)法的基本區(qū)別，把行政法的外延擴(kuò)大到包括所有調(diào)整“監(jiān)督行政關(guān)系”的法律規(guī)范，③實(shí)體行政關(guān)系與以保障這種關(guān)系不被歪曲為目的的救濟(jì)關(guān)系被人為地綜合在一起，但是卻不能為他們找到一個(gè)通用的內(nèi)涵，這使我想起恩格斯在《反杜林論》中的一句話：“如果我把鞋刷子綜合在哺乳動(dòng)物的統(tǒng)一體中，那它決不會(huì)因此就長(zhǎng)出乳腺來(lái)。”④

事實(shí)上一個(gè)事物的價(jià)值是由于另外一個(gè)事物的需要而產(chǎn)生的，所以事物的價(jià)值屬性都是不確定的，好比“馬尾巴的功能”一樣，無(wú)論從哪個(gè)立場(chǎng)出發(fā)，都可以找到行政法的所謂“理念”和“本質(zhì)”；行政法的基礎(chǔ)理論讓人迷惑，就像“馬尾巴的功能”讓人迷惑一樣。因此，目前行政法各派理論的爭(zhēng)議注定是不會(huì)有結(jié)果的，我們不得不去尋找別的出路。在日常生活中，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)這樣一種現(xiàn)象，事物的外延往往是確定的，但是它的內(nèi)涵卻會(huì)隨著場(chǎng)合的變化而變化。比如一個(gè)從事教學(xué)的人，課堂上是老師，回到家是丈夫和父親，在社交場(chǎng)合，則可能是同學(xué)或朋友。無(wú)論是用老師、兒子、父親、丈夫或同學(xué)來(lái)定義他，都是不全面的，因?yàn)樗谋拘源嬖谟谒陨恚皇谴嬖谟诟鞣N特殊身份里。既然事物的外延比內(nèi)涵更具有確定性，而其價(jià)值則幾乎是各人自取所需，那么對(duì)于行政法的研究，與其糾纏在以價(jià)值取向?yàn)樽鴺?biāo)的所謂的“基礎(chǔ)理論”上，還不如多做一些實(shí)證性的考察。

二、法律與行為的相對(duì)性

行政法的淵源之所以被當(dāng)作一個(gè)附屬的問(wèn)題而不是先決問(wèn)題來(lái)看待，起因于這樣一個(gè)形而上學(xué)的假設(shè)：法律就是法律，而不可能是它的對(duì)立物，就像父親永遠(yuǎn)是父親，不可能是兒子一樣。這種非此即彼的片面看法導(dǎo)致了對(duì)法的淵源不作區(qū)分的理論預(yù)設(shè)，無(wú)論在什么場(chǎng)合，我們提到法的淵源時(shí)都會(huì)列舉憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章等等規(guī)范性文件，似乎只要是官方的帶有普遍性的東西都是法，法就是國(guó)家拿在手中鞭策老百姓的工具。雖然幾乎所有的學(xué)者都不會(huì)公開(kāi)承認(rèn)自己有這樣的想法，但事實(shí)上很多人都沒(méi)能避免類似的思維方式，因?yàn)橐粋€(gè)人最難覺(jué)察的錯(cuò)誤就是思維方式的錯(cuò)誤。

（一）主權(quán)者與臣民

一個(gè)做了父親的人，作為人，是絕對(duì)性的，他不是因?yàn)槟撤N對(duì)稱物的存在而成為人，但作為父親，是相對(duì)的，沒(méi)有兒子就無(wú)所謂父親。同理，一種規(guī)范作為“人”的意志的表達(dá)，是絕對(duì)的，不因場(chǎng)合變化而受到影響；但作為法律，則是相對(duì)的。中國(guó)的法律在中國(guó)是法律，在別國(guó)就不能被看作法律。因此一種規(guī)范性文件是不是法律，不能離開(kāi)具體場(chǎng)景抽象論說(shuō)，必須放到具體的關(guān)系中去，否則就會(huì)犯形而上學(xué)的錯(cuò)誤。比如我國(guó)《民法通則》似是絕對(duì)的“法律”無(wú)疑，但事實(shí)上只對(duì)于其調(diào)整對(duì)象來(lái)講它才是法律，相對(duì)于憲法，它就不再是法律，而是法律（憲法）的調(diào)整對(duì)象，就像民事行為是民法的調(diào)整對(duì)象一樣。憲法與民法的區(qū)別，在于民法規(guī)范老百姓的行為，而憲法規(guī)范國(guó)家的行為，其中民事立法和民事司法都是其重要內(nèi)容，因此民法并不是憲法的具體化，而是憲法的調(diào)整對(duì)象。

法律的相對(duì)性說(shuō)明，一種規(guī)范性文件只在特定的意義上才算是法律，法都是由國(guó)家頒布的，但是有些法律或法令是針對(duì)老百姓的，有些法律或法令是針對(duì)國(guó)家自身的，還有一些法律則調(diào)整國(guó)家與公民的相互關(guān)系。如果用主權(quán)理論去解釋的話，法律代表主權(quán)者的意志，而法律所針對(duì)的對(duì)象是臣民，那么作為法律臣民的主體既可能是地地道道的老百姓，也可能是國(guó)家機(jī)關(guān)，甚至是傳統(tǒng)上認(rèn)為象征國(guó)家主權(quán)的立法機(jī)關(guān)。這樣一來(lái)，法律、法規(guī)等規(guī)范性文件就其作為國(guó)家行為的結(jié)果而言，必須成為憲法或其他公法的調(diào)整對(duì)象。洛克曾說(shuō)過(guò)這樣一段話：“人們受理性支配而生活在一起，不存在擁有對(duì)他們進(jìn)行裁判的權(quán)力的人世間的共同尊長(zhǎng)，他們正是處在自然狀態(tài)中。”①我們說(shuō)古代沒(méi)有行政法，就是因?yàn)樵诠糯c人民之間沒(méi)有一個(gè)進(jìn)行裁判的共同尊長(zhǎng)，雖然人民之間是有法律可依的，但是在政府與人民之間卻處于自然狀態(tài)，因?yàn)樾姓ǖ男Я?lái)自于裁判政府與人民之間沖突的共同權(quán)威，而這個(gè)權(quán)威不應(yīng)當(dāng)是政府本身。

現(xiàn)在可以確定，行政法是什么的問(wèn)題可以轉(zhuǎn)化為誰(shuí)是行政法的主權(quán)者，而誰(shuí)是行政法的臣民。主權(quán)者與臣民的關(guān)系是相對(duì)的，比如政府在行使管轄權(quán)時(shí)，可以說(shuō)是主權(quán)者，當(dāng)政府在向國(guó)會(huì)負(fù)責(zé)時(shí)則是一介臣民；但是在特定的關(guān)系中，主權(quán)者與臣民的角色是絕對(duì)不可以顛倒的。法律與行為的相互關(guān)系，實(shí)質(zhì)上就是主權(quán)者與臣民的相互關(guān)系；另外，法的形式淵源與實(shí)質(zhì)淵源、法律規(guī)范與調(diào)整對(duì)象的關(guān)系也屬于主權(quán)者與臣民的關(guān)系，法的調(diào)整對(duì)象、法的臣民是法的實(shí)質(zhì)淵源，是法從中產(chǎn)生的地方，而規(guī)范性文件、主權(quán)者是法的形式淵源，是法律規(guī)范本身之所在。明白了這個(gè)關(guān)系，確定什么是行政法便沒(méi)有多少困難了。

（二）行政立法不是行政法

在私法領(lǐng)域，法律的官方表達(dá)與其社會(huì)淵源之間有著明確的區(qū)分，一般不易混淆，但是在公法中，作為行為規(guī)范（主權(quán)者意志）的法律與作為調(diào)整對(duì)象的當(dāng)事人行為（臣民的意志）常常被混為一談。無(wú)論在大陸法系、英美法系還是在中國(guó)，政府機(jī)關(guān)制定的法規(guī)和規(guī)章都被普遍視為是行政法的正式淵源，因?yàn)樗鼈兌际枪俜街贫ǖ模撬^的成文法。這種觀點(diǎn)是絕對(duì)不可取的，它是導(dǎo)致行政法學(xué)理論長(zhǎng)期處于幼稚狀態(tài)的罪魁禍?zhǔn)祝驗(yàn)檫@種看法“一方面模糊了行政法的外延，使人誤以為行政法就是一堆大雜燴；另一方面，它從理論上閹割了行政法的內(nèi)在本質(zhì)，使行政法除了和行政相關(guān)之外再也沒(méi)有其它可以確定的內(nèi)涵。事實(shí)上，政府的法規(guī)和規(guī)章可以是民法的正式淵源，因?yàn)樗鼈兪莵?lái)自官方且針對(duì)公民的普遍性規(guī)范，但絕對(duì)不能作為行政法的淵源，與普通人的想法剛好相反。行政立法之所以不是行政法的淵源，是因?yàn)樾姓ㄋ{(diào)整的完全不是民事行為，而是政府的行政行為，以及私方當(dāng)事人與公益有關(guān)的行為，若不能明確這一點(diǎn)，行政法與民法的區(qū)分便是無(wú)稽之談。行政立法既然是行政法的調(diào)整對(duì)象，那么當(dāng)然不能作為行政法本身看待，否則的話，我們就連最起碼的邏輯同一律都不顧了。

法律與行為的相對(duì)性表明，作為特定部門法淵源的法律規(guī)范與作為特定部門法調(diào)整對(duì)象的當(dāng)事人行為之間有一個(gè)絕對(duì)不可混淆的界限。在行政法面前，政府只是法律的臣民，絕不是什么立法者；行政立法也只是某個(gè)臣民追求自己利益①的行為，絕對(duì)不是代表主權(quán)者意志的法律。如果國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)都算不上是行政法的話，那么我們?nèi)绾谓o行政法規(guī)以及其他種類龐雜、數(shù)量繁多的行政規(guī)章定性呢？還有那些數(shù)不清的普通規(guī)范性文件？

本文以為，行政立法像民事合同一樣，不過(guò)是當(dāng)事人以設(shè)立、變更或消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的意思表示罷了。民法的當(dāng)事人是公民和法人，而行政法的當(dāng)事人（或者說(shuō)是臣民）是行政主體以及相對(duì)應(yīng)的私方當(dāng)事人。行政立法作為意思表示，也就是抽象行政行為，立意并不新鮮，許多行政法學(xué)教材都這么說(shuō)，但問(wèn)題是我們一方面把行政立法視為抽象行政行為，而同時(shí)又把它當(dāng)作行政法看待，這是十足的矛盾。

行政法規(guī)在實(shí)質(zhì)意義上可以視為是行政法的淵源，因?yàn)閺姆傻漠?dāng)事人那里直接產(chǎn)生的行為習(xí)慣或文字化的規(guī)則①構(gòu)成法律的實(shí)質(zhì)淵源，這種實(shí)質(zhì)淵源雖然影響著將來(lái)的行政法律的內(nèi)容，但它畢竟只是行政法的調(diào)整對(duì)象；因?yàn)閷?shí)質(zhì)淵源是法的來(lái)源，而正式淵源才是法律本身。在我國(guó)的行政訴訟中，行政法規(guī)作為行政訴訟的依據(jù)，規(guī)章作為行政訴訟的參照，都違背了行政法調(diào)整行政行為的初衷，雖然作為社會(huì)轉(zhuǎn)型期的過(guò)渡性措施是可以接受的，但在理論上，行政立法絕不能被當(dāng)作行政法看待。

許多人可能會(huì)問(wèn)：如果否認(rèn)行政立法是行政法，是不是意味著否認(rèn)了行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的權(quán)力？回答是：絕對(duì)不！否認(rèn)行政立法是行政法絕對(duì)不會(huì)損害行政立法的權(quán)威，而只會(huì)使行政立法更好地發(fā)揮其作用。首先，本文只否認(rèn)行政立法是行政法，但并不否認(rèn)行政立法可以作為民法存在，行政法規(guī)和規(guī)章都可以是民法的較低層級(jí)的然而卻是正式的淵源。其次，行政立法不是行政法，并不影響它們?cè)谛姓申P(guān)系中的效力，因?yàn)楦鶕?jù)行政法的基本原則———行政優(yōu)先原則，行政權(quán)力具有先定力，這種效力確立了下級(jí)服從上級(jí)、行政相對(duì)人服從行政主體的關(guān)系。行政優(yōu)先原則屬于行政法的基本原則，它屬于第二性的改變規(guī)則，②它的內(nèi)容、范圍、條件、程序等等也必須由行政法中的改變規(guī)則確定。在民法中，直接確定當(dāng)事人之間實(shí)體權(quán)利義務(wù)的第一規(guī)則占據(jù)著較大的比重，而規(guī)范民事權(quán)利（主要是締約權(quán)、立遺囑權(quán)）的第二性規(guī)則相對(duì)較小；但在行政法中，占據(jù)主要地位的并不是確定政府與公民之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第一性規(guī)則（因?yàn)榇罅看_定這種關(guān)系的法規(guī)和規(guī)章都不算是行政法），而是授予行政權(quán)力并規(guī)定行政權(quán)力如何行使的第二性規(guī)則。

行政立法在實(shí)體法中，像民事合同一樣，根據(jù)法定的生效規(guī)則而獲得其效力；在訴訟過(guò)程中，法官根據(jù)行政法確定的合法要件判斷其最終效力，經(jīng)法官確定有效的行政立法同經(jīng)法官確認(rèn)有效的合同一樣，是判決當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重要依據(jù)，這是由法律與行為的相對(duì)性所產(chǎn)生的必然結(jié)果。

（三）憲法也不是行政法

行政立法不是行政法，憲法也同樣不是行政法。我國(guó)學(xué)者一直把憲法當(dāng)作法律總綱看待，這樣一來(lái)憲法就成為所有部門法的淵源，但這種觀點(diǎn)是荒謬的，它誤讀了根本法的內(nèi)涵。把憲法作為行政法的淵源，是由于不理解法律和行為的相對(duì)性，不了解憲法與行政法的調(diào)整事項(xiàng)是完全不同的：憲法調(diào)整政治關(guān)系，而行政法只調(diào)整行政關(guān)系。憲法把政治行為從其他一般行為中獨(dú)立出來(lái)進(jìn)行專門的調(diào)整，行政主體與行政相對(duì)人的行為，與作為憲法調(diào)整對(duì)象的立法行為以及其他政治行為是根本不同的。③雖然政治是經(jīng)濟(jì)的集中體現(xiàn)，是其他各種社會(huì)活動(dòng)的一般性表達(dá)，但是政治關(guān)系在現(xiàn)實(shí)操作上畢竟是和其他社會(huì)活動(dòng)分離的，而不像在邏輯學(xué)上，一般總是蘊(yùn)涵在特殊之中。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為憲法調(diào)整所有的社會(huì)關(guān)系，實(shí)際上是一種誤解，憲法只調(diào)整作為所有社會(huì)關(guān)系的一般規(guī)定性的政治關(guān)系，而政治關(guān)系是一種表現(xiàn)為一種特殊的一般，政治關(guān)系表達(dá)其他社會(huì)關(guān)系的需要，在這種意義上它是一般，但它本身卻不能像邏輯學(xué)中的一般那樣只能存在于特殊性之中，而是同它所代表的特殊性一樣是種特殊的存在。正像王磊所說(shuō)的那樣：“憲法首先是一個(gè)部門法。”①準(zhǔn)確地講，憲法是作為根本法的部門法，它不是法的母親，而只是法律兄弟中的老大。

把不同效力層級(jí)的法律規(guī)范之間的關(guān)系等同于邏輯學(xué)上的類、種、屬關(guān)系，在法學(xué)思維中是很常見(jiàn)的錯(cuò)誤，這種錯(cuò)誤使我們總以為憲法只是法律的總綱，必須通過(guò)部門法予以具體化。如果憲法只是法律總綱的活，那么從理論上來(lái)看，憲法將不再是憲法，因?yàn)閼椃ǔ闪嗣穹ǖ目s寫（這里只以民法為例），在本質(zhì)上也就是國(guó)家給老百姓制定的法律，不過(guò)不夠詳細(xì)罷了，這樣一來(lái)憲法就喪失了其制約國(guó)家權(quán)力（而不是制約老百姓）的根本性質(zhì)；從實(shí)踐上來(lái)看，憲法將成為一堆廢紙，理由如下：如果憲法的規(guī)定被普通法律具體化了，那么憲法的規(guī)定是無(wú)意義的，因?yàn)樵谔?yáng)光下根本不需要點(diǎn)蠟燭；如果憲法的規(guī)范尚無(wú)具體規(guī)定，憲法仍然是無(wú)意義的，因?yàn)樗鼰o(wú)法被執(zhí)行。長(zhǎng)期以來(lái)我們不加分別地把憲法、法律、法規(guī)和規(guī)章等看作是一個(gè)金字塔形的法律淵源體系，其中憲法是統(tǒng)帥，而下級(jí)規(guī)范只是對(duì)上級(jí)規(guī)范的具體化。這種理論毒害了中國(guó)幾代人的思想，它在主觀上混淆了憲法的意義，混淆了行政法的本質(zhì)，在客觀上又造成了低級(jí)法優(yōu)先于高級(jí)法的事實(shí)，使憲法成為盡人皆知的擺設(shè)。正如俗話所說(shuō)：“現(xiàn)官不如現(xiàn)管！”這也算是中國(guó)特色。

事實(shí)上，在行政法學(xué)中存在著同樣的錯(cuò)誤，而且這種錯(cuò)誤不但中國(guó)有，歐美國(guó)家同樣普遍存在，其基本表現(xiàn)就是把行政法規(guī)、規(guī)章等行政立法看作是法律的具體化，如果這種思維不被糾正的話，那么我國(guó)的行政法將會(huì)遇到和憲法同樣的命運(yùn)。事實(shí)上，邏輯學(xué)上的種屬關(guān)系，在法律制度中必須被理解為調(diào)整和被調(diào)整的關(guān)系，否則的話，憲法不是存在的，行政法也同樣沒(méi)有意義。因此，普通法律并非是憲法的具體化，而只是憲法的調(diào)整對(duì)象；行政立法也并非是行政法的具體化，而僅僅是行政法的調(diào)整對(duì)象。把行政法作為調(diào)整對(duì)象的憲法和被行政法作為調(diào)整對(duì)象的行政立法都不可能是行政法的正式淵源，因?yàn)椴煌ЯΦ燃?jí)的法律規(guī)范并非只是同一種法的不同層次，它們有時(shí)壓根就是不同性質(zhì)的法律部門。

三、嚴(yán)格意義的行政法

法律與行為的對(duì)立是由法的內(nèi)在本質(zhì)所決定的。法是正義的規(guī)范性表達(dá)。法既然表達(dá)著正義，它就必然是超脫的，而不是只代表相關(guān)當(dāng)事人一方的利益或要求，因此法在本質(zhì)上是人與人之間相互進(jìn)行的協(xié)調(diào)，是雙方合力的結(jié)果，但它在形式上表現(xiàn)為第三者以局外人的身分為當(dāng)事人制定的規(guī)則。由法的正義性和相對(duì)性，我們可以得出一個(gè)結(jié)論：法的實(shí)質(zhì)淵源是當(dāng)事人，是法的調(diào)整對(duì)象；而法的正式淵源是能夠代表所有相關(guān)當(dāng)事人的第三者，只有第三者的立法才是正式的法律淵源。無(wú)論在什么樣的法律關(guān)系中，這個(gè)原則都不例外，法治與人治的不同，就在于人治把某一方主體的意志和利益當(dāng)作是神圣的，而法治則要在沖突和對(duì)立的雙方之間尋找一個(gè)平衡點(diǎn)。行政法的正式淵源就是嚴(yán)格意義的行政法的外延，就是作為行政法律規(guī)范之總和的具體表現(xiàn)，它的效力必須來(lái)自于行政主體與行政相對(duì)人之外的第三者。只有明白嚴(yán)格意義的行政法是指什么，才能說(shuō)真正理解了行政法，因?yàn)橹挥羞@樣，我們才算搞清楚事物本身與事物的來(lái)源、作用對(duì)象、屬性等之間的區(qū)別。

根據(jù)法律與行為的相對(duì)關(guān)系，以下幾種規(guī)范可能成為行政法的正式淵源，它們構(gòu)成了嚴(yán)格意義的行政法的存在方式。

（1）法律。法律是行政法的基本淵源。立法機(jī)關(guān)與政府的不同在于它的超脫性，因?yàn)樗话悴痪唧w管理公共事務(wù)，不會(huì)只關(guān)心僅僅是社會(huì)整體利益局部的公共利益（公共利益與私人利益的總和才構(gòu)成社會(huì)的整體利益，絕對(duì)不能把公共利益等同于整體利益），而且就行政關(guān)系來(lái)講立法機(jī)關(guān)是中立的第三者，可以作為公共利益與私人利益之間的平衡器。平衡論的理論范疇是錯(cuò)誤的，但在所有的行政法基礎(chǔ)理論中平衡論最接近真理，因?yàn)樗硎龅男姓ㄆ胶庑姓?quán)力與公民權(quán)利的功能與行政法的超脫性有暗合之處，但可惜的是平衡論并沒(méi)有從這一事實(shí)出發(fā)，而是從價(jià)值需要出發(fā)推出事實(shí)。

此外，國(guó)家元首頒布的法令在很多情況下其效力等同法律，可以是行政法的淵源；中央政府經(jīng)國(guó)會(huì)授權(quán)制定的委任立法也應(yīng)屬于法律的范疇。委任立法不同于職權(quán)立法，實(shí)質(zhì)上是國(guó)會(huì)制定法律的行為，在國(guó)會(huì)未制定法律前，委任立法具有和法律相同的效力。

（2）地方性法規(guī)。地方人民代表大會(huì)也可以根據(jù)憲法的授權(quán)制定調(diào)整本地方事務(wù)的準(zhǔn)法律規(guī)范。在憲法制度上，地方人民代表大會(huì)與地方政府各自具有不同的屬性，人民代表大會(huì)是民意代表機(jī)關(guān)，可以在私人利益與本地方公共利益之間作出恰當(dāng)?shù)钠胶猓虼说胤饺嗣翊泶髸?huì)立法在本行政區(qū)域內(nèi)可以是行政法的正式淵源。

在我國(guó)地方性法規(guī)包括普通地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)等幾種形式。其中自治條例、單行條例和經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)具有較大的自主權(quán)，可以在中央的授權(quán)范圍內(nèi)自主地立法，但是普通地方性法規(guī)則必須服從法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)。

地方人民代表大會(huì)立法作為行政法正式淵源的前提條件是地方擁有一定范圍的立法自主權(quán)，如果地方人民代表大會(huì)必須服從國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)，則地方立法權(quán)力與中央行政權(quán)力的關(guān)系問(wèn)題將無(wú)法在理論上得到合理的界定。因此，地方性法規(guī)在行政法上究竟如何定位，取決于憲法對(duì)地方人大的權(quán)力如何界定，在這一界定沒(méi)有達(dá)到理性化以前，行政法無(wú)法作出合理的問(wèn)答。

（3）判例。在承認(rèn)判例法的國(guó)家，判例是重要的法律淵源。法國(guó)屬于大陸法系，但其行政法卻以判例為主。在我國(guó)判例不作為法的正式淵源，因而判例只具有參照地位，但是在理論上，判例是有可能作為行政法的正式淵源的，因?yàn)榕欣哂谐撔裕皇钱?dāng)事人自己的行為。

我國(guó)承認(rèn)行政法規(guī)的正式淵源地位，卻不承認(rèn)判例的效力，是由于我國(guó)正處于改革時(shí)期，政府部門尤其是國(guó)務(wù)院在推動(dòng)社會(huì)轉(zhuǎn)型方面起著至關(guān)重要的作用。但在理論上，必須清楚地認(rèn)識(shí)到行政法規(guī)的性質(zhì)，只有這樣，才能真正理解行政法的確切含義，也才有可能建立比較成熟的行政法學(xué)理論體系。

除此之外，國(guó)際條約和協(xié)定也可以作為行政法的正式淵源，但本國(guó)宣布保留的條款除外。